Sentencia Civil 410/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 16/2021 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

1.- Jilter Lux S.L., entidad declarada en situación de concurso de acreedores ( Procedimiento de Concurso Voluntario nº 867/2012) mediante auto de 11-1-2013 del Juzgado Mercantil nº 10 de Barcelona, formuló en su día, a través del administrador concursal, demanda contra doña Ángela ejercitando, al amparo del art. 1.123 del CC (así como de los arts. 1.091 y ss., 1.114 y ss. y 1.445 y ss del mismo cuerpo legal), acción de resolución de contrato de compraventa con restitución de la parte del precio pagada, todo ello en reclamación de la cantidad de 1.628.535 euros más intereses y costas.

La entidad actora expone que el 8 de febrero del 2007 suscribió con el ya fallecido don Marco Antonio, cuya heredera universal es doña Ángela, un contrato de compraventa cuyo objeto era una pieza de tierra de secano sita en la partida de Budallera (Tarragona) en la que se encontraba una casita de campo. Se trata de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Tarragona. El precio de la venta se estipuló en la suma de 5.288.535 euros habiéndose otorgado a la firma del contrato la cantidad de 180.000 euros. La escritura pública debía suscribirse el 1-6-2007, momento en que debía abonarse la cantidad de 1.448.535 euros. Con posterioridad debían efectuarse tres pagos más de 1.220.000 euros cada uno (el día 1 de junio de los años 2008, 2009 y 2010) que se debían documentar mediante la emisión de sendos pagarés avalados por entidades bancarias de primer orden nacional.

El 24-5-2007 las partes otorgaron un primer anexo del contrato en el que pospusieron la consumación del negocio hasta el 1-6-2008. Además, se previó un calendario de pago de la cantidad de 1.448.535 euros mediante la emisión de un cheque por importe de 700.000 euros y de tres pagarés de 250.000, 249.268 y 249.267 euros con vencimientos el 15 de octubre del 2007, el 20-12-2007 y el 30-1-2008 respectivamente, si bien el último efecto se sustituyó posteriormente por otro que vencía el 14-2-2008. Tampoco fue posible otorgar la escritura de compraventa en la segunda fecha prevista, todo ello como consecuencia de la grave, profunda e inesperada crisis económica sobrevenida en el año 2008, de modo que las partes suscribieron un segundo anexo del contrato en el que se ampliaba el plazo hasta el 1-6-2010. Y se preveía la posibilidad de modificar o resolver el contrato si persistía la situación económica y ante la imposibilidad por parte de la compradora de obtener la financiación necesaria para poder entregar los pagarés pactados con la garantía convenida.

Llegado el 1 de junio del 2010 y manteniéndose la misma situación tomada en consideración dos años antes, Jilter Lux S.L. instó la resolución contractual con la exigencia de la correspondiente restitución de la parte del precio pagado, habiendo formulado su oposición el vendedor La entidad demandante acudió a la vía judicial ( Procedimiento Ordinario nº 1607/2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Tarragona) acordándose el archivo por el órgano jurisdiccional mediante auto de 7-6-2013 al carecer de competencia objetiva por haber sido declarada la sociedad mercantil con anterioridad en situación de concurso de acreedores.

Y concluye la actora solicitando el reembolso del importe abonado tal y como se ha expuesto ya más arriba en esta misma resolución.

2.- La Sra. Ángela reconoce en su contestación los hechos base de la relacion contractual que le vincula a la demandante. Sin embargo, afirma que la actora es una sociedad que forma parte de un importante grupo de empresas denominado "Hanx" que se dedica a la actividad y a los negocios inmobiliarios. Entiende la demandada que la sociedad actora efectúa una interpretación errónea e interesada del clausulado del anexo 2º del contrato. Afirma doña Ángela que las partes partían de la base de la confianza en llevar la operación a buen término y que acordaron la búsqueda de una solución "mutuamente aceptable", es decir, satisfactoria tanto para el vendedor como para el comprador. Por tanto, entiende que no resulta posible considerar que se otorgaba a la actora la facultad unilateral de resolución contractual con obligación del vendedor de restitución del importe recibido.

Expone la Sra. Ángela que en las negociaciones entre las partes no se llegó a ninguna solución mutuamente satisfactoria y que la acción civil ante los Juzgados de Tarragona fue de naturaleza instrumental para poder justificar la presentación del concurso voluntario. Por último, la demandada reconviene instando, al amparo del art. 1.124 CC, la resolución del contrato de compraventa por el incumplimiento por parte de la vendedora de sus obligaciones. Y solicita que, de conformidad con el pacto séptimo del contrato, se reconozca su derecho a retener el importe cobrado.

