Sentencia Civil 300/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 1305/2022 de 03 de mayo del 2024

PRIMERO.- Por los demandantes DIRECCION004., y D. Elias se interpone recurso de apelación contra la sentencia que desestima su demanda sobre suspensión de obra nueva, ejercitada al amparo del art. 250.1.5ª LEC, contra D. Eulogio y Dª. Reyes.

Se alega en la demanda, interpuesta el 2 de noviembre de 2.020, que DIRECCION004. es propietaria de un solar, que según la escritura de compraventa que aporta, está ubicado en Castellar del Vallés, en la DIRECCION000, del Plan especial, sin nombre y sin número todavía, que constituye la parcela nº NUM000 del Plan Especial de Ordenación de Can'Avellaneda, y D. Elias es propietario de otro solar en el mismo lugar que constituye la parcela nº NUM001.

Los demandados, a su vez, son propietarios de la finca registral NUM002 que, conforme a la nota simple adjunta a la demanda, se trata de una vivienda unifamiliar aislada, en construcción, situada en Castellar del Vallès, DIRECCION001, que linda con las parcelas de los actores.

Afirman los actores que entre finales de 2019 y principios del 2020, los demandados iniciaron una construcción, con ocasión de la cual, sin autorización ni consentimiento de los demandantes, edificaron un muro de contención o escollera invadiendo la finca del Sr. Elias en 13,91 metros cuadrados y la de la mercantil demandante en 0,84 metros cuadrados. Además, depositaron escombros en las fincas de los actores, incrementando su cubicaje en 212,89 m3 , de los cuales 65,26 m3 corresponden a la parcela del Sr. Elias y el resto a la de DIRECCION004; añaden que el muro no cumple la normativa establecida al superar la altura máxima fijada reglamentariamente, e impide el normal drenaje del terreno.

Exponen que en un primer momento, los actores contactaron con los responsables de la obra, que se comprometieron a arreglar la situación, pero la obra ha seguido avanzando y no han repuesto el terreno a su anterior estado, por lo que sostienen que procede la protección posesoria prevista en el art. 446 CC y 522-7 CCCat y solicitan se dicte sentencia por la que se acuerde:

"A) Suspender la obra que los demandados están realizando en su finca, sita en el DIRECCION001 de Castellar del Vallés.

b) Condenar a los demandados a retirar los escombros y tierra que han depositado en los inmuebles de mis mandantes".

Admitida a trámite la demanda, se dicta providencia en fecha 8 de febrero de 2.021 ordenando la suspensión de la obra al amparo del art. 441.2 LEC., notificándose la orden de suspensión a la parte demandada y requiriéndola al efecto en fecha 5 de marzo de 2.021.

Los demandados se oponen a la suspensión cautelar ordenada, solicitando su alzamiento y ofreciendo caución al efecto.

Asimismo se oponen a la demanda alegando, en esencia, que la construcción del muro a que se refiere la demanda ya está terminada. Exponen que la obra que se está llevando a cabo consiste en la construcción de una vivienda unifamiliar aislada, y que al fondo de la parcela y totalmente separado de la vivienda, existía en origen un muro de hormigón que se ha reforzado con un muro de rocalla a efectos tanto de estabilidad como de no afectación a la contención de las tierras, siendo este muro respecto del que plantea la adversa su petición, pero obviando que la construcción del mismo ya estaba finalizada a fecha de la demanda desde una perspectiva técnica, sin perjuicio de que pudiera rebajarse su altura al finalizar toda la construcción.

Añaden que únicamente está en curso la construcción de la vivienda, que ninguna conexión física guarda con el muro, y que al estar ya construido no puede ocasionarse mayor perjuicio a la demandante, y las cuestiones sobre titularidad dominical o confusión de linderos no son admisibles en este procedimiento, debiendo dilucidarse las discrepancias sobre las dimensiones de las fincas en el declarativo que corresponda.

Respecto a los escombros admiten que se vertieron tierras en las parcelas de los demandantes debido a un error del operario encargado de la remoción de tierras, si bien alegan pérdida sobrevenida de objeto afirmando que la retirada de las tierras se inició en septiembre de 2.020, lo que se comunicó al Sr. Elias, alargándose debido a las lluvias acaecidas y dificultades de acceso de la excavadora, pero que finalizaron en diciembre de 2.020, antes de que la parte demandada recibiera la orden de suspensión.

