Sentencia Civil 471/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 208/2023 de 03 de julio del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de los demandantes Balbino y Virtudes, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 28.10.2022 en relación con la demanda por ellos presentada frente a Kutxabank SA.

En la demanda se expone que las acciones ejercitadas son las de nulidad- vicio por error en el consentimiento y subsidiariamente la de responsabilidad contractual en relación a la comercialización del producto "Popular Capital 6% Preferentes" que los actores, que indican ser personas sin formación financiera y que desempeñaron una profesión u oficio ajeno al sector bancario y financiero adquirieron por medio de la demandada con cuyos empleados de la sucursal a la que acudían mantenían una relación de confianza y que les recomendaron la contratación de este producto del banco que se calificó como atractivo y seguro, pese a la complejidad que entrañan las participaciones preferentes.

La parte actora indica haber suscrito 72.000 € en participaciones preferentes habiendo contratado inducida por la oferta y asesoramiento de la demandada, quien se expone en la demanda que incumplió las normas sobre información completa, clara y precisa exigible, lo cual propició que la declaración de voluntad del cliente estuviera viciada por error esencial y excusable, en relación con la verdadera naturaleza, riesgos y adecuación del producto.

En la demanda asimismo se detalla que los actores han perdido el 100 % del capital invertido, pues las participaciones preferentes fueron canjeadas por acciones del Banco Popular siendo hecho notorio que el capital social del Grupo Banco Popular fue reducido a 0 € por la resolución del FROB de 7 de junio de 2017 con lo que las acciones pasaron a tener un valor de 0 €.

En base a lo expuesto se interesa como petición principal que se declare la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes por importe nominal de 72.000 €, se declare la obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referidos contratos, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la sentencia, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por estas declaraciones y a abonar a la parte actora la cantidad de 72.000 €, más las comisiones y gastos cobrados por los productos, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su efectivo cobro hasta que se dicte sentencia; deduciendo, de la cantidad resultante, los rendimientos percibidos por la parte demandante derivados de la rentabilidad de los productos, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su percepción hasta que se dicte sentencia. Junto a ello se indica que los actores restituirán a la entidad demandada los títulos que obren en su poder, en el estado en el que se encuentren, para lo cual facilitará, en caso de que fuera necesario, la puesta a disposición de los mismos. Todo ello con condena en costas a la parte demandada.

De forma subsidiaria se interesa se declare el incumplimiento, total o parcial, o el cumplimiento defectuoso, negligente, doloso y/o culposo de las obligaciones contractuales de información, transparencia, diligencia y lealtad de la entidad demandada, en la contratación asesorada y tenencia de las participaciones preferentes por importe nominal de 72.000 € a los efectos del art. 1.101 CC con indemnización de daños y perjuicios que se concreta en la cantidad resultante de restar al precio de adquisición de las participaciones preferentes (72.000 €), los rendimientos percibidos por la parte demandante derivados de la rentabilidad del producto y, en su caso, el valor que pudieran tener los títulos (se señala que es 0 € - seuo) con condena en costas a la demandada.

Kutxabank SA contestó y se opuso, alegando que los demandantes eran clientes de la oficina de Gestión Privada de Kutxa, sucursal especializada en la gestión de grandes patrimonios habiendo sido titulares de multitud de instrumentos de ahorro e inversión, tales como depósitos a plazo (ordinarios y estructurados), fondos de inversión de variada naturaleza, tanto de renta fija como de renta variable, títulos de deuda privada corporativa y acciones

En cuanto al producto objeto de esta causa, se indica que a principios del año 2004 se interesaron por llevar a cabo una inversión ofreciendo el gestor de la demandada un depósito a plazo en Kutxa con un tipo de interés en torno al 2%, si bien al indicar los demandantes su deseo de obtener una mayor rentabilidad se les indicó que se tenía que acudir a otros instrumentos del mercado de valores, que también llevaban aparejado un mayor riesgo de pérdida de capital, ofreciéndose (entre otras) las participaciones preferentes emitidas por la sociedad Popular Capital S.A. (filial 100% del Banco Popular que garantizaba la emisión), que ofrecían una rentabilidad del 6% anual ofreciéndose toda la información por el gestor con hincapié en los aspectos negativos que se trataba de una operación del mercado de valores, y de que esos títulos cotizaban en las bolsas de Luxemburgo, Ámsterdam y Frankfurt, con una cotización en aquellas fechas del 103,766%.