3.- La entidad actora, en fin, se opone a la reconvención entendiendo, en esencia, que el art. 1.124 CC no resulta de aplicación en el caso de autos al estar ella pretendiendo la resolución contractual en base a lo convenido por las partes en el anexo 2º del contrato; y que, por la misma razón, la cláusula penal (7ª) ha perdido totalmente su eficacia. Finalmente, Jilter Lux S.L. se acoge a la doctrina de la STS 8-3-2019 y solicita la moderación del importe objeto de la pena.

TERCERO.- La sentencia y el recurso de apelación.

4.- La sentencia dictada en primera instancia rechaza totalmente los pedimentos de la demanda principal y acoge íntegramente los de la reconvencional. Entiende el Sr. Juez "a quo", en esencia, que el clausulado del anexo 2º del contrato no otorga a la demandante la facultad de resolución unilateral del contrato; y sostiene que la cláusula penal fijada en el pacto 7º de la compraventa permite al vendedor retener el importe pagado así como que, de acuerdo con la doctrina del TS, no procede su moderación.

5.- La entidad apelante se alza contra la sentencia considerándola no conforme a derecho. Expone la recurrente que en la resolución (i) se efectúa una incorrecta interpretación del anexo 2º del contrato; (ii) se infringe el art. 1.282 CC al no haberse efectuado una valoración de la prueba testifical; (iii) se incurre en un error en cuanto a la fijación de hechos controvertidos; (iv) no se aplica la doctrina jurisprudencial ( STS 8-3-2019) en relación a la moderación de la cláusula penal Y, finalmente, (v) se acuerda una improcedente condena en costas.

Por su parte, la apelada defiende la corrección de los argumentos y conclusiones fijados en la sentencia impugnada cuya confirmación solicita, reiterándose, en esencia, en los argumentos expuestos en la contestación a la demanda y en la reconvención.

6.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia sn perjuicio de los que se expondrán a continuación en la presente resolución.

CUARTO.- El error en la fijación de los hechos controvertidos.

7.- Denuncia la parte apelante que en la sentencia se fijan dos hechos controvertidos (el incumplimiento contractual del comprador y la existencia de la cláusula penal) que no fueron establecidos como tales en la audiencia previa. Pues bien, el incumplimiento de sus obligaciones por parte del comprador es la base de la acción resolutoria del art. 1.124 CC que se ejercita en la demanda reconvencional. La entidad Jilter Lux S.L. defiende que la imputación que se le dirige no puede ser tomada en consideración toda vez que la facultad resolutoria que la sociedad pretende hacer valer en el proceso trae causa de lo específicamente pactado por las partes en el anexo 2º del contrato y confirmado en la negociación posterior. Por tanto, desde este punto de vista el incumplimiento contractual del comprador sí constituye un hecho controvertido en el pleito. A lo anterior hay que añadir que el impago por el comprador de la parte del precio pendiente (aproximadamente un 70 %) al no poder obtener financiación y el consiguiente no otorgamiento de la escritura en la fecha pactada constituyen hechos probados admitidos por ambas partes.

Y en cuanto a la cláusula penal (pacto 7º de la compraventa) ciertamente resulta pacífica su existencia. Ahora bien, la entidad demandante sostiene al contestar a la reconvención que la pena perdió toda su eficacia dado el alcance de lo pactado en el anexo 2º del contrato (facultad resolutoria a instancia del comprador y con restitución de la cantidad abonada). Por tanto, sí resulta controvertida la validez y eficacia de la cláusula en el caso de autos, además de que Jilter Lux S.L. solicita la moderación del importe objeto de la pena. Así las cosas y dado que los pronunciamientos de la sentencia sobre los dos hechos expuestos resultan, como se verá más adelante en esta misma resolución, correctos, este motivo de apelación no puede prosperar.

QUINTO.-La interpretación de la cláusula "aplazamiento" del anexo 2º del contrato del compraventa suscrito el 22-5-2008: error en la valoración de la prueba testifical con infracción del art. 1.282 CC .