Aducen que conforme a la normativa de la administración local, la altura del muro debe ser de 3 metros como máximo desde la cota natural del terreno, o desde el terreno modificado, y que el muro construido no impide el drenaje del terreno, sino que lo mejora en relación con el muro de hormigón existente previamente, que se ha conservado y mejorado con el consenso del arquitecto municipal.

Alegan por último la desproporción de la medida de suspensión, que supone la paralización de la construcción de una vivienda, por los eventuales daños de un muro ya acabado.

En base a todo ello, solicitan la desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora.

En fecha 15 de abril de 2.021 se dictó auto acordando alzar la medida de suspensión de la obra, al considerar la Magistrada a quo, en esencia, que el muro que causaría daño a la demandante ya estaba finalizado y los escombros retirados.

Frente a dicha resolución, la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por auto dictado por esta Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 19 de noviembre de 2.021, mediante el que, sin entrar en el fondo, se confirma la resolución impugnada por no ser la misma susceptible de recurso de apelación.

Seguidos los correspondientes trámites, en fecha 13 de junio de 2.022 recayó sentencia en primera instancia, que desestima íntegramente la demanda al considerar la juzgadora a quo que, conforme a la doctrina que cita, la construcción del muro en cuestión debe considerarse finalizada desde una perspectiva jurídica, y respecto a las tierras y escombros considera acreditado que fueron retirados en diciembre de 2.020 concurriendo una carencia sobrevenida de objeto.

La parte demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia alegando:

1.- Infracción de los arts. 410 y 413 de la LEC, en cuanto que a fecha de la demanda, la parte demandada estaba realizando obras que invadían el terreno de la demandante, modificando los lindes y depositando runa en el mismo, no habiendo concluido la obra hasta dos años después, según el certificado de final de obra aportado en la vista, datado en enero de 2.022, y que la situación creada se debe a la "caótica situación del Juzgado de instancia" que "tardó más de seis meses en proveer la demanda, ignorando durante casi medio año la solicitud de medidas formuladas por esta parte", por lo que debe examinarse la situación conforme a la realidad fáctica al momento de interponerse la demanda.

2º.- Incorrecta valoración de la prueba, pues sostiene que la construcción efectuada por la demandada no cumplía la legalidad urbanística, y aún existen depósitos de escombros y desechos en el terreno de la parte actora que no fueron retirados por la demandada.

3º.- Impugna la imposición de costas de la primera instancia, alegando la existencia de dudas fácticas.

Con todo ello, solicita del Tribunal se dicte sentencia que acuerde:

"A) Revocar la sentencia impugnada.

b) Acordar la suspensión de la obra que los demandados están realizando en su finca, sita en el DIRECCION001 de Castellar del Vallès.

A) Condenar a los demandados a retirar los escombros y tierra que han depositado en los inmuebles de mis mandantes."

La parte demandada se opone al recurso e interesa la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- Sentados así los términos del debate, y partiendo de que n uestro sistema procesal civil atribuye a la segunda instancia la posibilidad de un examen total de lo actuado en la primera, a efectos de determinar los hechos que han de considerarse probados y aplicar a ellos las consecuencias jurídicas correspondientes según lo pretendido por las partes ( SSTS 23.10.2012 o 15.2.2012), tras revisar en esta alzada todo lo actuado, no podemos suscribir el planteamiento de los apelantes, asumiendo la Sala las conclusiones a las que llega la juzgadora en la resolución recurrida, aunque con ciertos matices en el razonamiento referido al vertido de tierras que, en todo caso, no se traducen en consecuencias útiles con relación al fallo desestimatorio de las pretensiones actoras.