Los actores se sigue exponiendo en la contestación que aceptaron ese riesgo, formalizándose la inversión en 2004 habiendo obtenido una rentabilidad bruta total de 55.636,22 € hasta el 20.04.2017.

En el mes de noviembre de 2012, se sigue exponiendo en la contestación a la demanda que las participaciones preferentes cotizaban al 45% de su nominal realizando el Banco Popular una oferta de recompra al 60% de su nominal que debía ser aceptada entre el 30.11.2012 y 11.12.2012 siendo la misma rechazada por los actores que posteriormente perdieron toda su inversión tras la intervención del Banco Popular, propietaria del 100% de la emisora de los títulos objeto de esta causa (Popular Capital, S.A.), con fecha 7 de junio de 2017 al haberse acordado la amortización de los títulos.

Es por ello que estima que se ha atendido a todas las obligaciones que le eran exigibles a la demandada no concurriendo tampoco vicio en el consentimiento en los demandantes, acción esta última que se indica está caducada dada la fecha de presentación de la demanda (septiembre de 2021) tanto si se tomara como "dies a quo" el momento en que se realizó a los actores la oferta de canje de los valores (en diciembre de 2012), como la fecha en que el FROB realizó la amortización de los títulos (el 7 de junio de 2017).

Tras la celebración de la audiencia previa el 22.03.2022 y la presentación de conclusiones escritas (no se pudo verificar el interrogatorio del codemandante declarado pertinente en la audiencia previa por cuestiones de salud renunciando la demandada a la práctica de esta prueba), se dictó sentencia que es estimatoria de la demanda, no en lo que se refiere a la acción de nulidad que la entiende caducada ya que el día inicial de cómputo estima debe ser el 7.06.2017 habiendo transcurrido el plazo de caducidad cuando se presentó la demanda el 23.08.2021. Por el contrario, estima la acción subsidiaria ejercitada al entender que existió un incumplimiento de las obligación es que a la demandada correspondían en la comercialización del producto, lo que genera una responsabilidad contractual con fundamento en el art. 1.101 CC condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad resultante de restar al precio de la adquisición de las participaciones preferentes, de 72.000 €, los rendimientos percibidos por la parte demandante derivados de la rentabilidad del producto y en su caso el valor que pudieran tener los títulos, a determinar en ejecución de sentencia, cuya cantidad resultante devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda y desde el dictado de la sentencia devengarán los intereses procesales del art. 576 LEC. Todo ello con condena en costas a la demandada.

Balbino y Virtudes interponen recurso de apelación en que en lo que es la acción principal ejercitada se expone que la misma no la entienden caducada dado que partiendo del "dies a quo" que se expone en la sentencia (7.06.2017) al tiempo de interponerse la demanda el 23.08.2021 la acción no estaba caducada al tenerse que añadir los 82 días de suspensión de plazos derivados de las medidas adoptadas con ocasión de la pandemia del Covid-19. Tras ello exponen que a su juicio concurren todos los requisitos de la acción de nulidad por concurrencia de vicio del consentimiento interesando se dicte sentencia declarando la anulabilidad de los contratos objeto de litis y a Kutxabank, S.A., a estar y pasar por estas declaraciones y a abonar a la parte actora la cantidad de 72.000 €, más las comisiones y gastos cobrados por los productos, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su efectivo cobro hasta que se dicte sentencia; deduciendo de la cantidad resultante los rendimientos percibidos por la parte demandante derivados de la rentabilidad de los productos, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su percepción hasta que se dicte sentencia. Igualmente se señala que la parte demandante restituirá a la entidad demandada los títulos que obren en su poder, en el estado en el que se encuentren, para lo cual facilitará, en caso de que fuera necesario, la puesta a disposición de los títulos. Todo ello, con expresa condena en costas de primera instancia a la entidad financiera.