8.- Al abordar la cuestión planteada debe empezar por señalarse que ambas partes se han mostrado conformes con la resolución del contrato ya que esta pretensión se incluye tanto en la demanda principal (de ahí la restitución que se solicita del importe abonado) como en la reconvencional y puesto que ese pronunciamiento se fija en la sentencia de instancia sin que haya sido impugnado por ninguno de los litigantes. Así, la esencia de la discusión se centra básicamente en la procedencia o no de la restitución del importe abonado por Jilter Lux S.L. La Sra. Ángela considera que debe aplicarse la cláusula 7ª del contrato de compraventa al haber incurrido la compradora en un incumplimiento de sus obligaciones contractuales ( art. 1.124 CC). Y la entidad demandante, en cambio, sostiene que su pretensión resolutoria se fundamenta en el anexo 2º del contrato que deja sin efecto la cláusula penal acordada inicialmente.

9.- En el anexo 2º se reseñan los antecedentes de la relación negocial (contrato de 8-2-2007 y anexo 1º). La cláusula que se analiza lleva por rúbrica "aplazamiento". Su contenido literal, en lo que ahora interesa, es el siguiente :

"Ahora dada la inmediatez del nuevo vencimiento al 1-6-2008, y debido a la paralización, por la crisis del mercado inmobiliario, la parte compradora ante la imposibilidad de poder cumplir a corto plazo su compromiso de firmar la escritura aportando las cantidades y pagarés requeridos y teniendo en cuenta, cuando las circunstancias económicas generales lo permitan, su voluntad de llevar la operación de compraventa a buen término, la compradora solicita llegar a un acuerdo que, salvaguardando los respectivos intereses sea mutuamente aceptable.

Habida cuenta las amistosas relaciones e impecable cumplimiento en circunstancias normales, de las obligaciones de pago, por la parte compradora, pero teniendo en consideración, también, que al no haberse efectuado la firma y pagos de la forma convenida ello ha ocasionado diversos perjuicios a la parte vendedora, la cual bajo las condiciones que a seguido se expondrán, y en la confianza de que en un plazo de hasta el año dos mil diez, se haya superado la crisis, accede aplazar la firma de dicha escritura, a realizar en un Notario de Tarragona, como máximo hasta el primero de junio del año dos mil diez o fechas inmediatamente posteriores sin por cualquier razón, ese día no fuese posible.

Si a pesar de las previsiones de recuperación económica que pregonan las autoridades monetarias y economistas de prestigio, si llegado el primero de junio del 2010, persistieran con igual intensidad las actuales circunstancias crediticias y económicas, que hiceran inviable la firma de la escritura, como caso excepcional, no deseable dado la avanzada edad (82 años) de la parte vendedora, como prueba de buena voluntad se trataría, por ambas partes, de buscar una solucion mutuamente aceptable."

10.- En relación a las normas de interpretación de los contratos de los arts. 1.281 y siguientes del CC, la jurisprudencia ha señalado en su doctrina que estas normas combinan dos criterios: de un lado, el subjetivo que busca la voluntad real de los contratantes (intención común); y, del otro, el objetivo que busca el significado de las declaraciones de acuerdo con los usos de las mismas ( STS 28-6-2004). Así, la interpretación literal ( párrafo 1º del art. 1.281 CC) prevalece cuando las palabras y términos de un contrato dejan clara la intención de las partes y, por ello, el resto de reglas solamente entran en juego, con carácter subordinado y complementario, cuando la voluntad de las partes parece contraria a la literalidad de los términos y palabras utilizados por no ser estos suficientemente claros ( SSTS 28-6-2004, 30-9-2003, 17-12-2002, 20-10-2001, 15-12-2000, 19-9-2000, 8-7-99, 24-6-99, 23-4-99, 20-2-99, 22-1-99, 19-12-97, 9-4-96, 24-6-93, 10-5-91, 18-12-82, 17-7-82, 30-3-82 etc...). A tal fin, debe procederse a aplicar las reglas interpretativas de los artículos 1.281 párrafo 2º 1.282, 1.284, 1.285 y 1.286 CC. Se trata de averiguar cuál fue, en este punto, la real voluntad de las partes, es decir, lo verdaderamente querido o la intención evidente de los contratantes. Para ello, deben valorarse los actos de las partes coetáneos al contrato y posteriores al mismo ( SSTS 8-3-2000, 8-7-96, 16-7-92, 11-10-89) pero también los anteriores ( STS 26-7-1995) porque en los tres casos concurre identidad de razón. Y también debe tenerse en cuenta la finalidad buscada por las partes (elemento teleológico del art. 1286 CC) en conjunción con la eficacia de la cláusula dudosa dándole el sentido más adecuado a tal fin ( art. 1.284 CC) y con el análisis global del contrato y no de una cláusula aislada (interpretación sistemática: art. 1.285 CC - STS 30-11-64, 5-2-85, 24-7-89, 21-2-91, 26-10-98). Se trata del llamado canon de la totalidad al que hacen referencia las SSTS 3-2-88 y 19-2-99 que combina la interpretación sistemática y finalista con los elementos correctores de los principios de conservación del negocio y de la buena fe ( STS 7-12-2000) los cuales buscan dotar a la cláusula dudosa de aquel sentido que permita que sea eficaz, evitándose así interpretaciones que conviertan la regla en ilusoria, baldía o inútil ( SSTS 30-5-91, 18-2-1974, 13-6-64, 2-2-52).

11.- Se estima que los términos literales utilizados en la cláusula discutida resultan suficientemente claros. En el anexo 2º se deja constancia clara de la situación de grave crisis económica que afectaba a nuestro país y especialmente al sector inmobiliario. Esa fue la causa de que el plazo para escriturar pactado en la compraventa se prorrogase hasta el año 2008 en el anexo 1º y de que en el documento de 22-5-2008 se ampliase por segunda vez hasta el 1-6-2010. La finalidad esencial buscada por ambas partes era la consumación de la operación y de ahí que en el anexo que se analiza se indique literalmente que "la vendedora, viendo la voluntad de cumplir la compradora..." así como que "la parte compradora ante la imposibilidad de poder cumplir a corto plazo su compromiso de firmar la escritura (...) y teniendo en cuenta, cuando las circunstancias económicas generales lo permitan, su voluntad de llevar la operación de compraventa a buen término...". Los suscribientes del documento, en fin, actúan en la confianza de que en el plazo de dos años la crisis remitirá y la compraventa podrá llevarse a cabo de ahí que establezcan el nuevo aplazamiento (rúbrica de la clausula). Aun así, acuerdan de forma excepcional (por la edad avanzada del vendedor) que si la situación se mantuviese en junio de 2010 y la venta resultara inviable, se buscaría como muestra de buena voluntad "una solución mutuamente aceptable", es decir, un acuerdo que, como se indica en el párrafo 1º de la cláusula, salvaguarde los respectivos intereses. En otras palabras, una solución que pudiera satisfacer, siquiera sea parcialmente, tanto al comprador como al vendedor.

12.- La facultad del vendedor de resolución unilateral de contrato con restitución del importe abonado en concepto de precio no puede constituir la solución mutuamente aceptable que fija el anexo 2º del contrato porque la interpretación que efectúa Jilter Lux S.L. únicamente le beneficia a ella misma. En efecto, la entidad se exime de tener que cumplir el contrato con la obligación de pago del resto del precio (3.660.000 euros) por una finca cuyo valor se ha reducido sin duda sustancialmente como consecuencia de la crisis y en una situación en la que la promoción inmobiliaria prevista inicialmente resultará muy difícil sino imposible. Y, además, recupera la parte del precio que ha pagado. Por el contrario, el vendedor se encuentra con que la finca ha estado sujeta al contrato durante tres años; la venta a un tercero resultará muy difícil y, de conseguirse, tendrá que ser por un precio sustancialmente inferior al pactado con la actora; no se le indemnizarán los perjuicios sufridos que se reconocen en el anexo 2ª (lucro cesante, repercusiones fiscales" etc..,), se ha comprado ya otra vivienda con la idea de residir en ella al dejar la que es objeto del contrato y, además, tiene que renunciar al derecho (retención de lo percibido) que le otorgaba la cláusula 7ª de la compraventa. Se estima, en fin, que la solución mutuamente aceptable podría consistir por ejemplo en la resolución del contrato con algún tipo de indemnización al vendedor por los perjuicios sufridos; o la modificación de las condiciones pactadas como un nuevo aplazamiento de la fecha de escritura, la moderación del precio, la flexibilización de los plazos de los pagos pendientes, garantías menos exigentes etc...

13.- Cabe señalar que la demandante es una entidad que se dedicaba a la actividad inmobiliaria y que pertenecía a un grupo de unas catorce empresas del mismo sector, tal y como se indica en la contestación a la reconvención y como reconoce en la vista el Sr. Eduardo que fue administrador solidario de la entidad hasta la declaración de concurso. El testigo admite también que es un profesional de dilatada experiencia en el ámbito inmobiliario. Por el contrario, no consta que el Sr. Marco Antonio tuviese especiales conocimientos en la materia ni tampoco técnico-jurídicos. Así, de ser cierta la interpretación que sostiene la entidad se estima que le habría resultado muy fácil poder dejar constancia de forma expresa y clara en el documento de la facultad resolutoria con restitución de prestaciones que constituiría, según ella, la esencia del acuerdo. Sin embargo, esta cuestión no se especificó en el anexo 2º del contrato.

14.- La parte apelante hace especial hincapie en la falta de valoración en la sentencia de instancia de las declaraciones testificales del Sr. Eduardo y de la Sra. Ramona, lo que supondría la infracción del art. 1.282 CC. Estas personas habrían confirmado la existencia del acuerdo de resolución contractual con restitución de prestaciones, el cual se habría acabado de fijar en las negociaciones entabladas por las partes después del 1 de junio del 2010. Pues bien, el Sr. Eduardo, ya se ha dicho, fue el administrador solidario de Jilter Lux S.L. durante todo el proceso de la compraventa. De hecho, fue don Eduardo quien suscribió en nombre de la sociedad el contrato de 8-2-2007. El otro administrador era don Gervasio que fue quien actuó en los dos anexos. Así, el Sr. Eduardo está clara y directamente vinculado a la sociedad actora de la que era representante legal e intervino en el asunto de autos en el que tiene un interés directo. Además, todo apunta a que el administrador concursal, totalmente ajeno a los hechos objeto del pleito, ejercita la acción judicial en base a la documental de que dispone y a lo que le puedan haber expuesto los que fueron los administradores de la entidad en relación a lo ocurrido. Por tanto, el Sr. Eduardo podría incurrir en responsabilidad según lo que manifestase en la litis. Por su parte, la Sra. Ramona era empleada de la sociedad actora y se encargaba del departamento que gestionaba el papeleo relativo a la compra de terrenos. Se trata, por tanto, de otra persona directamente vinculada a la demandante de la que dependía laboralmente y que actuó en el caso de autos en razón de su cargo. Además, no consta que la testigo hubiese intervenido personalmente en las negociaciones con el Sr. Marco Antonio las cuales, según afirma don Leandro (hijo del fallecido comprador), se hicieron básicamente con el Sr. Gervasio. Por tanto, la información de que pudiera disponer doña Ramona bien podría ser por referencias según lo que le hubiesen manifestado los administradores de la entidad. Resta por decirse que el Sr. Leandro niega contundentemente que se hubiese contemplado por parte de su padre la facultad resolutoria con restitución de prestaciones que se alega de contrario. A lo anterior, en fin, hay que añadir que la parte actora ejercitó extrajudicialmente la facultad que ahora pretende hacer valer en el proceso (docs. 11 a 13 de la demanda) y que don Marco Antonio se opuso de forma clara y expresa a esa posibilidad en su comunicación de 27-6-2012 (doc. 14 demanda). A la vista de todo lo anterior se estima que las testificales alegadas por la apelante tienen muy escasa fuerza probatoria siendo esa, sin duda, la razón de que el juzgador de instancia no les reconociese en su sentencia relevancia alguna.

15.- Lo que de algún modo trata de hacer valer en el pleito la parte actora es que las circunstancias económicas sobrevenidas, imprevisibles e inevitables, conllevaron una alteración sustancial de los términos de lo pactado el 8-2-2007 provocando un grave desequilibrio entre las prestaciones de las partes. Ese hecho justificaría, a su entender, que se pudiera dejar sin efecto el contrato con restitución de las prestaciones efectuadas. Se trataría, en esencia, del principio de la cláusula rebus sic stantibus. Pues bien, la STS 30-11-2009 señala que "la doctrina y la jurisprudencia han aceptado la posibilidad de revisión de un contrato con aplicación del principio general de la cláusula rebus sic stantibus que exige los requisitos de alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación, desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, lo que ha de haber producido por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiaridad por no caber otro remedio". Sin embargo, se reseña por la jurisprudencia que la cláusula "puede dar lugar no a la extinción del contrato sino a su modificación y revisión. Así lo ha mantenido reiterada jurisprudencia, desde las sentencias de 14 de diciembre de 1940, 17 de mayo de 1941, 17 de mayo de 1957 recogidas, entre otras muchas posteriores, por la de 17 de noviembre de 2000 y la de 1 de marzo de 2007". La STS 23-4-1991 confirma, en cuanto a los efectos de la cláusula que la jurisprudencia "hasta el presente, le ha negado los rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato otorgándole solamente los modificativos del mismo, encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones". La doctrina anterior la siguen también las SSTS 6-11-1992, 15-3-1994, 19-6-1996, 1-6-2010 y 27-4-2012.

A la vista de todo lo expuesto no puede ser acogido este motivo de apelación.

SEXTO.- La moderación de la cláusula penal y la STS 8-3-2019 .

16.- La Jurisprudencia ha señalado de forma reiterada y constante que la cláusula penal tiene por función esencial la de actuar como liquidación anticipada de la indemnización de daños y perjuicios además, normalmente, con un plus de onerosidad, todo ello para evitar dificultades de prueba al reclamante y para instar a la parte contraria al cumplimiento ( SSTS 8-6-98, 7-7-63, 20-5-86, 28-6-91, 7-3-92, 12-4-93, 12-12-96, 12-1-99 entre otras). Pero se admite también que, junto a esa eficacia liquidatoria, tenga también otra que se define como cumulativa permitiéndose que la parte pueda reclamar al mismo tiempo la pena y el cumplimiento de la obligación aunque para ello debe existir un acuerdo expreso de las partes ( SSTS 16-2-57, 18-4-86, 3-11-99).

17.- El art. 1154 CC permite al Juzgador la moderación de la pena por razones de equidad cuando el incumplimiento no es absoluto sino que se produce un incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso. Esta moderación es aplicable de oficio por el Juzgador de acuerdo con la Jurisprudencia ( SSTS 21-5-48, 3-1-64, 3-7-84, 12-2-90, 12-12-96, 18-3-87, 25-3-88, 23-10-90). Sin embargo, la STS 18-3-2014 recuerda la doctrina del alto Tribunal sobre la aplicación de la moderación señalando lo siguiente:

"La sentencia 1363/2007, de 4 de enero, recordó que el artículo 1154 del Código Civil encierra un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no sea instado a ello por ninguna de las partes.

La sentencia 300/2011, de 4 de mayo , precisó que, sin embargo, ese mandato queda condicionado, por el propio precepto, a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor.

La sentencia 683/2007, de 20 de junio , destacó que el artículo 1154 responde a la idea de que, cuando los contratantes han previsto la pena para un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución si el obligado cumple en parte o deficientemente lo que debe.

Responde esa doctrina a que se respeta, también en ésta materia, la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la " lex privata " que los mismos crearon - artículo 1091 del Código Civil - y, de conformidad con el brocárdico " pacta sunt servanda ", se rechaza la moderación que el artículo 1154 establece, en el caso de que la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento - total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación - que se hubiera producido.

La sentencia de 14 de junio de 2006 - recurso 3892/1999 - recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusulapenal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial, dado que la moderación procede cuando se hubiera incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en si debe rebajarse equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento total y la determinaron en función de esa hipótesis.

Las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo , 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras, insisten en que la norma del artículo 1154 del Código Civil se explica porque, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, procede una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista.

En la sentencia 310/2012, de 7 de mayo , declaramos que el repetido precepto " remite al juicio de equidad del juez para la moderación de la pena convencional cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, respondiendo a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista ". Y que esa concepción "descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional, aun en supuestos de incumplimiento parcial o defectuoso, cuando este incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes. Así lo ha manifestado constantemente la jurisprudencia, que, por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 Código Civil - y al efecto vinculante de la regla contractual - artículo 1091 Código Civil -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación ".

Finalmente, en la sentencia 424/2013, de 21 de junio , precisamos que en torno al artículo 1154 se ha desarrollado una jurisprudencia " que, en esencia, rechaza la posibilidad de que esta facultad moderadora, a la hora de fijar la indemnización convencionalmente estipulada en una cláusulapenal, entre en juego cuando se ha declarado que el incumplimiento contractual es total ".

En el mismo sentido son de mencionar las sentencias 384/2009, de 1 de junio , 470/2010, de 2 de julio , 633/2010, de 1 de octubre , 439/2011, de 10 de junio , 615/2012, de 23 de octubre , y 779/2013, de 10 de diciembre , entre otras".

En la STS 17-6-2020, en un supuesto similar al de autos (no se otorga la escritura en el momento pactado después de que haya habido dos prórrogas del plazo inicialmente establecido) c0onfirma que "es doctrina de esta sala que la referida moderación queda condicionada a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, que la obligación hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. Pero no cabe dicha moderación de la pena cuando la misma hubiera sido prevista para sancionar, específicamente, el incumplimiento producido (entre otras, SSTS 310/2012, de 7 de mayo, 710/2014, de 3 de diciembre, 366/2015, de 18 de junio, 44/2017, de 25 de enero, 325/2019, de 6 de junio, y 57/2020, de 28 de enero).

18.- Debe reseñarse, sin embargo, que el Tribunal Supremo ha fijado también en su sentencia de 4-4-2022, siguiendo a la de 13-9-2016 una matización de su doctrina para aquellas cláusulas "cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusulapenal correspondiente", no solo las "opresivas" ("intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado") sino también las "usurarias" ("aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales". La sentencia que se analiza reseña que "sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusulapenal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor". Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la "disponibilidad y facilitad probatoria" ( art. 217.7 LEC) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido". La jurisprudencia es insistente, al respecto, en el sentido de exigir que la carga de alegar y de probar que el montante de la pena ha resultado ser extraordinariamente superior al daño efectivamente sufrido por el acreedor, corresponderá al deudor incumplidor que postule la reducción conservadora de la pena pactada ( sentencias 44/2017, de 25 de enero, 126/2017, de 24 de febrero, 61/2018, de 5 de febrero, 441/2018, de 12 de julio, 148/2019, de 12 de marzo, 352/2019, de 6 de junio; 441/2020, de 17 de julio y 193/2021, de 12 de abril)".

En el supuesto de autos se produce un incumplimiento absoluto por parte del comprador toda vez que no pudo abonar el precio pactado lo que impidió que se otorgara la escritura pública de compraventa. Además, en la cláusula 7ª del contrato se preveía la pena precisamente para el específico incumplimiento que se ha producido y la validez y eficacia de la norma resultó confirmada en la cláusula 3ª de cada uno de los dos anexos. Por último, reseñar que por la parte actora no se ha acreditado ni alegado siquiera el carácter extraordinariamente desproporcionado de la sanción en los términos de las SSTS 13-9-2016 y 4-4-2020.

19.- La entidad actora, en fin, se acoge a lo establecido por la STS de 8-3-2019 dado que se encuentra en situación de concurso de acreedores. En la resolución del Alto Tribunal se reseña que "Tanto en el párrafo segundo del art. 61.2 LC , en caso de resolución del contrato en interés del concurso, como el art. 62.4 LC , en caso de resolución del contrato por incumplimiento de la concursada, la ley reconoce a la parte in bonis un derecho a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la resolución, y que este derecho se satisfaga con cargo a la masa. Cuando las partes en el contrato han pactado, como es el caso, una cláusula penal, esta debe operar en lo que tiene de resarcitoria de los daños y perjuicios. Esto es, los daños y perjuicios se cuantificarán en la suma que hubieran convenido las partes en la cláusula penal, sin que tenga sentido juzgar hasta que punto la pena convenida excede de la cuantificación real de los daños y perjuicios, pues para eso se ha pactado la cláusula penal.

No obstante lo anterior, cuando la pena exceda con mucho de la finalidad resarcitoria y responda claramente también a una finalidad sancionadora, en lo que tiene de pena no debería operar en caso de concurso de acreedores, pues entonces no se penaliza al deudor sino al resto de sus acreedores concursales".

En el caso contemplado por el TS el precio de la compraventa era de 2.824.500 euros. El comprador había pagado la cantidad de 1.923.000 euros lo que suponía un 60,08 % del total que el vendedor pretendía retener en su poder. Y quedaba por pagarse un último plazo de 901.000 euros. El Alto Tribunal consideró que la indemnización debía fijarse en el 40,5 % del precio pagado (779.584,20 €.) lo que suponía un 27,6 % del precio pactado toda vez que consideraba de naturaleza punitiva el resto de la pena. Pues bien, en el supuesto ahora analizado el precio pactado era de 5.288.535 euros. Se ha abonado la cantidad de 1.628.535 euros y quedan por pagarse tres plazos de 1.220.000 euros cada uno, lo que supone que se ha satisfecho el 30,79 % del precio pactado. Deberían haberse entregado en el momento de la escritura tres pagarés con garantía bancaria con vencimientos respectivos los días 1 de junio de los años 2008, 2009 y 2010. Ahora bien, de acuerdo con el art. 1.170 CC la mera entrega de los efectos no produce los efectos del pago que únicamente tiene lugar en el momento de su realización. Por tanto, quedaban tres plazos pendientes a diferencia del supuesto analizado por el TS en el que quedaba solo el último. Por otra parte, al suponer el precio pactado en este caso casi el doble del fijado por la STS que se analiza, la pérdida económica que sufrirá el comprador si logra vender la finca a un tercero será muy superior todo ello por la disminución del valor de la finca como consecuencia de la crisis económica. De hecho, en el 2019 la finca tiene un valor de 1.044.727,6 euros según la tasación pericial que se aporta con la demanda. A lo anterior cabe añadir que la Sra. Ángela pretende retener el 30,79 % del precio pactado, no el 60,08 % como en el caso analizado por la resolución que se analiza. Se trata de un porcentaje muy cercano al valorado por el Alto Tribunal que era el 27,6 % (solo algo más de 3 puntos superior). Por último, reseñar que la entidad compradora incumplió dos veces al no escriturar en plazo; que no actúa hasta el año 2019 (la demanda anterior fue archivada) y que el comprador sufrió otros perjuicios (lucro cesante, repercusiones fiscales etc...) para cuya satisfacción se previó una revalorización de las cantidades pendientes del 4 % anual, tal y como se reconoce en el anexo 2º del contrato. Incluso se reconoce en el documento que el señor Marco Antonio adquirió una finca (cuyo valor también se verá afectado por la crisis) para trasladarse a residir allí una vez se consumase la compraventa ya que inicialmente tenía su vivienda habitual en la finca objeto del contrato.

Así las cosas, a la vista de todo lo anterior esta sala comparte la valoración del juzgador de instancia en relación a la improcedencia de la moderación de la cláusula penal lo que conlleva que este motivo de apelación también deba ser rechazado.

SÉPTIMO.- La condena en costas.

20.- La entidad Jilter Lux S.L. considera improcedente la imposición de costas que se acuerda en la sentencia de instancia. El motivo no puede seguir mejor destino que los anteriores. En efecto, en primer lugar sostiene la apelante que existen serias dudas de hecho en relación a la interpretación del alcance de la cláusula discutida del anexo 2º del contrato. Sin embargo, ya se ha indicado en esta sentencia que los términos literales de la mencionada cláusula resultan suficientemente claros.

En segundo término, se afirma que la pretensión principal de ambas partes (resolución contractual) ha sido acogida en la sentencia siendo objeto de discusión, únicamente, lo referente a los efectos de la resolución. En realidad, ha existido siempre conformidad en cuanto al carácter resuelto del contrato. En efecto, lo solicitó así la compradora en su primera demanda ante los Juzgados de Tarragona y, tras el archivo de la causa el 7-6-2013, en ningún momento el vendedor (tampoco su heredera) instó judicialmente el cumplimiento estricto de la compraventa, dejando pasar unos seis años hasta que se inicia la presente litis, lo que indica que existió conformidad tácita en la resolución del contrato pero, eso sí, reteniendo el comprador el importe cobrado. Y así lo confirma la Sra. Ángela en su reconvención. Por tanto, el objeto esencial del pleito es la determinación de la causa de la resolución (facultad del comprador según el anexo 2º del contrato o incumplimiento por su parte de las obligaciones contractuales) y la fijación de sus efectos (retención del precio por el vendedor o restitución al comprador). Y respecto de ese objeto esencial el vencimiento corresponde a la demandada reconviniente.

Y, en tercer lugar, defiende la apelante que la actuación del administrador concursal en interés de la masa del concurso debe impedir la condena en costas que perjudicaría a los acreedores de la sociedad. En realidad, la condena en costas se rige por el criterio del vencimiento objetivo en la litis ( art. 394 Lec). No existe en este ámbito ninguna regulación excepcional en la LC vigente cuando se declaró a Jilter Lux S.L. en situación de concurso de acreedores. Es más, según el art. 54.3 de la norma interpretado a "sensu contrario", la imposición de costas cuando la entidad ejercita una acción representada por el administrador concursal constituye una deuda de la masa. En cambio, si el deudor decide defenderse por separado, la condena en costas que se pudiera producir no tendría esa misma condición. Resta por decirse que, de acogerse la tesis de la recurrente, ninguna demanda de la administración concursal, aun siendo manifiesta y palmariamente infundada, podría conllevar la condena en costas, lo no se estima asumible en derecho.

Así las cosas, el recurso debe desestimarse íntegramente con imposición al recurrente de las costas de la segunda instancia ( arts. 394.1 y 398.1 Lec).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,