Así, conviene recordar que el juicio verbal de suspensión de obra nueva ( art. 250.1.5ª LEC), al igual que el antiguo interdicto de obra nueva, es un proceso especial y sumario destinado a proteger la propiedad, la posesión o cualesquiera otros derechos reales perturbados por efecto de una obra en construcción, mediante la suspensión de la misma. Se configura así como un proceso cautelar o conservatorio que se caracteriza porque la suspensión o paralización de la obra se lleva a cabo para mantener un estado de hecho, con el designio de impedir mayores consecuencias perjudiciales que la continuación de la obra provocaría al accionante, y evitar así una eventual lesión jurídica que dificulte el ejercicio ulterior de su derecho dominical o posesorio en un juicio declarativo posterior.

Como pone de manifiesto la juzgadora a quo, son requisitos para que prospere la acción los siguientes:

1) Que se esté ejecutando una construcción material (obra nueva en el sentido de innovación en la realidad inmobiliaria jurídicamente considerada) que ocasione un cambio en el estado actual de las cosas.

2) Que la construcción perjudique, moleste u origine algún inconveniente o interferencia en la propiedad, posesión o derecho real del actor, con daños efectivamente constatados o simplemente potenciales (daño actual, pero, fundamentalmente, daño no causado que se prevé que va a producirse con el desarrollo de la obra), y

3) Que dicha obra o construcción no esté finalizada, pudiendo intentarse la acción tanto para impedir una obra nueva como para suspenderla en el estado en que se encuentre cuando su continuación pueda perjudicar al titular de un derecho cuyo objeto no pueda sustraerse al daño actual o futuro de la obra.

Uno de los requisitos esenciales es, por tanto, que la obra no esté terminada cuando se interpone la demanda, terminación que ha de entenderse en su acepción jurídica, no técnica o arquitectónica, de manera que debe considerarse que la obra está terminada cuando la construcción se encuentra en una fase de realización o ha llegado a un estado en que, aunque constructivamente no esté acabada en su totalidad, ya no pueda agravar el perjuicio ya ocasionado al titular perturbado, o acarrear otros nuevos, de tal manera que con la suspensión de la obra no pueda evitarse el perjuicio ya consumado.

En relación con este tipo de procedimiento hemos de traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2.022 ( ROJ: STS 792/2022), que en su Fundamento Jurídico Cuarto señala:

"La apariencia de la titularidad de un derecho, que supone la tenencia o posesión de una cosa, determina la necesidad de su protección de jurídica, para que impere la paz social, y evitar, de esta forma, que los ciudadanos, sin acudir a los órganos jurisdiccionales, impongan su unilateral consideración de lo justo, al tiempo que se proclama en el art. 441 del CC que "en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras que exista un poseedor que se oponga a ello".

En consecuencia, la pacífica convivencia, que el Derecho garantiza, requiere un deber general de abstención impuesto a todos los ciudadanos a los efectos de que el hecho posesorio sea respetado, así como la atribución de una serie de acciones con tal finalidad. A ellas, se refiere el art. 446 del CC cuando norma que "[...] todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuese inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes establecen".

La protección jurídica de la posesión se dispensó tradicionalmente a través de las acciones interdictales. Expresión de raigambre y tradición histórica en nuestro Derecho, que se elimina, no obstante, en la nueva LEC 1/2000, con el argumento de constituir una expresión "obsoleta y difícil de comprender, ligada a usos forenses", para sustituirla por la de "tutela sumaria de la posesión".

Como es sabido, el objeto de tal clase de acciones se limita a la discusión del hecho posesorio ( ius possesionis) y no sobre el mejor derecho a la posesión ( ius possidendi), materia ésta última ajena a la sumariedad propia de los procedimientos posesorios. Se ha dicho, con razón, que en ellos se trata de salvaguardar la "paz jurídica", con la finalidad de impedir que los ciudadanos se tomen la justicia por su mano en vez de acudir a los órganos jurisdiccionales; mientras que el juicio declarativo ulterior se encamina a la consecución de la "paz justa", resolviendo, de forma plenaria y definitiva, a quien corresponde el derecho controvertido.

La nueva LEC 1/2000 se refiere, en su art. 250.1.5 º, dentro del marco de las demandas a tramitar por los cauces del juicio verbal, a "[...] las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, sobre la suspensión de una obra nueva". En dicho precepto, el Legislador no hace otra cosa que mantener el tradicionalmente denominado interdicto de obra nueva, que regulaban los derogados arts. 1663 y siguientes de la anterior LEC de 1881 .

De esta forma, se pretende dar amparo legal a quien se considera lesionado en su posesión, propiedad u otro derecho real, como consecuencia de la ejecución de una obra nueva, que altera una situación fáctica consolidada, con mutación del estado de cosas anteriormente existente, generador de un daño o perjuicio, ya producido, pero susceptible de incrementarse si prosigue la obra, o de inmediata y más que probable consumación que, por la urgencia de prevenirlo, exige una inmediata actuación judicial, decretando la suspensión de la novedosa obra, hasta que se dirima, en un procedimiento plenario posterior, la bondad de la misma; o dicho de otra forma, su adecuación a Derecho.

En definitiva, por medio de estos juicios especiales, se da traducción jurídica al principio romano reflejado en el Digesto: Melius etenim et, intacta eorum iura servare, quam pos causam vulneratam remedium quarere, es decir, es mejor consejo prevenir el mal, antes que, ocurrido, repararlo.

Esta naturaleza cautelar del procedimiento, que nos ocupa, es destacada por la jurisprudencia de la que es expresión, por ejemplo, la sentencia 724/2007, de 18 de junio , cuando señala:

"No puede obviarse la finalidad preferentemente cautelar y precautoria del interdicto de obra nueva, que, como señala la Sentencia de 26 de mayo de 1995 , "persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos"".

O la sentencia 502/1995, de 27 de mayo , al disponer:

"[...] a) La naturaleza jurídica del interdicto de obra nueva, que aunque se le asigna una finalidad cautelar y precautoria a diferencia de los de recobrar y retener la posesión, no tiene un carácter de juicio petitorio de propiedad, sino como se ha declarado persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos, b) Persigue el interdicto de obra nueva mantener un estado de hecho a favor del demandante de interdicto, no de la contraparte que realiza la obra impugnada; trata de evitar al actor una eventual lesión jurídica que dificulte el ejercicio ulterior del derecho de dominio en juicio declarativo posterior, pretendiendo, a partir de reclamación de posibles daños, la finalidad que la ley prevé de obtener la demolición de la obra".

Nos hallamos ante un proceso sumario, por compartir los elementos configuradores de esta clase de juicios: cognición judicial limitada al perjuicio causado por la obra nueva, sin que dentro de su seno quepa resolver cuestiones concernientes a la propiedad, o pretensiones relativas al derecho de las partes sobre la demolición de la obra o su derecho a continuarla; por ello la sentencia dictada no produce los efectos de cosa juzgada, y deja siempre a salvo el derecho de las partes a promover un juicio declarativo posterior para dirimir, definitivamente, tales cuestiones controvertidas ( art. 447 LEC ). El propio art. 250.1. 5º LEC alude, expresamente, al carácter sumario del procedimiento.

A los requisitos condicionantes del éxito de la acción se refiere la sentencia 68/2009, de 9 de febrero , cuando afirma al respecto:

"Los antiguos interdictos, cuya terminología ha abandonado la nueva LEC, son acciones posesorias que se tramitan en procedimiento de juicio verbal y el que tiene por objeto de suspensión de una obra nueva, cuyo remate procedente se halla en la operis novi nuntiatio del Digesto. Los presupuestos de la misma son la realización de una obra material en la propiedad del demandado o del demandante que no se haya terminado y que provoque daño en la posesión del derecho de propiedad u otro derecho real ya producido o potencial, habiendo relación de causalidad entre el primero y el segundo".

A su vez, la Sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona, de 11 de julio de 2.022 ( ROJ: SAP B 7346/2022) señala:

"(...) Uno de los requisitos esenciales, por tanto, es que la obra no esté terminada cuando se interpone la demanda, terminación para la que hay que distinguir el concepto jurídico de terminación, del arquitectónico, debiendo atenderse al primero. En definitiva, la acción no podrá prosperar si el daño que se pretende evitar con la demanda interdictal ya está causado cuando se interpone la demanda.

Como tuvo ocasión de razonar este Tribunal en Sentencia de 14 de mayo de 2012 (Rollo 307/2012 ), la obra debe referirse a la parte que guarde conexión con el daño o lesión, y si el máximo daño o perturbación ya se ha producido no cabrá la acción interdictal:

"... conviene recordar que no coinciden necesariamente a estos efectos los conceptos arquitectónico y jurídico de lo que ha de entenderse por " obra terminada o concluida" puesto que el primero atiende siempre a la completa realización material de los elementos que han de componerla, a la vista del proyecto a que deba de ajustarse, en tanto que para precisar y configurar el segundo ha de tenerse en cuenta la finalidad defensiva de los derechos e intereses del actor que por esta vía procesal pueden lograrse, de suerte que si el máximo daño o perturbación a los mismos ya ha sido alcanzado, aunque desde el primer punto de vista falte de realizar algún elemento constructivo previsto, la obra ha de entenderse terminada y, dejando de lado el interdicto , se abrirá paso alguna otra modalidad protectora de los intereses de la parte demandante, de posibilidades más amplias y definitivas que las de este.

No debe desconocerse que la acción interdictal carece de toda utilidad si se ejercita cuando la obra ya se encuentra acabada, estimándose que no puede enjuiciarse a este respecto la obra en su conjunto, sino sólo la parte de la misma que guarda conexión íntima con el daño o lesión del derecho preexistente en el interdictante, ya que las demás, aún no acabadas, en cuanto no afectan a la esfera de incidencia del interés que se trata de proteger, son intrascendentes.

En definitiva ha de entenderse que la obra está terminada cuando, por su entidad, ya ha causado el daño cuya evitación se pretendía con la demanda interdictal, sin que exista posibilidad, con la prosecución de la obra de aumentar dicho daño".

En la misma línea, Sentencias de 24 de noviembre de 2.021 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, ( ROJ: SAP GC 2256/2021 ), 14 de febrero de 2.022 de la Sección 9ª de la A.P. de Alicante ( ROJ: SAP A 113/2022 ), 25 de enero de 2.023 de la Sección 2ª de la A.P. de Huelva, ( ROJ:SAP H 125/2023 ), o 10 de enero de 2.023 de la Sección 17ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona ( ROJ: SAP B 278/2023 ).

TERCERO.- A partir de las anteriores consideraciones, en el presente caso, compartiendo los argumentos de la Magistrada de primer grado, y en contra de lo alegado por los apelantes, al momento de interposición de la demanda ya había concluido la construcción del muro cuya paralización se pretende en este procedimiento. Así, la demanda se presenta el 2 de noviembre de 2020 y a ella se adjuntan dos actas notariales de 20 de octubre de 2.020 efectuadas a petición de cada uno de los demandantes, respectivamente, que incorporan las fotografías tomadas por el Notario en dicha fecha, (8 iguales en ambas actas) en las que se aprecia que el muro controvertido ya está construido en toda su altura, y que se han vertido tierras y escombros sobre las parcelas de los demandantes (la de la DIRECCION002, que constituye la parcela nº NUM000 del Plan Especial de ordenación de Ca n'Avellaneda titularidad de DIRECCION004., y la de la DIRECCION003 que constituye la parcela nº NUM001 de dicho Plan, titularidad del Sr. Elias) .

Asimismo, se adjunta a la demanda un informe del topógrafo D. Gervasio fechado el 23 de octubre de 2.020, en el que manifiesta dicho informante que ha visitado las parcelas el 21 de octubre de 2.020, y que el informe tiene como propósito "calcular el volumen de tierras vertidas por el colindante de DIRECCION001, en cada parcela y la superficie ocupada por el muro de escollera de dicho vecino". Reseña seguidamente el Sr. Gervasio que no coinciden los datos de las parcelas que constan en el catastro con los del Registro de la Propiedad, y que "tampoco tienen nada en común con la realidad existente", añadiendo que "no puedo utilizar dicha información para fabricar unas parcelas fiables y que respondan a criterios lógicos como por ejemplo los muros consolidados en el tiempo y las construcciones físicas existentes, por lo que procedo a elaborar los linderos y superficies de las parcelas de DIRECCION003- DIRECCION002 a partir de los planos topográficos realizados en 2006 y que sí reflejan de manera más exacta los elementos físicos existentes en el terreno". Tras los correspondientes cálculos, el Sr. Gervasio establece las siguientes conclusiones:

"· Realizado el levantamiento y al superponerlo con la geometría obtenida, observo que el muro de escollera de DIRECCION001 ocupa parte de la parcela de DIRECCION003, siendo esta superficie de 13,91 m2.

· También se observa, como se puede ver en las fotos, que hay un aporte de tierras sobre la antigua pista deportiva y que según mis cálculos representan 212,89 m3, de los cuales 65,26 m3 corresponden a la parcela del DIRECCION002 y 147,63 m3 a la parcela del DIRECCION003.

· El muro de escollera realizado en la parcela de DIRECCION001 tiene una altura máxima de 3.74 metros respecto de la base de la pista deportiva.

Igualmente, a la demanda se adjunta el informe pericial emitido por el Arquitecto D. Roque, que aparece firmado digitalmente el 19 de octubre de 2.020, pero en el que el perito hace constar que visitó las fincas el 29 de julio de 2.020, para comprobar la ocupación parcial de las parcelas de los demandantes por el acopio de tierras y la ejecución del muro de contención a base de grandes bloques de piedra por parte del promotor de la obra de la DIRECCION001, y que a dicha reunión asistió el director de ejecución de la obra que reconoció los hechos alegando un " error induït per una cartografia errònia". Seguidamente, recoge los datos del informe del topógrafo para sustentar la ocupación que ha provocado la construcción del muro y el volumen de tierras vertido.

En el acto de la vista, la parte actora aportó otro informe del Sr. Roque en el que pone de manifiesto que visitó de nuevo las parcelas el 27 de abril de 2.021, y que a la vista de los planos sobre el detalle de la ejecución del muro aportados por la parte demandada al procedimiento, de los que se desprende que el muro tiene un coronamiento sobre el que se dispone un cierre, a fecha de su visita faltaba por ejecutar ese coronamiento y cierre. Añade que a dicha fecha aún había en las parcelas tierras procedentes de la obra vecina, " con gruixos entre 2 y 40 cm".

Es de significar, asimismo, que en la vista el Sr. Roque manifestó que cuando efectuó la primera visita en julio de 2.020, consideró que el muro no estaba acabado porque "no se ajustaba al proyecto y a la licencia que tenía concedida, pues hacía una altura de 3,70 m. y tenía que ser rebajado a 3 metros. Concretó que en la primera visita, el director de ejecución de la obra dijo que en un mes retirarían las tierras vertidas sobre las parcelas de los actores, y que respecto a la parte del muro que ocupaba dichas parcelas, "tendrían que seguir hablando". E indicó que el muro estaba igual en su primera visita en julio de 2.020 que en la segunda de abril de 2.021. De hecho, en las fotografías que adjunta a su segundo informe, el muro continúa en la misma situación de longitud y altura que en las adjuntadas con la demanda.

Así las cosas, de las pruebas aportadas por los propios demandantes, no cabe sino concluir que, en la acepción jurídica del término finalización que hemos de tener en consideración, el muro de escollera estaba ya finalizado en el momento de interposición de la demanda, y el perjuicio invocado por la parte demandante en sustento de su pretensión consistente en que dicho muro ocupa una parte de su parcela, ya estaba consumado en aquella fecha, sin que el hecho de que desde el punto de vista arquitectónico faltase por realizar el acabado de coronación del muro o sellado de juntas, pudiera agravar el perjuicio denunciado o acarrear ningún otro nuevo.

En definitiva, la perturbación o daño para la parte actora (ocupación de parte de su parcela por el muro del vecino) ya había sido alcanzado al tiempo de interposición de la demanda, estando el muro ejecutado en toda su longitud y altura, por lo que (aún prescindiendo de la pericial de la parte demandada que así lo corrobora) la acción de suspensión sumaria interpuesta carecía de sentido y justificación.

Alega la parte actora en su recurso que el muro no cumplía la legalidad urbanística al tener una altura de 3,70 m. cuando la máxima permitida es de 3 m., cuestión totalmente ajena a la acción ejercitada, no siendo en esta sede ni en este procedimiento donde se deben dirimir tales cuestiones, cuando, además, el rebaje de altura del muro ningún perjuicio adicional podría ocasionar a los demandantes, pues, en definitiva, la parte ocupada de su parcela seguiría siendo la misma. Tampoco resulta este procedimiento adecuado para discutir (ni resolver) sobre temas de superficies o linderos de las fincas en cuestión.

Del mismo modo, por lo que se refiere al vertido de tierras y escombros en las parcelas de los demandados, también a fecha de la demanda esa actuación estaba consumada, de manera que los daños y efectos perniciosos para los demandantes derivados de la ocupación de sus fincas por dicho vertido, tampoco podrían ser solventados mediante una acción sumaria de suspensión de obra nueva.

A este respecto, tanto en el suplico de la demanda como en el suplico del recurso que resolvemos, los demandantes solicitan la condena de los demandados a retirar las tierras y escombros vertidos en sus parcelas, pretensión que no tiene cabida en el juicio verbal sumario de suspensión de obra nueva en que nos encontramos. La finalidad de esta acción no es obtener una resolución judicial que obligue a la demandada deshacer, derribar o retirar lo que se pretende mal ejecutado, sino mantener una situación "de facto" ocasionada por una obra nueva, paralizando su ejecución hasta que se dirima, en un procedimiento plenario posterior, la corrección o incorrección de la actuación paralizada y consecuentemente, la prosecución de la obra o la demolición de lo ejecutado, respectivamente.

En consecuencia, aunque es incontrovertido que al momento en que la parte demandada fue notificada de la demanda y de la orden de suspensión, había procedido a la retirada de tierras de las parcelas de los demandantes, la discusión mantenida en la primera instancia y que se reproduce en el recurso, sobre si la parte demandada ha retirado o no todas las tierras, resulta estéril e intrascendente a los efectos de este procedimiento, pues aunque todas las tierras siguieran estando aún en las parcelas de los demandantes, la pretensión de que se condene a los demandados a su retirada no tiene encaje en la acción que han ejercitado, quedando a salvo las que puedan instar a través del procedimiento adecuado.

Por último, en cuanto a la alegación de los apelantes de que "la obra se prorrogó al menos hasta enero de 2022", en referencia a que, conforme a los documentos aportados por la demandada en la vista, en fecha 16 de noviembre de 2.021 se expidió el certificado final de obra y el 31 de enero de 2.022 se otorgó la cédula de habitabilidad, baste señalar que el concepto de "obra" no puede referirse a la obra global de edificación de la vivienda unifamiliar de los demandados, sino a la concreta obra o actuación causante del perjuicio, que en este caso era el muro de escollera y el vertido de tierras y escombros denunciados.

Por todo cuanto antecede, no procede sino desestimar la demanda, confirmando la sentencia de primera instancia, sin perjuicio de que las partes puedan acudir al declarativo correspondiente a fin de determinar definitivamente su derecho.

CUARTO.- Impugna la apelante, en último lugar, el pronunciamiento de la sentencia que le impone las costas de la primera instancia, alegando que concurren "dudas fácticas" que justifican la no imposición pues su pretensión era legítima al momento de presentar la demanda.

Tampoco este motivo puede ser acogido. Como señala la STS 14.12.2015, "Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en elart. 394 LECse asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen delartículo 394 LECtiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad..."

Como esta Sección ha señalado en anteriores resoluciones sobre la materia, es doctrina pacífica ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990, y 4 de julio de 1997; RJA 1559/1988, 4896/1990, y 5845/1997), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante del perjuicio que, en definitiva, se originó por su proceder y ve desestimadas sus pretensiones.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, aunque con la excepción prevista en el propio precepto de que el tribunal aprecie, y así lo razona, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En este caso, no puede estimarse que se den las "serias dudas" que sirven de presupuesto para la no aplicación de la regla general de la imposición de las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, pues como hemos señalado en el fundamento anterior, la construcción del muro y el vertido de escombros ya se habían producido cuando se ejercitó la acción, de modo que no pueden apreciarse circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de costas al litigante vencido.

En consecuencia, de acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede mantener la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante, procediendo la desestimación del motivo, y en definitiva, la desestimación del recurso de apelación de la demandante.

SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ).