Sentencia Civil 257/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 18, Rec. 877/2022 de 03 de mayo del 2023

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.- Planteamiento del debate. Posición de las partes ante este tribunal. Hechos nuevos alegados al rollo.

La sentencia de 4 de noviembre de 2021 aclarada por auto de 26 de abril de 2022 ha dispuesto para lo que ahora interesa la guarda materna de la hija común Noemi, con un régimen de visitas amplio que detalla, establece una pensión de alimentos para cada uno de los dos hijos comunes, Noemi y David , de 200 euros , - al hijo mayor con el límite de 3 años desde la fecha de la sentencia- con abono por mitad de los gastos extraordinarios y atribuye la vivienda familiar a la madre hasta que cese la guarda, acuerda la división de los bienes comunes y desestima las peticiones de pensión compensatoria y compensación económica solicitadas por la Sra. Gracia.

Ambos recurren.

La Sra. Gracia no está de acuerdo con la cuantía de la pensión de alimentos, la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar hasta el cese de la guarda y la desestimación de la prestación compensatoria y compensación económica. Comunica como hechos nuevos en primer lugar que los padres del Sr. Carlos Jesús han procedido a instar acción de desahucio por precario contra ella y pide que esta nueva circunstancia sea tenida en cuenta a los efectos de la cuantificación económica del derecho de uso. En segundo término expone que el cierre del negocio de zapatería sito en DIRECCION001 es solo aparente pues el Sr. Carlos Jesús sigue con esta actividad laboral y además trabaja en el Club de Tenis DIRECCION002 realizando tareas de mantenimineto de la piscina y el jardín. Como motivos de su recurso , denuncia en primer lugar error en la valoración de la prueba sobre la posición económica del Sr. Carlos Jesús y acompaña informe de detective. Invoca la doctrina de los actos propios y subraya que el Sr. Carlos Jesús de forma voluntaria estuvo ingresando 200 euros semanales , unos 800 euros al mes por los dos hijos en concepto de alimentos y tras la separación y, hasta la demanda de divorcio, asumió directamente la totalidad de los gastos de la vivienda familiar y suministros y el carnet de conducir del hijo David, sin que conste acreditada la ayuda de sus padres para ello.

Por todo ello pide se incremente la pensión de alimentos a la cantidad total de 800 euros. Denuncia también error valorativo de la prueba en relación a la prestación compensatoria solicitada en cuantía de 500 euros durante seis años, con infracción de la normativa aplicable prevista en el art. 233-14 CCC y siguientes. Reitera que es un hecho reconocido por ambas partes que la familia mantenía un alto nivel de vida y no ha quedado acreditado que el negocio funcionara mal ni que el padre del Sr. Carlos Jesús les ayudara económicamente.

Afirma que la prueba acredita su dedicación a la familia y un desequilibrio entre las partes al tiempo de la ruptura pese a estar la recurrente incorporada al mercado laboral pues ha solicitado ayuda a los Servicios Sociales de DIRECCION004; insiste en que la duración del matrimonio ( 25 años) , los actos propios post ruptura, los signos externos de suficiencia económica durante la convivencia ( adquisición de una vivienda en DIRECCION000, de un local de negocio, vacaciones en familia), las perspectivas económicas de uno y otro justifican el reconocimiento de la prestación. Por último denuncia tambien error en la valoración de la prueba en cuanto a la compensación económica por razón del trabajo con infracción del art. 232-5 CCC. Insiste que no solo trabajó sustancialmente más para la casa sino que también, desde septiembre de 1996 a noviembre de 2017, salvo los periodos de lactancia de los hijos, estuvo trabajando de lunes a viernes por las mañanas y en horario lectivo de los hijos en el negocio de zapatería , sin retribución alguna y sin cotización a la Seguridad Social hasta 2012, lo que le impedirá acceder a una jubilación en idénticas condiciones que el Sr. Carlos Jesús. Insiste en que el Sr. Carlos Jesús es titular de 1/3 de la edificación del domicilio familiar, ostenta también la nuda propiedad del terreno donde se ha edificado y es titular del negocio familiar de zapatería y que ambos solicitaron un préstamo hipotecario de 10 millones de pesetas para la construcción de la vivienda que ambos sufragaron. Expone que el citado inmueble tiene un valor catastral de 75.469,25 euros por lo que el valor real mínimo del inmueble es de 208.295,13 euros. Añade que, según el recibo del IBI, el valor de construcción es 134.779,10 , correspondiendo al Sr. Carlos Jesús 1/3, 44.926,37, el valor del suelo 26.636,24 euros x 1,40 37.290,74 euros y el valor del usufructo : 4.847,80 euros, por lo que el valor de la nuda propiedad del Sr. Carlos Jesús es de 32.442,94 , por lo que corresponden al Sr. Carlos Jesús como valor del inmueble 77.369,31 euros y la suma que interesa la Sra. Gracia por razón del trabajo es el 25% de ese total importe , esto es, 19.342,32 euros, más la cantidad de 104.548,37 que es lo que debería haber recibido la esposa al haber trabajado en el negocio de zapatería desde septiembre de 1997 a noviembre de 2017 deducidos los periodos de baja por maternidad.

Por todo ello pide:

Se incremente la pensión de alimentos con efectos desde la presentación del recurso a 400 euros/mes a favor de cada uno de los hijos y respecto a la menor Noemi , de verificarse el desahucio se fije en 600 euros.

Se reconozca una prestación compensatoria de importe 500 euros durante seis años.

Se establezca una compensación económica por razón del trabajo a cargo del Sr. Carlos Jesús de 123.890,69 euros (19.342,32 euros que corresponden al 25% del valor del inmueble que fue conyugal del Sr. Carlos Jesús , más la cantidad de 104.548,37 euros en concepto de salarios que debería haber percibido la Sra. Gracia por haber trabajado en el negocio del Sr. Carlos Jesús desde septiembre de 1997 hasta el mes de noviembre de 2017, descontados los periodos de baja por maternidad conforme a los cálculos y tablas salariales que desglosa y fundamenta.

El Sr. Carlos Jesús por su parte muestra su discrepancia con la pensión alimenticia fijada para el hijo David mayor de edad, denuncia error en la valoración de la prueba con infracción de los arts. 237-1 a 237-9 CCC y en base a hechos de nueva noticia expone que el hijo no continúa su formación y está trabajando con salario superior al SMI. Que la Sra. Gracia trabaja en Leroy Merlin con ingresos de 12.000 anuales y que se ha vendido la vivienda de DIRECCION000 ingresando cada uno unos 40.000 euros por la venta, abonando su padre los impuestos impagados hasta la fecha. También muestra su disconformidad con la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar con infracción del art. 233-20 CCC. Solicita se extinga la pensión de alimentos del hijo David y se atribuya el uso de la vivienda familiar al Sr. Carlos Jesús, por ser el más necesitado , estar la Sra. Gracia conviviendo maritalmente en esa vivienda y contar con alternativa habitacional. Subsidiariamente pide no se atribuya a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Sobre la compensación económica.

Las partes contrajeron matrimonio el 10 de agosto de 1996 y la ruptura se produce a mediados de febrero de 2018.

Sobre el primer requisito exigido por el art. 232-5 CCC , partiendo de la total prueba practicada coincidimos con la sentencia de primer grado en que no hay base suficiente para estimar probada una colaboración relevante en el negocio de zapatería por parte de la Sra. Gracia, sin retribución o con retribución insuficiente, y durante el total periodo afirmado por la apelante. Correlativamente, sí entendemos acreditada una mayor dedicación de la esposa al cuidado de los hijos y del hogar durante la convivencia matrimonial.

En cuanto al segundo requisito, al tiempo de contraer matrimonio el Sr. Carlos Jesús tenía la nuda propiedad de una parcela y la Sra. Gracia carecía de patrimonio. A la ruptura el Sr. Carlos Jesús tenía 1/3 parte de lo edificado en aquel solar, la vivienda familiar. Ambos al finalizar la convivencia eran propietarios al 50% del local sito en DIRECCION001, adquirido el 8 de abril de 1999, donde se ha desarrollado el negocio de zapatería y una vivienda en DIRECCION000 adquirida en 2002 todavía hipotecada ( doc nums 20 a 23 de la demanda y doc num 2 de la contestación).

Sobre la prueba del incremento patrimonial del Sr. Carlos Jesús durante la convivencia. Diremos en primer lugar que no podemos compartir la totalidad de los cálculos que realiza la parte apelante, distintos a los formulados en su escrito de demanda. Recordemos que en la demanda basaba su reclamación y la construía exclusivamente en base al grado de pérdida de oportunidad económica derivada del hecho de entender acreditado un enriquecimiento injusto por parte del demandado y a su costa centrando los cálculos en los años que trabajó sin cotizar y en la inversión económica efectuada en el domicilio familiar.

Superamos el óbice procesal derivado de las modificaciones introducidas en la causa de pedir por considerar que ésta se mantiene con anclaje en lo dispuesto en los arts. 232-5 y ss CCC. Ello no obstante, deben quedar fuera las cantidades que se reclaman partiendo de los periodos trabajados en el negocio de zapatería, no solo porque no puede estimarse suficientemente acreditado su trabajo en él, sino porque no se ajustan a las reglas de cálculo previstas en la norma de aplicación ( art. 232-6 CCC). En segundo lugar no podemos considerar el valor del negocio iniciado en 1996 porque no se ha aportado prueba documental completa sobre su facturación ni se ha practicado prueba pericial sobre el valor del negocio al tiempo de la ruptura como bien señala la sentencia de primer grado ( art. 217 LEC).

Sostiene la apelante que el Sr. Carlos Jesús es nudo propietario del terreno en el que se construyó la vivienda familiar y titular de un tercio de la edificación realizada tras la celebración del matrimonio. Expone también que según el recibo del IBI aportado al procedimiento, el valor de construcción es 134.779,10 € correspondiendo al Sr. Carlos Jesús 1/3, 44.926,37 euros, el valor del suelo 26.636,24 euros x 1,40 37.290,74 euros y el valor del usufructo : 4.847,80 euros, por lo que el valor de la nuda propiedad del Sr. Carlos Jesús es de 32.442,94 , de modo que corresponden al Sr. Carlos Jesús como valor del inmueble 77.369,31 euros. La parte apelada no discute estos cálculos en su escrito de oposición pero niega la mayor y afirma que lo edificado en el solar se realizó con anterioridad a la celebración del matrimonio, agosto de 1996.

Sobre este particular, de la prueba practicada resulta que:

1.- El Sr. Carlos Jesús tiene la nuda propiedad del terreno y sus padres son usufructuarios siendo la fecha de adquisición en su caso anterior al matrimonio, 9 de julio de 1996.

2.- De lo edificado (la vivienda familiar construida) el Sr. Carlos Jesús es titular de 1/3 según escritura de 19 de agosto de 1996 ( fols. 384).

3.- No hay prueba documental del préstamo hipotecario de 10 millones de pesetas concertado según afirma la Sra. Gracia en 1996; por el importe y la fecha indicados parece plausible que se suscribiera para decorar y amueblar la vivienda aunque según la esposa se abonó con el esfuerzo laboral de ambos para afrontar la construcción y posteriormente fue ampliado para poder adquirir el local de negocio sito en la localidad de DIRECCION001.

4.- La prueba documental acredita que la construcción de la vivienda finalizó en su totalidad el 27 de septiembre de 1996 según el certificado final de obra de la vivienda de la misma fecha aportado al procedimiento. Este documento consigna que el constructor es el Sr. Apolonio , padre del esposo ( doc. num 5 demanda).

5.- El incremento patrimonial que podría considerarse a estos efectos de acogerse la tesis de la apelante sería el resultante de la edificación construída en el solar tras el matrimonio. En cuanto al solar , el valor de la nuda propiedad del Sr. Carlos Jesús, según los cálculos de la apelante es de 32.442,94 , Y según las cifras que maneja el tercio de la edificación que corresponde al Sr. Carlos Jesús tiene un valor de 44.926,37 euros. El incremento patrimonial al finalizar el matrimonio sería de unos 12.483,43 euros.

Entendemos que esta cantidad sería el incremento patrimonial sobre el que procedería aplicar el porcentaje de máximos que la ley establece en 25% - " la cuantía de la compensación tendrá como limite la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges"- y pide la Sra. Gracia, considerados los años de convivencia, la mayor dedicación de la esposa al hogar y al cuidado de los hijos y su contribucion al negocio del esposo. Ello supondría, aplicando el porcentaje del 25%, lo que es discutible, unos 3.120,85 euros como compensación económica por razón del trabajo.

Sin embargo con los datos documentados y la completa prueba practicada convenientemente expuesta en la sentencia apelada, dificilmente puede estimarse acreditado que la vivienda se construyera tras contraerse el matrimonio y que ese incremento patrimonial generado inmediatamente después de su celebración se haya amasado con la contribución del trabajo de la esposa en el hogar.

TERCERO.- Sobre la prestación compensatoria.

Como expone la sentencia de primer grado, tras citar la normativa de aplicación y la jurisprudencia que la interpreta, la prueba acredita que la Sra. Gracia durante el matrimonio ha trabajado fuera del hogar, ha regentado como autònoma un negocio de confección de cortinas y trabajó como peluquera. La Sra. Gracia expone en su demanda que ambos eran deudores del préstamo con garantía hipotecaria que ha gravado el domicilio familiar y que fue pagado con el esfuerzo laboral de ambos. Tras la ruptura se ha incorporado como reconoce al mercado laboral realizando tareas de limpieza para varias empresas y tras el dictado de la sentencia alega el apelado que percibe ingresos superiores a los 12.000 euros anuales por su trabajo en Leroy Merlin. Por todo ello puede estimarse acreditada su capacidad de generar ingresos de forma autónoma. La consulta integral del punto neutro en 2019 consigna percepciones por razón de trabajo de 5.634,36 , 3.618 y 1.250 euros ( fol. 58).

Es copropietaria con el Sr. Carlos Jesús de la vivienda de DIRECCION000, ya vendida y por la que ambos han recibido 40.000 euros y del local de negocio sobre el que también se ha declarado la división en este procedimiento.

En cuanto al Sr. Carlos Jesús, no puede estimarse acreditado como se dice en la demanda y recurso que ingrese o facture por su negocio unos 8.000 euros mensuales ( fol. 8 de la demanda). La prueba practicada permite estimar que el abuelo paterno ayudó económicamente a la familia y la sigue ayudando a través de su hijo. Los ingresos en efectivo se corresponden basicamente con los efectuados por el padre del Sr. Carlos Jesús como éste declara ( bloque doc. 7 parte demandada). Que la familia formada por el Sr. Carlos Jesús y la Sra. Gracia ha estado viviendo bajo la órbita o el paraguas del abuelo paterno quien les ha apoyado y facilitado las iniciativas domésticas y de negocio lo que explica que pudieran funcionar con un superior nivel de vida como ambos reconocen tenía la familia antes de la crisis.

Desde la ruptura el Sr. Carlos Jesús reside en el domicilio de sus padres y ha ido realizando distintos trabajos todos ellos de escasa relevancia o cualificación y moderada remuneración; consta documentada su inscripción en Feina Activa en mayo de 2021 y aparece como demandante de empleo en esas fechas. Así reconoce haber ayudado en el Club social del que su padre es fundador y realizar trabajos de mantenimiento de piscina y jardín; aún presumiéndose razonablemente remunerados no se ha requerido a la parte la documentación sobre esta actividad laboral que, en todo caso, no supone un salario relevante a estos efectos. Se acompaña al recurso contrato de trabajo a tiempo completo de fecha 14-7-2022 de 14-7 -2022 a 5-8-2022 eventual por circunstancias de producción y para tareas de inyección de plásticos. Por otra parte, de la prueba practicada, fundamentalmente la declaración del propio concernido, quien admite que siempre que puede realiza trabajos para amigos por disponer de material, podría afirmarse que el negocio de zapatería al que se ha dedicado durante toda la vida matrimonial sigue funcionando tras la ruptura, viéndose claramente afectado también por la pandèmia pero si lo hace, es de forma deficitaria, desorganizada y sin pleno rendimiento. Dicho lo cual y, aunque por sus propias declaraciones, el Sr. Carlos Jesús tiene perspectivas de poder incorporarse al negocio similar de su hermano, su posición económica ha requerido de solicitud de ayudas también a Servicios Sociales, interesando también moratorias hipotecarias y de pago de impuestos coincidentes con el periodo de la pandemia (docs. 14 y 15 de la contestación) y al tiempo del dictado de la sentencia de primer grado estaba en situación de desempleo.

Con estos datos entendemos que no se cumple el presupuesto establecido en el art. 233-14 CCC cuando pide que "quien demande el reconocimiento de esta prestación acredite que es el cónyuge más perjudicado por la ruptura". Y es que como hemos dicho en sentencia de 19 de febrero de 2021, el presupuesto necesario para que surja el derecho a la prestación es que la ruptura matrimonial produzca un desequilibrio económico en la posición de uno de los cónyuges en relación con la del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior , de ahí que deba tenerse en cuenta el nivel de vida del matrimonio a fin de determinar si por la separación o el divorcio, alguno de los cónyuges va a experimentar un descenso en su nivel de vida , y solo en el caso de producirse y probarse tal deterioro, que ha de tener cierta relevancia o entidad, procederá la pensión compensatoria".

A los datos antes expuestos solo añadir que en este caso la Sra. Gracia viene residiendo en la vivienda familiar propiedad del Sr. Carlos Jesús desde la ruptura , abril de 2018 y va a permanecer en ella hasta la mayoría de edad de la hija común lo que debe ser ponderado a estos efectos conforme pide el art 233-20.7 CCC.

CUARTO.- Pensión de alimentos para los hijos comunes.

Respecto a los alimentos del hijo David diremos que los alimentos a los hijos mayores de edad se fijan o mantienen en un pleito de familia cuando concurren dos circunstancias, la convivencia con el progenitor que reclama y la ausencia de medios propios de vida señalando el art. 233-4 que dichos alimentos se mantienen hasta que tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos y todo ello en relación con el art. 237-1 CCC ( En este sentido nos hemos pronunciado en sentencia de 6 de marzo de 2019, entre otras).

El hijo David de 20 años de edad en la actualidad , al tiempo de la demanda contaba 17 años y estaba finalizando un grado medio ( módulo de deporte) con la finalidad de adquirir la formación necesaria para poder ser monitor de actividades deportivas.

El escrito rector expone que la voluntad manifestada por el hijo es seguir formándose y en septiembre de 2019 inició un grado superior con una duración de dos años según se expresa en la demanda ( fol 8); el hijo declara en la vista que está trabajando y que su objetivo es poder combinar trabajo y ampliar su formación académica. En la actualidad y desde enero de 2022 está trabajando de reponedor en Leroy Merlin con un sueldo de 801,33 euros , no hay pruebas claras de que siga formándose o de que esté pendiente de continuar su formación.

Entendemos , con estos datos y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 233-4, 237-1 y 3.1 CC que no procede fijar pensión alimenticia alguna lo que declaramos con efectos desde esta sentencia.

La hija menor de edad , Noemi, acude a un centro público el IES de DIRECCION003. Según lo actuado en el procedimiento el gasto de educación es de unos 360 euros anuales , la salida escolar a la nieve fue de 207 euros/ anual y realiza desde 2021 pádel como extraescolar que supone 110 euros/mes y tiene las necesidades propias de la edad. Reside con su madre en la vivienda familiar hasta que cese la guarda ( su mayoría de edad) y de lunes a viernes y en periodo lectivo come en el domicilio de los abuelos paternos. Estos datos deben ser considerados a estos efectos como piden los arts. 233-20. 7 y 233-10.3 CCC. Con estos elementos de prueba valoramos aquilatada la pensión para la hija en 200 euros. Una vez alcanzada la mayoría de edad y producido el lanzamiento según el acuerdo alcanzado en el procedimiento de desahucio, estimamos pertinente y ponderado, teniendo en cuenta la extinción de la pensión del hermano mayor fijar la pensión alimenticia en 400 euros permaneciendo invariables los criterios de actualización y la forma de pago.

Con los datos expuestos mantenemos el porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios.

QUINTO.- Sobre la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar.

En el procedimiento de desahucio seguido por los Sres. Carlos Jesús se ha alcanzado un acuerdo que la sentencia de 12 de julio de 2022 recoge y cuyo tenor literal es el siguiente: " el derecho de uso sobre la vivienda sita en DIRECCION003 DIRECCION004 , CALLE000 num. NUM008 será vigente hasta el dia 18 de marzo de 2024, fecha en la que la hija menor Noemi adquiere la mayoría de edad debiendo en ese momento abandonar la vivienda y hacer entrega de la posesión de la vivienda a los actores. En el caso de que la Audiencia Provincial de Barcelona en el recurso de apelación de los autos 251/2020, de divorcio entre la demandada, Sra. Gracia y el hijo de los actores Sres Carlos Jesús , extinguiera el derecho de uso en un momento anterior a la fecha 18-3-2024, deberá estarse a dicha resolución y se extinguirá el uso en ese momento. No obstante en ese caso, se concederá a la parte demandada, Sra. Gracia un plazo de 30 días para abandonar la vivienda (...)".

Al tiempo de la ruptura el Sr. Carlos Jesús marchó del domicilio y pasó a residir con sus padres. A ese domicilio acude la hija a comer todos los días lectivos y de este modo puede relacionarse con su padre y abuelos paternos. La Sra. Gracia carece en estos momentos de otro recurso habitacional lo que hace pertinente para no comprometar la guarda mantener el derecho atribuido hasta su cese. Por todo ello vamos a confirmar la medida dispuesta en la sentencia de primer grado al no apreciar infracción de lo previsto en los arts. 233-20.2 y 233-24.1 CCC.

SEXTO.- Costas.

Dada la resolución que se adopta no haremos especial declaración sobre las costas de ambos recursos ( arts. 394 y 398 LEC).