Kutxabank SA se opuso al recurso de apelación señalando que a su juicio la acción de nulidad está caducada pues la fecha inicial de cómputo de plazo entiende que debe ser la del mes de noviembre de 2012 que es el momento en que se constató la pérdida de valor de las participaciones preferentes y se hizo una oferta de recompra que los demandantes rechazaron.

De forma subsidiaria se alega que no concurrió vicio del consentimiento en la contratación habiéndose ofrecido toda la información a los demandantes en tal proceso.

SEGUNDO.- Susceptibilidad de entrar en el análisis del recurso de apelación.

El recurso de apelación objeto de las presentes actuaciones se interpone por los demandantes (la parte demandada no ha interpuesto recurso de apelación ni impugnado la sentencia) quienes han visto satisfecha en la sentencia de primera instancia la pretensión subsidiaria por ellos ejercitada referente a la acción por incumplimiento contractual con fundamento en el art. 1.101 CC. El efecto de ello derivado es el de condenar a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 72.000 €, restando de la misma los rendimientos percibidos y en su caso el valor que pudieran tener los títulos, a determinar en ejecución de sentencia, devengando la cantidad resultante el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda y desde el dictado de la sentencia los intereses procesales del art. 576 LEC. A ello se añade la condena en costas a la parte demandada.

Frente a ello en el recurso de apelación lo que se interesa es la estimación de la acción principal ejercitada referente a la declaración de nulidad de la suscripción de las participaciones preferentes con el efecto de que la demandada abone a la demandante la cantidad de 72.000 € más comisiones y gastos con el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su efectivo cobro hasta que se dicte sentencia; deduciendo de la cantidad resultante los rendimientos percibidos derivados de la rentabilidad de los productos, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su percepción hasta que se dicte sentencia (se señala la restitución por la parte actora a la entidad demandada los títulos que obren en su poder).

El planteamiento del recurso de apelación puede suscitar la cuestión referente a la existencia de gravamen para recurrir, algo que deriva del art. 456 LEC y que se expone con detalle en la STS 432/2010 de 26 de julio de 2010 (ECLI:ES:TS:2010:7753) en la que se indica:

"3.1. Los límites de la apelación.

3.1.1. Necesidad de gravamen para recurrir.

86. En nuestro sistema constituye un presupuesto del recurso la existencia de gravamen para el recurrente, y a tal efecto el artículo 448. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: " Contra las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la Ley".

87. Esta regla general se concreta:

1) En relación con el recurso de apelación en el artículo 456.1 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil : " En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación" ; y

2) En relación con la adhesión a la apelación en el artículo 461.1 de la misma Ley procesal : " Del escrito de interposición del recurso de apelación, el Secretario judicial dará traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presenten, ante el Tribunal que dictó la resolución apelada, escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable".

88. En este sentido el Auto de 9 de marzo de 2010 en el recurso número 1074/2007, vinculando tal presupuesto a la legitimación afirma: "la existencia de legitimación para recurrir viene condicionada por la concurrencia de tres requisitos, cuales son ser parte en el proceso, la existencia de un gravamen o perjuicio y la no aceptación de la resolución perjudicial ( SSTS de 10 de noviembre de 1981 , 15 de octubre de 1984 , 29 de junio de 1985 , 19 de septiembre de 1989 , 23 de octubre de 1990 , 1 de Diciembre de 1999 , 2 de febrero de 2000 y recientemente la de 9 de marzo de 2007 ). De forma más concreta, la Sentencia de 10 de noviembre de 1981 puso de relieve que la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir".

89. Más reciente el Auto de 6 abril 2010 en el recurso número 2063/2007 insiste en la necesidad de gravamen: " (...) la posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolución corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada o siendo tercero le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que es manifiesto que sin gravamen no existe legitimación para recurrir y tampoco viene permitido a un litigante invocar el perjuicio causado a otro por la decisión de que se trate ( SSTS 10-11-81 , 1-2-90 , 29-10-90 , 20-3-92 , 28-2-95 , 1-12-99 y 2-2-2000 )".

90. La constitucionalidad de tal exigencia está expresamente reconocida en la sentencia número 157/2003, de 15 de septiembre, del Tribunal Constitucional : "no parece que pueda discutirse que para que proceda utilizar un recurso contra una resolución judicial es preciso que la misma genere un perjuicio para el recurrente. Entendido así, la configuración del gravamen como presupuesto de un recurso (con independencia de la concreta naturaleza jurídica de tal presupuesto y, en particular, de su relación con la legitimación para recurrir) resulta constitucionalmente inobjetable. Incluso así ha tenido ocasión de afirmarlo este Tribunal, como ocurrió en la citada STC 165/1987, de 27 de octubre (F. 2), donde se aludía expresamente, reconociendo su corrección constitucional, al principio procesal, de tradicional arraigo en nuestro Ordenamiento jurídico, según el cual sólo tienen acción para recurrir las resoluciones judiciales aquellos que hayan sufrido agravio en el juicio".

3.1.2. No cabe recurso contra la fundamentación jurídica.

91. En el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo, por lo que el gravamen hay que ponerlo en relación con el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia, siendo ya clásica la sentencia de 7 de julio de 1983 : "siendo el recurso un medio que el ordenamiento concede para impugnar una resolución judicial a la parte que se estime por ella perjudicada, claro está que constituyendo el interés jurídico el móvil de la acción procesal, carece de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado - SS. de 4 noviembre 1957 , 9 marzo 1961 , 27 junio 1967 y 18 abril 1975 , entre otras-, y concretamente que no cabe el recurso interpuesto por el favorecido con un pronunciamiento absolutorio sobre el fondo, por más que obligadamente hayan sido rechazadas las excepciones ( S. de 14 junio 1951 ).

92. En el mismo sentido la sentencia número 602/1999, de 1 julio , afirma: " es reiterada y uniforme doctrina de esta Sala la de que no cabe estimar el recurso (o el motivo correspondiente) cuando haya de mantenerse subsistente el pronunciamiento o "fallo" de la Sentencia recurrida, aunque sea por otros fundamentos jurídicos distintos de los que ésta tuvo en cuenta ( Sentencias de 20 de diciembre de 1988 , 22 de diciembre de 1989 , 9 de septiembre de 1991 , 11 de julio de 1992 , 9 de mayo de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 24 de julio de 1998 , entre otras muchas )".

93. De forma más escueta la sentencia número 262/2002, de 25 marzo afirma: "Los recursos se dan contra el fallo de las sentencias y no contra sus fundamentos jurídicos", y la número 833/2003, de 18 de septiembre : "Hay que comenzar destacando que el objeto del recurso es el fallo y no lo manifestado en la fundamentación jurídica".

94. Ello, claro está, sin perjuicio de que, como afirma la referida sentencia número 157/2003, del Tribunal Constitucional : "es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva" , bien que "la determinación, en cada caso concreto, de si la resolución judicial impugnada causa o no efectivamente un perjuicio al recurrente, dependerá de las específicas circunstancias presentes en el caso, debiendo tenerse en cuenta que no toda afectación de carácter negativo o desfavorable para aquél merecerá necesariamente la consideración de perjuicio a los efectos que nos ocupan, pudiendo exigirse que tal afectación reúna determinada intensidad o caracteres".

Cuando se estima una pretensión subsidiaria y se desestima una principal, en principio cabe el acceso al recurso a la apelación como se indica en la STS 558/2017 16 octubre 2017 (ECLI:ES:TS:2017:3721) en la que se indica:

"1.- Este tribunal ha declarado que si "desestimada [al demandante] en primera instancia su pretensión principal y estimada alguna de las subsidiarias, lo que pretende es que en la segunda instancia se estime dicha pretensión principal [...] habrá de interponer recurso de apelación o, en su caso, formular impugnación subsiguiente al recurso del demandado" ( sentencia 977/2011, de 12 de enero de 2012 , y las que en ella se citan).

2.- Ello es así porque cuando el demandante acumula en su demanda una pretensión principal y otra u otras como subsidiarias (esto es, para el caso de que fuera desestimada la principal), si fuera estimada una pretensión subsidiaria y desestimada la principal, la tutela judicial que solicitó le fue negada en parte, por lo que fue afectado desfavorablemente por la sentencia de primera instancia y, por tanto, tenía el gravamen que le legitimaba para apelar y solicitar la estimación de su pretensión principal (en este sentido, sentencia 178/2013, de 25 de marzo )".

No obstante lo anterior, esta regla general puede necesitar de matizaciones en aquellos casos (como se detalla en la SAP Madrid Sec. 14ª nº 306/2016 de 13 de septiembre de 2016 - ECLI:ES:APM:2016:11526) en los que la estimación de la pretensión subsidiaria no causa gravamen o perjuicio, siendo distinto el caso en el que lo interesado en la acción subsidiaria sea algo diferente (y menor en lo que es la cuantificación económica) a lo solicitado en la principal que es lo que se producía en el caso que dio lugar a la STS 558/2017 16 octubre 2017 (ECLI:ES:TS:2017:3721) antes referida en la que se interesó con carácter principal una declaración de nulidad de una cláusula suelo de una escritura de compraventa con subrogación de hipoteca y novación con el efecto de una condena al pago a la parte demandada de 3.400,44 € siendo la subsidiaria la referente a un incumplimiento de un acuerdo novatorio con una condena al pago de 768,41 €.

En este caso existe una diferencia entre lo que son las acciones ejercitadas como principal (nulidad por vicio del consentimiento) y subsidiaria (incumplimiento fundamentado en el art 1.101 CC) siendo la diferencia en lo que son los efectos la siguiente:

En la pretensión principal (no estimada) se solicita la condena de la demandada a satisfacer los 72.000 € invertidos mas lo abonado por comisiones y gastos, devengando esta cantidad intereses desde el momento de la satisfacción hasta sentencia. De ello se interesa la deducción de lo percibido como rendimientos mas el interés legal de estos importes desde la fecha de su percepción hasta sentencia (con restitución de los títulos). Todo ello con condena en costas a la demandada.

Frente a ello en la pretensión subsidiaria (estimada en su integridad) se solicita la condena de la demandada a satisfacer los 72.000 € invertidos menos los rendimientos percibidos por la parte demandante y en su caso el valor que pudieran tener los títulos, a determinar en ejecución de sentencia, devengando la cantidad resultante el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda y desde el dictado de la sentencia los intereses procesales del art. 576 LEC.

Ante la diferencia entre las pretensiones ejercitadas y sobre todo de los efectos que de las mismas derivan, se considera que es posible entrar en el análisis del recurso planteado, si bien la reflexión que se contiene en este fundamento se ha estimado necesario verificarla para delimitar y determinar lo que es el ámbito de un recurso de apelación.

TERCERO.- Caducidad

Los apelantes indican en su recurso de apelación señalan que a su juicio la acción de nulidad por concurrencia de vicio del consentimiento en la contratación no está caducada, ya que partiendo como fecha de inicio de cómputo del 7 de junio de 2017 (que es el que marca como "diez a quo" la sentencia apelada), los cuatro años que se fijan en el art. 1.301 CC terminaban el 28.08.2021 (la demanda se presentó el 23.08.2021) ante los 82 días que se deben excluir del cómputo como consecuencia de la suspensión de plazos acordada como consecuencia de las medidas acordadas a consecuencia de la pandemia del Covid-19.

Frente a ello la apelada en su oposición al recurso de apelación indica que la acción de nulidad si está caducada, ya que a su juicio la fecha inicial de cómputo de plazo entiende que debe ser la del mes de noviembre de 2012 que es el momento en que se constató la pérdida de valor de las participaciones preferentes y se hizo una oferta de recompra que los demandantes rechazaron.

En relación a la cuestión que se suscita en esta sede de apelación y respecto del momento de inicio del cómputo del plazo de caducidad contenido en el art. 1.301 CC existe una jurisprudencia ya consolidada del Tribunal Supremo siendo manifestación de la misma a título de ejemplo la STS 625/2024 de 9 de mayo de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:2184) en la que se indica:

"Como hemos recordado en otras ocasiones, en la interpretación del art. 1301 CC , la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr "desde la consumación del contrato", y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero , y 264/2018, de 9 de mayo ). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De hecho este tribunal, de forma un tanto casuística, ha ido distinguiendo entre distintos tipos de contratos para advertir, en función de sus características, cuándo podía considerarse consumados.

Los contratos de suscripción de obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes, hemos entendido que, en principio, se perfeccionan desde la adquisición de estos productos (por ejemplo, sentencias 718/2016, de 1 de diciembre , y 576/2020, de 4 de noviembre ). No obstante, como ya hemos apuntado, si para entonces no hubiera aflorado el riesgo que se desconocía y en qué consistía el error, el comienzo del cómputo debe referirse al momento en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de su existencia".

Es por ello que debe analizarse en base a las concretas circunstancias del caso cual fuere el momento en que el cliente (en este caso los apelantes/demandantes) hubieren podido tener conocimiento de la existencia del error o dolo, ya que en relación a las medidas adoptadas en relación a la pandemia del Covid-19, la Disposición Adicional cuarta del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo estableció que "Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren". Esta disposición quedó derogada, con efectos de 4 de junio de 2020, por la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, estableciendo el artículo 10 del Real Decreto 537/2020 , que "con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones".

Ello supone que en base al momento inicial de cómputo que establece la sentencia de primera instancia (7.06.2017 ), dado que en el cómputo de la caducidad no se excluyen los días inhábiles ni los festivos ( art. 122-5 CCCat .), ello implica al transcurrir entre el 14.03.2020 y el 3.06.2020 82 días, los mismos se deben añadir al plazo que por ello no terminaba el 7.06.2021, sino 82 días después que es el 28.08.2021. Como la demanda objeto de las presentes actuaciones se presentó el 23.08.2021, partiendo del criterio de fijación del día inicial de cómputo que se contiene en la sentencia de primera instancia, la acción no estaría caducada.

No obstante lo anterior, debe analizarse la procedencia o no de la concreción como día inicial de cómputo del plazo de prescripción del 7.06.2021 que es el criterio que sigue la sentencia apelada con el que no está conforme la parte apelada que entiende debe ser el momento en que se ofreció la recompra de las participaciones preferentes dada la pérdida de valor que tenían, lo que constataría la existencia de una problemática en las mismas y por ello el inicio del cómputo del plazo de caducidad.

En relación a ello cabe indicar que la problemática expuesta por la parte apelada se considera que puede ser analizada en esta sede de apelación pese a no haber sido apelada ni impugnada la sentencia por la parte demandada ya que afecta a un pronunciamiento que le es favorable y que no le genera gravamen alguno con lo que en relación al mismo nada pudo indicar mas allá de oponerse al recurso presentado por la contraparte.

La parte apelada señala que los demandantes/apelantes fueron informados de la posibilidad de recompra, realidad que los mismos niegan habiéndose ello fijado como hecho controvertido en la audiencia previa celebrada el 22.03.2022.

En relación a ello, con la contestación a la demanda se aporta como documento nº 13 de la contestación de la demanda una comunicación del departamento de valores de Cecabank referente a una oferta de recompra de valores que incluye las participaciones preferentes objeto de la presente causa así como una nota enviada a las oficinas de la demandada/apelada en la que se indica se adjunta la relación de clientes de la oficina referente a los títulos "Popular Capital SA 6,00000 Undated (Stra/Eur) (Isin Code: DE0009190702) en la que consta estar la cotización al 45 % siendo la ratio de compra de 600 € mas intereses por cada nominal de 1.000 € presentado y aceptado con la fecha límite de envío de las aceptaciones de la oferta hasta las 15:00 horas del 7.12.2012.

Este documento en ningún momento consta dirigido a los demandantes/apelantes indicándose en la contestación de la demanda que la oferta de recompra se envió a los demandantes por correo, si bien de tal envío nada se aporta (siquiera copia del documento que se les hiciere llegar).

Igualmente se indica que la oferta de recompra se hizo llegar a los demandantes/apelantes por medio de su gestor de banca personal, si bien de ello ninguna prueba existe en autos (como hecho excluyente corresponde la carga de la prueba a la parte demandada en base a lo previsto en el art. 217 LEC ) pues no solamente no se pudo practicar la prueba del codemandante Sr. Balbino, sino que tampoco se propuso por la demandada como prueba la declaración de la persona que desempeñare las funciones de gestor de banca personal a que se hace referencia en la contestación a la demanda.

Ante lo que se acaba de exponer que es la prueba con la que se cuenta en autos, no cabe sino entender que no cabe sino compartir la conclusión a la que se llega en la sentencia de primera instancia referente a la fijación del "dies a quo" en aquel en que fue de conocimiento general la pérdida de valor del producto objeto de esta causa (7.06.2017 ).

Ello no obstante dado que se ha entendido que, ante el régimen de cómputo antes detallado, la acción de nulidad por vicio del consentimiento no estaba caducada, no cabe sino considerar que este motivo de apelación debe verse estimado, lo que hace necesario entrar en el análisis de la concurrencia de los presupuestos de la acción de nulidad, cuestión que se verifica en el siguiente fundamento de esta sentencia.

CUARTO.- Nulidad por concurrencia de error

Los demadantes/apelantes en la acción principal por ellos ejercitada que se está analizando en esta sede al entenderse que no está caducada, estiman que su consentimiento en la contratación de las participaciones preferentes objeto de esta causa estaba viciado por error al no haber sido advertidos de los riesgos a ello referentes.

Frente a ello la demandada estima que tal error no medio ante la información que del producto se ofreció destacando que el gestor hizo hincapié en los aspectos negativos del mismo, que se trataba de una operación del mercado de valores, y de que esos títulos cotizaban en las bolsas de Luxemburgo, Ámsterdam y Frankfurt, con una cotización en aquellas fechas del 103,766%.

En relación a la acción ejercitada cabe indicar que en cuanto al error indica el art. 1.266 CC:

"Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiere sido la causa principal del mismo.

El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección."

Sin perjuicio de los casos en los que el error sea de tal índole que motive una ausencia total de consentimiento (error obstativo), el Tribunal Supremo ha establecido que para poder declararse la anulabilidad de un contrato por error al prestar el consentimiento, es preciso: (i) Que recaiga sobre la cosa que constituye objeto del contrato, sobre su sustancia o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar. (ii) Que el error invalidante no sea imputable al que lo padece, en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una diligencia media o regular. No merece tal calificativo el que obedece a la falta de la diligencia exigible a las partes contratantes, que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulta fácilmente accesible. La excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente. Requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe, este último consagrado hoy en el art 7 CC. (iii) Que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado. (iv) Que se pruebe quien lo alega.

En este sentido (y con especial referencia a la excusabilidad del error que es el elemento en el que incide en este caso la sentencia de primera instancia), indica la STS 119/2015 de 5 de marzo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:688):

"Sobre la inexcusabilidad del error como vicio del consentimiento, son de especial interés las sentencias de 13 febrero 2007 y 13 mayo 2009 .

La primera dice:

"Esta Sala, al interpretar lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil sobre los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. La sentencia de 12 noviembre 2004 , con cita de las de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003 , afirma que "para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento". Pero se ha de tener en cuenta que la exigencia del carácter inexcusable del error -que efectivamente se ha padecido- es una medida de protección para la otra parte contratante en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negociales una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero en absoluto puede beneficiar a quien precisamente, como sucede en el caso, ha provocado conscientemente la equivocación de la otra parte"

Y la segunda:

"Para anular el contrato por error de uno de los contratantes no exige expresamente el artículo 1.266 del Código Civil que aquel sea excusable, pero sí lo hace la jurisprudencia - sentencias de 7 de abril de 1.976 , 21 de junio de 1.978 , 7 de julio de 1.981 , 4 de enero de 1.982 , 12 de junio de 1.982 , 15 de marzo de 1.984 , 7 de noviembre de 1.986 , 27 de enero de 1.988 , 14 de febrero de 1.994 , 6 de noviembre de 1.996 , 30 de septiembre de 1.999 , 12 de julio de 2.002 , 24 de enero de 2.003 , 12 de noviembre de 2.004 , entre otras muchas - al examinar el vicio de que se trata, además de en el plano de la voluntad, en el de la responsabilidad y la buena fe - en su manifestación objetiva - y al tomar en consideración la conducta de quien lo sufre. Por ello, niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. Y, en la situación de conflicto producida, la concede a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida."

En el caso aquí analizado en lo que es la información habida en el proceso de contratación ninguna prueba documental existe en autos respecto de la información de las características del producto, ya que no solamente no se pudo practicar la prueba del codemandante Sr. Balbino, sino que tampoco se propuso por la demandada como prueba la declaración de la persona que desempeñare las funciones de gestor de banca personal a que se hace referencia en la contestación a la demanda como quien informó de las mismas.

Es por ello que no cabe sino entender que concurrió en este caso un error en la contratación (la prueba a ello referente es objeto de análisis en la sentencia apelada desde el punto de vista de la existencia de un incumplimiento contractual - cuestión no recurrida ni objeto de impugnación de la sentencia por parte de la demandada/apelada- y el mismo no cabe sino corroborarlo en esta sede de apelación en tanto en cuanto presupuesto de la acción de nulidad fundamentada en la existencia de un vicio del consentimiento).

Es por ello que este motivo de apelación asimismo se debe ver estimado.

En lo que se refiere a los efectos derivados de esta declaración de nulidad ( art. 1.303 CC ) señala la STS 716/2016 de 30 de noviembre de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:5288 ):

"TERCERO.- Decisión de la Sala. Alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual.

1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo :

"Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege , al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez".

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado".

En semejante sentido cabe citar la STS 434/2017 de 11 de julio de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:2836 ) o la STS 240/2020 de 2 de junio de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:1612 ), habiéndose ello asimismo reflejado en la sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona 547/2020 de 23 de junio de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:4623 )

Lo interesado por los demandantes/apelante en su demanda se acomoda a lo que se acaba de reflejar lo que comporta que asimismo este motivo de apelación se debe ver atendido, lo que supone que se estima íntegramente la acción principal ejercitada en la demanda (lo que hace innecesario entrar en el análisis de la subsidiaria que es lo que se hace en la sentencia de primera instancia), con condena en costas a la parte demandada en aplicación del principio del vencimiento con fundamento en el art. 394 LEC entendiendo que el presente caso no planteaba dudas de hecho o de derecho dadas las circunstancias concurrentes que se han expuesto a lo largo de esta sentencia.

QUINTO.- Por imperativo del art.398 LEC, al verse estimado el presente recurso de apelación no procede la condena en las costas del mismo a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación