Sentencia Civil 684/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 15, Rec. 1549/2021 de 03 de julio del 2024

PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora, Florencio y Zaira, interpuso demanda contra la demandada solicitando la nulidad de la cláusula gastos, de comisión de apertura, interés moratorio, comisiones por posiciones deudoras, vencimiento anticipado, así como los anexos de cláusulas financieras y condiciones generales adjuntadas a la escritura de pública de préstamo hipotecario de fecha 14 de junio de 2007 suscrito con la demanda. También solicitaba la condena a la demandada a reintegrarle la suma que afirmaba haber abonado indebidamente y que debía soportar la demandada.

2. La demandada se allanó a la nulidad de la cláusula de gastos, interés moratorio y vencimiento anticipado, y se opuso a la impugnación de la cláusula que contempla el interés variable y a las comisiones por impago, así como a los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos por considerar que la acción de reclamación se encontraba prescrita. También se opuso a la nulidad de la comisión de apertura.

3. Los demandantes presentaron un escrito de ampliación de la demanda solicitando la nulidad de la comisión de apertura establecida en el contrato de 14 de junio de 2007 así como en la novación de 25 de febrero de 2011, ampliación que fue rechazada en primera instancia por extemporánea.

4. La resolución recurrida estimó en parte la demanda y declaró nula la cláusula de gastos, vencimiento anticipado, comisiones por posiciones deudoras e interés moratorio del contrato de préstamo hipotecario. Se estimó la prescripción alegada y por ello se rechazó restituir cantidad alguna en concepto de gastos de formalización del préstamo hipotecario.

5. El recurso de la demandante cuestiona el pronunciamiento recaído y recurre en primer lugar, para solicitar la nulidad de actuaciones, solicitando que se retrotraigan al momento de la audiencia previa, y subsidiariamente se solicita que se estimen los motivos de recurso respecto de la desestimación de la nulidad de determinadas cláusulas que recoge la sentencia recurrida, y que más adelante se concretarán.

SEGUNDO. Sobre la petición de nulidad de actuaciones

1. Solicita la parte recurrente que se declare la nulidad de actuaciones y que estas se retrotraigan hasta la celebración de la audiencia previa. El motivo que se alega es la falta de celebración de dicha audiencia, y el desconocimiento de la decisión del juzgador de instancia sobre la misma hasta el momento en que se dictó la sentencia.

2. Al respecto debe precisarse que por providencia de fecha 5 de noviembre de 2020, el juzgador de instancia preguntó a las partes sobre la conveniencia de realizar la audiencia prevista en el art. 414 LEC, manifestando ambas que no era necesario, pasando a proponer prueba cada una de ellas mediante el escrito correspondiente, haciéndolo la parte recurrente mediante escrito de fecha 17 de noviembre.

3. Junto a la conformidad de la parte recurrente respecto de la no celebración de la audiencia previa, se dice también que no se ha podido impugnar la decisión del juzgador de instancia sobre la prueba solicitada, debiendo poner de manifiesto que la recurrente no ha hecho posibilidad de solicitar prueba en esta segunda instancia, tal como lo permite el art. 460 LEC.

4. Todo ello nos lleva a rechazar la petición de nulidad de actuaciones pues no basta con que se haya producido la transgresión de una norma procesal, sino que se exige una indefensión material, no meramente formal, que podía salvarse, sin tener que acudir a una medida tan drástica como la nulidad de actuaciones, proponiendo prueba en esta alzada, prueba que no ha sido solicitada.

TERCERO. Acerca de la prescripción de la acción de resarcimiento.

1. Hemos venido considerando que, mientras la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos es imprescriptible, la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la nulidad está sujeta al plazo general de prescripción de las acciones personales (diez años, con arreglo al artículo 121.20 del CCcat, o cinco años del artículo 1964.2º del Código). La cuestión que más discusión ha generado es la relativa al cómputo del plazo. La STJUE de 25 de enero de 2024 (en los asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21) ha resuelto que, en principio, el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción aplicable no puede iniciarse antes de que el consumidor tenga conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula (apartado 49) con arreglo a la cual se efectuaron los pagos, conocimiento para el que no basta que deba conocer los hechos determinantes de tal carácter abusivo sin tener en cuenta si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 y si tiene tiempo para preparar e interponer un recurso con el fin de invocar esos derechos (apartado 50).

2. Por tanto, como consecuencia de la doctrina que sienta esa sentencia, el inicio del cómputo no se producirá hasta que quede acreditado que el consumidor ha podido conocer que tiene derecho a percibir de la entidad financiera los gastos, lo que en sustancia coincide con lo que expresa el art. 121.23 CCC ("pudo conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan -la acción ejercitada-). Y la cuestión está en interpretar cuándo el consumidor ha podido conocer ese derecho a recuperar lo indebidamente abonado en concepto de gastos del contrato.

3. La referencia al consumidor no debe entenderse referida a un concreto y singular consumidor sino al "consumidor medio", esto es, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, según reiteradamente ha sido conceptuado por la jurisprudencia comunitaria. Por tanto, la prueba exigible acerca del conocimiento no debe considerarse referida al consumidor demandante sino a un consumidor medio, todo ello sin perjuicio de que exista prueba concreta acerca de que el consumidor demandante había adquirido previamente un conocimiento suficiente acerca de sus derechos a la se puede imputar al consumidor medio.

4. La información relevante que debe conocer el consumidor no es solo la relativa a los hechos sino también su valoración jurídica, esto es, que conforme a la Directiva 93/13, tiene derecho a recuperar lo abonado porque le fue impuesto por medio de una cláusula abusiva.

5. La STJUE afirma que la existencia de una jurisprudencia consolidada no puede fundar una presunción de que tenía conocimiento de sus derechos (apartados 59-60), porque el consumidor no tiene por qué conocer la jurisprudencia nacional, a diferencia de lo que ocurre con el predisponente.

6. Ahora bien, el hecho de que nuestro consumidor medio informado no tenga por qué conocer la jurisprudencia no excluye que pueda estar informado sobre ella cuando concurran circunstancias excepcionales que hayan podido determinar una difusión de la doctrina de los tribunales de carácter extraordinario, esto es, que haya ido mucho más allá de los círculos profesionales, como alega la recurrente que ha ocurrido en nuestro caso. Esa difusión ha debido tener un grado de intensidad suficientemente grande como para que nuestro consumidor medio haya debido o podido tomar conciencia de sus derechos.

7. Al utilizar como parámetro subjetivo de referencia el consumidor medio y no cada uno de los concretos consumidores demandantes, el esfuerzo probatorio que será preciso desarrollar debe estar relacionado con la probabilidad de que el consumidor medio, atendidas todas las circunstancias del caso, hubiera podido conocer razonablemente su derecho. Y, atendido que al consumidor medio no se le pueden exigir los conocimientos de un jurista, debemos entender que bastará que haya podido adquirir conciencia acerca de las altas probabilidades de éxito de su reclamación. Por tanto, bastará que exista un conocimiento potencial (cognoscibilidad), como se expresa por la STS 1200/2023, de 21 de julio ( ROJ: STS 3538/2023).

8. Lo que, en sustancia, solicitábamos al TJUE es que nos ayudara a determinar con parámetros lo más objetivos posibles ese juicio de cognoscibilidad, pues no teníamos dudas acerca de que el consumidor no es un experto en leyes o en jurisprudencia. Pero lo cierto es que la STJUE no lo ha hecho y con ese silencio creemos que lo que ha querido expresar es que esa labor le corresponde al juez nacional, quien deberá tomar en consideración todas las circunstancias del caso, como reiteradamente ha venido afirmando en casos similares.

9. Los datos o ítems que podemos tomar en consideración para hacer ese juicio de cognoscibilidad son muy numerosos, lo que determina que nuestro juicio sea inseguro y pueda ser muy distinto al que realicen otros tribunales en nuestra misma situación. Las entidades de crédito exponen numerosos hechos y circunstancias de los que deducir ese conocimiento por el consumidor medio del carácter abusivo de la cláusula, entre los que citan la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, sobre nulidad de la cláusula suelo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, que declaró la nulidad de la cláusula gastos en el marco de una acción colectiva, las campañas de publicidad o la extraordinaria repercusión en los medios de comunicación de las notas de prensa que el propio Tribunal Supremo ha venido emitiendo de sus Sentencia.

10. Es cierto que 2013 fue un año muy importante en nuestro país desde la perspectiva del control de la abusividad de las cláusulas en contratos sobre préstamos hipotecarios, por la repercusión pública que tuvieron algunos casos sobre los que se pronunciaron nuestros tribunales, particularmente sobre la denominada como "cláusula suelo" ( STS de 9 de mayo de 2013). No obstante, no creemos que ya entonces nuestros consumidores (el consumidor medio) pudieran plantearse seriamente la posibilidad de hacer reclamación sobre los gastos del contrato, porque sobre esa cláusula no les había llegado aún información suficiente a través de medios no especializados. Que en ese año se dictara por la Audiencia de Madrid una sentencia que anulaba la cláusula sobre gastos no nos parece razón suficiente para considerar que nuestro consumidor medio estuviera adecuadamente informado.

11. Más dudoso es lo que se refiere al segundo ítem, del año 2015, a finales del cual el Tribunal Supremo se pronunció sobre la nulidad de la cláusula sobre gastos ( Sentencia de 23 de diciembre de 2015). Lo relevante no es tanto esa sentencia como la repercusión mediática que la misma tuvo. El Consejo General del Poder Judicial emitió un comunicado de prensa sobre la misma, al que tuvo acceso toda la prensa nacional. No obstante, no creemos que la existencia de ese comunicado sea razón suficiente como para considerar que nuestro consumidor medio pudiera resultar adecuadamente informado. Como afirma la recurrente, el dies a quo no debe fijarse en el momento en el que se produjo la jurisprudencia, sino en aquel otro momento posterior en el que la misma se hizo notoria no solo entre los sectores profesionales sino entre los consumidores. Ese momento de la notoriedad para los consumidores creemos que hay que fijarlo entre finales de 2016 y principios de 2017, momento en el que diversas asociaciones de consumidores y despachos de abogados habían lanzado una intensísima campaña de publicidad dirigida a la captación de clientes para reclamar los gastos de sus hipotecas.

12. La intensidad de esas campañas publicitarios y su éxito nos conducen a fijar la cognoscibilidad para el consumidor medio a principios de 2017. Y prueba del éxito de esas campañas fue la litigación masiva a que dio lugar, hasta el punto que el Consejo General del Poder Judicial se vio forzado en mayo de 2017 a aprobar un plan de especialización en cláusulas abusivas en contratos de financiación hipotecaria con aplicación en todo el territorio nacional con el que afrontar la enorme avalancha que se había producido de demandas a partir de principios de 2017 (Acuerdo de 25 de mayo de 2017). Por tanto, aquí sí que estamos ante hechos relevantes que un consumidor medio y debidamente informado no habría desconocido. La enorme cantidad de procesos iniciados durante 2017 en reclamación de los gastos del contrato de préstamo hipotecario evidencia que el consumidor medio había adquirido conciencia de sus derechos, esto es, que podía reclamar con muy altas probabilidades de éxito lo previamente abonado en concepto de gastos del contrato. Por tanto, a partir del mes de enero de 2017 podemos considerar cumplidas las circunstancias que permitían iniciar el cómputo del plazo prescriptivo, porque a partir de ese momento un consumidor medio informado que hubiera sentido el impulso de reclamar sus derechos habría podido conocer todas las circunstancias que posibilitaban el ejercicio de la acción de reclamación. En ese contexto recayó la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, que fija doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios de la nulidad y que también tuvo amplia repercusión en los medios.

13. Todos los anteriores son hechos notorios, que, amén de haber sido alegados y acreditados por las entidades de crédito, el tribunal conoce por razón del desempeño de su actividad como órgano especializado en el conocimiento de cláusulas abusivas durante ese periodo temporal. Por tanto, no son hechos que requieran actividad probatoria adicional por las partes.

14. Puede argumentarse que el conocimiento del carácter abusivo de la cláusula por el consumidor medio, según jurisprudencia constante del TJUE, no es necesario que se dé al iniciarse el cómputo de prescripción, sino que basta con que concurra antes de que expire el plazo, siempre que el consumidor disponga de tiempo suficiente para ejercitar su acción. Es cierto que la propia Sentencia del TJUE alude a esa doctrina en sus consideraciones generales (apartados 48 y 52). Sin embargo, en referencia concreta a la cláusula de gastos, el apartado 49 señala expresamente que "el plazo de prescripción (...) no puede iniciarse antes de que el consumidor tenga conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula con arreglo a la cual se efectuaron esos pagos." Además, pese a que la segunda de las cuestiones que planteó este Tribunal guardaba relación precisamente sobre el momento en que el consumidor tenía que estar en condiciones de conocer los derechos que le confiere la Directiva 93/2013, dada la extraordinaria duración del plazo contemplado en la Legislación propia (diez años), dicha respuesta no se da en el fallo de la Sentencia.

15. Por otro lado, la traslación de esa doctrina del TJUE a nuestro Derecho Interno no está exenta de dificultades, sobre todo en aquellos casos en que, por su antigüedad, el plazo ha transcurrido en su integridad sin que el consumidor haya tenido la posibilidad de conocer el carácter abusivo de la cláusula. Hemos de tener en cuenta, por otro lado, que en los distintos escenarios contemplados por el Tribunal Supremo en la cuestión prejudicial planteada por auto de 22 de julio de 2021 se parte de la premisa de que ese conocimiento ha de darse antes de iniciarse el plazo, entendemos que por ser exigencia del Derecho Español que el demandante conozca todas las circunstancias que le permitan ejercitar la acción antes de que pueda computarse el plazo (criterio de la actio nata).

16. En el supuesto que enjuiciamos, las conclusiones que hemos alcanzado en los apartados anteriores nos permiten descartar completamente la existencia de la prescripción alegada, atendido la fecha en la que se interpuso la demanda, razón por la que no podemos considerar acreditado que hubiera transcurrido un lapso temporal superior a los 10 años que establece el art. 121.20 Codi Civil de Catalunya o de los 5 años que establece el art. 1964.2 CC. Por todo ello, debe estimarse este motivo de apelación siendo procedente restituir a la actora los gastos que reclama.

CUARTO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

1. En las Sentencias del TS núm. 44/19, 46/19, 47/19, 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, así como en la posterior STS 35/2021, de 27 de enero de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:61) se han establecido los siguientes criterios por el Alto Tribunal en relación con los gastos del contrato:

a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales, deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) Gastos de gestoría, los debe soportar el Banco.

d) Los gastos registrales deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca.

e) Gastos de tasación. Los debe soportar la entidad de crédito, salvo que resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, que los impone al consumidor.

2. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de concluir que la resolución recurrida debe ser revocada condenando a la demandada al pago de 809'95 euros, que corresponde al siguiente detalle: 50% de notaría, es decir, el 50% de 524'74 euros y el 100% de registro, 280'78 euros y de gestoría 266'8 euros, más los intereses legales desde la fecha del pago.

QUINTO. Sobre la cláusula relativa al interés fijo residual.

1. Los recurrentes mantienen en esta instancia su petición de nulidad de la cláusula 3bis.2.3 del préstamo hipotecario donde se establece que en caso de que no se sigan publicando los tipos de referencia ni el substitutivo se aplicará un interés fijo.

2. La Ley 14/2013, tras disponer la desaparición del IRPH CAJAS, IRPH BANCOS e IRPH CECA, establece lo siguiente:

2.Las referencias a los tipos previstos en el apartado anterior serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato.

3. En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España", aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.

La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita.

4. Las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en esta Disposición.

3. Es este tipo oficial del apartado tercero de la disposición adicional decimoquinta de la citada Ley el que debe aplicarse en defecto de tipo contractual, sin que quepa convertir el préstamo en gratuito como se pretende. La norma es residual y lo que pretende es evitar el vacío de una posible desaparición del índice elegido por las partes en un préstamo que, por su naturaleza, es oneroso. Procede la desestimación del motivo de apelación en este caso.

SEXTO. Sobre la cláusula que exonera a la entidad bancaria de notificar la cesión del crédito hipotecario.

1. La parte actora promovió la nulidad de dicha cláusula, afirmando su carácter abusivo, por haber sido impuesta unilateralmente sin previa negociación y por tener un carácter especulador, en la medida, según afirma la actora, coloca al consumidor en situación de equilibrio e inferioridad de garantías.

2. Respecto de la validez de esta cláusula y otras de contenido similar se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de abril de 2023 ( ROJ: STS 1546/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1546 ) donde literalmente se dice: " la cláusula de renuncia a la notificación pasa a ser irrelevante, pues en ningún caso elimina las consecuencias de la falta de notificación que hemos explicado (efecto liberatorio del pago hecho por el deudor al cedente o de la compensación del crédito que tenga frente al cedente). Es claro que, aunque falte la notificación al deudor, su desconocimiento de la cesión del crédito supone que si paga al cedente queda liberado y que puede seguir compensando los créditos que tenga frente a ese cedente, también con efectos liberatorios.

Por tanto, la cláusula impugnada resulta irrelevante pues no altera la posición contractual de los contratantes, de forma que ni provoca perjuicio alguno al deudor cedido ni genera ningún desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, presupuestos necesarios para apreciar su abusividad (art. 82.1 TRLDCU)", por lo que debe desestimarse el recurso de la demandada en este punto.

SÈPTIMO. Sobre la petición de nulidad de la cláusula que difiere los efectos del cambio de domicilio del deudor

1. La cláusula 3.bis.3.3 establece que "L os cambios de domicilio surtirán efecto a partir de los 10 días de haberse comunicado exclusivamente a la Caixa...", y la parte recurrente considera que supone una falta de equilibrio de las prestaciones en la medida en que el pacto solo afecta al consumidor, permitiendo que la entidad bancaria pueda practicar una comunicación de cualquier incidencia contractual en un domicilio que no sea el domicilio real de los deudores.

2. Entendemos que no existe tal desequilibrio al que se remiten los recurrentes, que, ni puede basarse en que se imponga un deber (notificar el cambio de domicilio) solo a una de las partes contractuales, y que además tiene una evidente justificación en la necesidad de conocer la entidad prestamista, con una mínima antelación el cambio de domicilio de los prestatarios.

OCTAVO. Sobre la petición de nulidad de la comisión de apertura.

1. La parte recurrente introdujo, tras haberse verificado el trámite de contestación a la demanda, la petición de nulidad de la comisión de apertura, petición que fue denegada por el juzgador de instancia ya que se había planteado extemporáneamente, criterio al cual nos remitimos para desestimar dicho motivo de recurso.

NOVENO. Costas

1. Dado que la demanda es estimada parcialmente, no procede imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, conforme al art. 394 LEC.

2. Dada la estimación parcial del recurso, no deben imponerse a ninguna de las partes las costas causadas en esta instancia, conforme al art. 398 LEC.