Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 03/07/2024.
PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ORDINARIO formulada por BANCO DE SABADELL,S.A contra Doña Amparo,Don Marcelino, solicitando el dictado de Sentencia por la que:
I. Con carácter principal:
- Declaración de adecuación a derecho del vencimiento anticipado efectuado por mi mandante del contrato objeto de demanda por incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago y por causa de insolvencia de la parte demandada ( arts. 1124 y 1129 Código Civil) .
- Condena al pago a Doña Amparo,Don Marcelino, de la cantidad total adeudada, ascendente a la cantidad de 10.428,52 EUROS a fecha 9 de diciembre de 2021 más los intereses y costas que se devenguen hasta el completo pago.
- Condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.
II.- Con carácter subsidiario, para el caso que se desestimen las pretensiones del apartado anterior:
- Condena al pago a Doña Amparo,Don Marcelino, de las cantidades adeudadas e impagadas con sus respectivos intereses a fecha 9 de diciembre de 2021 ascendentes a 1.207,86 así como las cantidades que vayan devengándose, con sus respectivos intereses.
- Condena a la parte demandada al pago de las costas procesales.
Expone que Banco de Sabadell, suscribió con los demandados una POLIZA DE PRESTAMO por un importe de DOCE MIL CUATROCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON VEINTE CENTIMOS (12.428,20 EUROS), con vigencia desde el 30 de septiembre de 2019 y con vencimiento al 31 de marzo de 2027 .
Dicho préstamo deberá devolverse en NOVENTA meses naturales a partir de 31 de octubre de 2019, mediante el pago de la cuota de amortización mensual que correspondiera comprensiva de capital e intereses. En la estipulación de INTERESES de la póliza, los intereses que se devengarán serán al tipo fijo nominal de 4,00%
Los prestatarios impagaron la amortización del préstamo correspondiente al 30 de junio de 2021 y las siguientes, por lo que la demandante dio por vencido el préstamo en fecha 9 de diciembre de 2021, después de haber requerido con una antelación previa de al menos un mes a la parte demandada para el pago de los importes pendientes.
Según el certificado de saldo deudor el impago se sitúa en el primer periodo de duración del contrato y el capital impagado es el 6,1732% del capital concedido y el deudor ha incumplido su obligación por un plazo de 6 meses (de 30-6-2021 al 30-11-2021 ambos inclusive)siendo el desglose de los conceptos que conforman el total importe acreditado, ascendente a 10.428,52 euros):
- Capital no vencido: 9.211,45 €
- Cuotas impagadas desde 30-06-22: 960,42 €
- Intereses ordinarios: 9,21 €
- Intereses de demora: 13,44 €
- Comisiones: 234 €
Exponiendo que el demandado a fecha de interposición de la demanda no se ha procedido a ningún pago, por lo que acumulaba 6 meses sin pagar cantidad alguna, por lo que valora que se trata de un incumplimiento grave y esencial del demandado. Añade que se ejercita la acción en base al incumplimiento de contrato conforme arts 1.124CC y 1.129CC, teniéndose como parámetros de gravedad del incumplimiento los del art 24LCCI tomados por analogía, y no en base a la cláusula de vencimiento anticipado.
Intentado el emplazamento de los demandados, por lo que hace a Doña Amparo resultó negativo y consta en Diligencia de Ordenación de fecha 3-3-2022 (ejcat 7) " que la demandada Amparo,falleció en fecha 17.04.21
Dese vista de la consulta realizada a la la parte demandante"
Esto es, dicha codemandada había fallecido con anterioridad a la interposición de la demanda(4-1-2022)
Don Marcelino compareció y contestó la demanda instando su desestimación.
Opone que la demanda se articula única y exclusivamente en torno a la cláusula contractual de vencimiento anticipado y no en los artículos 1.124 o 1.129 CC. Que ello lo hace para soslayar el hecho de que en realidad se pretende la aplicación de la cláusula abusiva y por tanto nula e inaplicable de vencimiento anticipado(cl.12ª) que permite vencer anticipadamente por impago de intereses o de cualquier cuota. Por lo que no siendo aplicable por abusiva dicha cláusula la consecuencia es la desestimación de la demanda.
Asimismo opone la nulidad por abusividad de la cláusula de comisión por reclamación de gastos que permite el cobro de 39 euros por cada cuota impagada, resultando 6 las impagadas y por ello reclamándose 234 euros, en infracción de los arts 86, 87.5 y 89.3 de ia LGDCU, cuya cantidad debe descontarse.
SEGUNDO.- La sentencia de fecha 31 de mayo de 2022, en cuyo antecedente de hecho tercero consta que " TERCERO.- La audiencia previa se ha celebrado en fecha 31 de mayo de 2022, sin asistencia de Doña Amparo.", resolvió:
" Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por BANCO DE SABADELL S.A. contra DOÑA Amparo y DON Marcelino y en consecuencia:
1.Declaro resuelto el contrato de préstamo de 30 de septiembre de 2019 suscrito entre las partes.
2.Declaro la nulidad de la cláusula que establece una comisión por impago.
3.Condeno solidariamente a los demandados al pago de la cantidad de 10.194,52€ más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.
4.Con imposición de costas a la parte demandada."
En definitiva se estima sustancialmente la demanda al tener por probada la suscripción del contrato, el impago de cuotas (9) la gravedad de dicho incumplimiento y la prosperabilidad de la resolución conforme art 1.124CC y la condena al pago de la cantidad reclamada, no analizándose la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado al no instarse la demanda en méritos a la misma, y tampoco analiza la cláusula de comisión por impago de cuota la renunciar la actora a la reclamación en la audiencia previa.
TERCERO.- Frente a dicha sentencia interpone el codemandado Don Marcelino recurso de apelación instando su estimación y la revocación de la misma.
Reitera lo expuesto en demanda, indicando que el requerimiento de pago prueba que se hizo el vencimiento anticipado conforme a la cláusula de vencimiento anticipado, con lo que procede declarar su abusividad con la consecuente desestimación de la demanda. Y entiende que no procede su condena en costas que hace la sentencia al no estimarse totalmente la demanda.
La demandante se opone al recurso de apelación instando su desestimación con confirmación de la sentencia por sus propios argumentos, reiterando lo ya expuesto en demanda sobre la viabilidad de la resolución contractual conforme art 1124CC/ 1129CC y art 24LCCI.
Por Auto de fecha 24-10-2022 se acordó la sucesión procesal como demandante de la mercantil ZOLVA NLPCO, S.A.R.L
CUARTO.- En la presente Litis cuyo objeto es la resolución por aplicación de los arts 1.124/1.129CC del contrato de préstamo indicado suscrito con dos prestatarios, se acredita en sede de emplazamiento que uno de ellos, Doña Amparo, había fallecido con anterioridad a la interposición de la demanda. Así, interpuesta la demanda a 4 de enero de 2022, conforme consulta de bases de datos tras infructuoso intento de emplazamiento de la misma, se averigua que Doña Amparo había fallecido a 17 de abril de 2021, como así se constata en diligencia de ordenación de 3 de marzo de 2022. Dicha consulta consta en pag 6 ejcat siendo el informante el Ministerio de Justicia.
Así las cosas al tiempo de la demanda se había extinguido su personalidad, lo que conlleva la imposibilidad de haber proseguido el procedimiento, no siendo un caso de sucesión procesal( art 16LEC) que opera sólo cuando el fallecimiento se produce en el curso de la Litis.
No consta que se acordara nada en relación a dicha persona demandada tras constatarse su fallecimiento previo al inicio de la litis, celebrándose la audiencia previa y dictándose sentencia sin tener en cuenta tal fallecimiento previo.
Por todo ello procede apreciar en la presente resolución el sobreseimiento del procedimiento respecto a Doña Amparo, no acordado en la sentencia (ni antes) lo cual cabe acordar de oficio en cualquier momento( art 9LEC "la falta de capacidad para ser parte y de capacidad procesal podrá ser apreciada de oficio por el tribunal en cualquier momento del procedimiento") pues debió procederse sin más, una vez acreditada dicha circunstancia, al archivo o sobreseimiento del procedimiento frente a Doña Amparo pues respecto a la misma no se había constituido válidamente en Derecho la relación jurídico procesal(no se puede demandar a un fallecido que no tiene personalidad jurídica, así arts 32CC y 6.1-1ªLEC). Tal defecto deviene insubsanable y, siendo de orden público, cabe su apreciación incluso de oficio (por lo que no es relevante entonces que no se hubiera denunciado y debatido tal cuestión en instancia a los efectos del art 456.1LEC y 459LEC) pues el juzgador puede en cualquier momento e instancia en que detecte el defecto apreciarla de oficio conforme el indicado art 9LEC
En este sentido ya el ATS del 08 de mayo de 2012 ( ROJ: ATS 5063/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5063A ) deja claro que "no cabe reprochar nada al tribunal de apelación por apreciar de oficio, con ocasión de la competencia funcional que atrajo para sí como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por quienes pretendían su personación en la ejecución, la falta de capacidad para ser parte de quien había fallecido con anterioridad a la interposición de su demanda ejecutiva."
La SAP DE MADRID sección 20 del 22 de noviembre de 2010 ( ROJ: SAP M 17402/2010 - ECLI:ES:APM:2010:17402 ) en supuesto en que en instancia como en el presente caso se dicta Sentencia y es en segunda instancia, sin que haya sido objeto de apelación, donde se declara de oficio la nulidad, en supuesto de demandante fallecido antes de la demanda, razona: " Examinadas las actuaciones por este Tribunal, para dar una adecuada respuesta a las pretensiones de la parte recurrente, se ha apreciado lo siguiente:
1º.- La demanda que nos ocupa ha sido interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Javier Tadeo, en nombre y representación de Don Marcelino, el día 23 de mayo de 2007, tal y como consta en el sello estampado por el Decanato de los Juzgados de Primera Instancia de los de Madrid (folio 2 de los autos).
2º.- El día 4 de junio de 2007 se dictó auto por el juzgado de Primera Instancia número 46 de los de Madrid , por el que se admitió a trámite la misma y se emplazó a las demandadas.
3º.- Contestada la demanda, se dictó providencia el día 11 de septiembre de 2007 por la que se convocó a las partes para la preceptiva audiencia previa el día 6 de junio de 2008.
4º.- El día 5 de mayo de 2008 se presentó escrito por la representación procesal del demandante por la que ponía en conocimiento del Juzgado que su mandante había fallecido sin testamento y que, siendo sus herederos legales sus hijos por acta de declaración de notoriedad, solicitaba que se les hiciera entrega de las cantidades consignadas, sin perjuicio de lo que se resolviese en sentencia.
5º.- A dicho escrito recayó providencia de 8 de mayo de 2008, por el que se denegó lo solicitado, requiriéndole para que se personara en nombre de los herederos, llevándolo a cabo, y siguiendo el juicio por sus peculiares trámites hasta dictar la sentencia que aquí nos ocupa.
6º.- Del examen del acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato, de fecha 27 de agosto de 2007, se pone de manifiesto que el causante falleció en el Viso de San Juan de Dios, el día 20 de mayo de 2007.
SEGUNDO.- Sentado cuanto antecede, procede declarar la nulidad de lo actuado desde el mismo momento de la interposición de la demanda puesto que, cuando la misma fue presentada, ya había fallecido Don Marcelino; careciendo, por tanto, de personalidad jurídica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Código Civil , que establece que la personalidad civil se extingue por la muerte de las personas. Extremo que, lógicamente, impide su comparecencia en juicio, a tenor de lo regulado en el artículo 7.1 de la Ley 1/2000 , de siete de enero, de Enjuiciamiento Civil; habiendo acabado también el mandato, en base a lo dispuesto en el artículo 1.732.3 del citado Código .
Dicho fallecimiento constituye un obstáculo procesal insubsanable, que no permite la comparecencia posterior de los herederos del fallecido y su sucesión procesal, pues nunca pudo interponer la demanda, y ello determina la nulidad de todo lo actuado en le presente juicio, y el sobreseimiento y archivo de las presentes actuaciones. Todo ello sin prejuzgar las acciones que pudieran corresponder a los herederos del mismo frente a las codemandadas."
En igual sentido el AAP de Málaga, sección 5 del 15 de diciembre de 2021 (ROJ: AAP MA 1538/202 - ECLI:ES:APMA: 2021:1538A ) en supuesto de archivo del procedimiento en instancia en caso de fallecimiento del demandante antes de la demanda, que se confirma en apelación, razona:
" Con fecha 22 de junio de 2020 se presentó escrito por la representación de la Sra Leticia comunicando la sucesión procesal por del objeto del procedimiento por muerte de la actora a favor de sus cuatro hijos Don Calixto, Doña Mónica , Doña Paulina Doña Ofelia , petición esta frente a la cual se opuso la demandada al entender que la sucesión procesal no es ajustada a derecho al tener lugar el fallecimiento con anterioridad a la interposición de la demanda .
El día treinta de junio del dos mil veinte se dictó auto acordando el archivo del procedimiento por falta de capacidad para ser parte actora , al haber fallecido con anterioridad a la interposición de la demanda .Razona el juzgador el archivo acordado al entender : " La demandante carecía de capacidad para ser parte a fecha de interposición de la demanda , por lo que visto el art. 6 en relación con el articulo 9 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe archivarse el procedimiento , sin perjuicio de que los herederos puedan iniciar otro procedimiento diferente .
(...)
" CUARTO.- En cuanto al resto de los motivos procede igualmente su desestimación . De conformidad con lo dispuesto en el art..1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) sólo pueden comparecer en juicio los que estén en pleno ejercicio de sus derechos civiles, y según el art 32 del Código Civil , la personalidad se extingue por la muerte.
Habiendo quedado acreditado mediante el certificado de defunción el fallecimiento de la parte actora con fecha cuatro de mayo de dos mil dieciocho esto es meses antes de la interposición de la demanda que tiene lugar el 15 de febrero de 2019 , resulta evidente que la misma carece de capacidad procesal para comparecer en juicio, por lo que no puede ostentar la condición de parte en el presente procedimiento, como erróneamente se le atribuyó .
Asimismo, tampoco cabe la sucesión procesal de la misma, ya que, al haberse producido el fallecimiento con anterioridad a la interposición de la demanda, no se ha llegado a constituir relación jurídico procesal alguna valida en derecho con aquella, pese a lo actuado con desconocimiento del fallecimiento de lo actuado y, en consecuencia, no puede sustituirse a quien no es parte.
Lo único que procede es acordar el sobreseimiento de las actuaciones, dejando a salvo el derecho de la parte demandante de presentar, en su caso, nueva demanda los sucesores de la parte actora tal y como recoge el juzgador en su escrito .Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en reiteradas ocasiones al respecto, en procedimientos declarativos , en los que se acoge una resolución diferente que los ejecutivos . Baste a modo de ejemplo el auto dictado en el Rollo de apelación 10 / 11 en el cual se argumentaba " Habiendo fallecido uno de los litigantes, el tratamiento procesal será distinto según el momento en que éste hecho se haya producido. Si el fallecimiento se produce durante la sustanciación del procedimiento, una vez constituida la situación juiridico-procesal de las partes, se produce una situación de litispendencia entre las mismas, por lo que el proceso deberá seguir en los términos previstos en el artículo 16 de la LEC . Pero si, como acertadamente se dice en la resolución de instancia, el demandado falleció antes de la presentación de la demanda del procedimiento que nos ocupa, éste carecía de capacidad procesal para ser parte en este litigio, cuestión que es estimable de oficio, sin que sea posible aplicar los supuestos de sucesión procesal previstos en el artículo 16, que parten, como hemos dicho, de una previa situación de litispendencia correctamente constituida. Conclusión, pues, acertada que debemos suscribir, ya que efectivamente el artículo 6 de la LEC , establece que únicamente podrán ser parte en los procesos ante los tribunales civiles las personas físicas que, con arreglo al artículo 7, estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, lo que es palmario que no sucede con el demandado fallecido. Y todo ello, sin perjuicio del derecho de la actora de acudir a la figura de la herencia yacente como masa patrimonial que carece transitoriamente de titular ( arts. 6,4 y 7,5 de la LEC ) para interponer una nueva demanda. Razones que llevan a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución dictada en la instancia."
No puede por tanto presentar la demanda, una persona que ya ha fallecido al carecer de personalidad jurídica, ya que el artículo 32 del CC dispone que "La personalidad se extingue por la muerte de las personas". Así mismo, no existe capacidad procesal, lo que impide que pueda darse la sucesión procesal, puesto que únicamente puede llevarse a cabo cuando la parte fallece durante la tramitación del procedimiento, como así regula el artículo 16 de la LEC ,que nos habla de transmisión mortis causa de lo que sea objeto del juicio.
El Auto de la sección 3ª de la AP de Burgos de 2 de febrero de 2007 , recuerda que la aplicación del artículo 16 LEC , implica que la sucesión deba tener lugar mientras el juicio está pendiente.
El fallecimiento extingue la personalidad jurídica, y la relación procesal no puede constituirse, art. 6 LEC con el difunto.
El Auto de la sección 8 de 27 de diciembre de 2019 de la AP de Valencia, estima que estamos ante la falta de un presupuesto procesal, de carácter absoluto e insubsanable, del que depende la válida constitución de la relación jurídica procesal, cuya naturaleza de orden público determina que su falta sea apreciable de oficio en cualquier momento procesal, estableciendo el Auto de la sección 15 de la AP de Barcelona de 14 de diciembre de 2005 , que: "La carencia de sucesión procesal en supuestos de fallecimiento anterior a la demanda ya se ha puesto de relieve por esta Audiencia Provincial (SAP Barcelona de 4-2-1998 o Auto de 8-3-2005, que señala la imposibilidad entonces de acudir a una novación en la persona del deudor demandado, según el artículo 410 de la LEC )".
Por tanto, solo cabe confirmar el Auto apelado que archivo el proceso seguido por la actora quien había fallecido muchos meses antes de la interposición de la demanda sin que tenga sentido proceder a la subsanación en este caso cuando no era solo se trataba de un mero requisito procesal, sino también de fondo, afectando al derecho material que se trataba de articular, en definitiva, solo cabe concluir confirmando la Resolución apelada, pues resulta evidente , pues, que una persona fallecida carece de personalidad y de capacidad para ser parte en un declarativo ordinario.
Se trata, pues, de una cuestión de orden público, lo que determina que su falta ( art. 9. L.E.C .) sea apreciable de oficio en cualquier momento procesal. Expuesto cuanto antecede, lo cierto es que quien suscribe entiende que no cabe la subsanación posibilitada por el artículo 231 de la L.E.C ., toda vez que la misma se refiere, únicamente, a aquellos "defectos en que incurran los actos procesales de las partes", debiéndose entender por estos defectos aquellas faltas formales o materiales, nunca procedimentales o de fondo, en los que pudiese incurrir cualquiera de las partes en un acto procesal.
Esta caracterización conllevaría, en consecuencia, la imposibilidad de proceder a solicitar la sucesión procesal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 16 de la L.E.C ., puesto que la misma trae como causa el fallecimiento de quien ha sido parte en el proceso. Si no eras parte en el momento en que se estableció la relación procesal, y como se ha justificado anteriormente, un fallecido no puede adquirir tal condición, no existe posibilidad alguna de transmitir lo que la ley llama como "el objeto del juicio".
Así se pronunció, entre otras, la Sentencia núm. 231/2007 de 15 mayo de la Sección 5ª, Audiencia Provincial de A Coruña :
"La capacidad para ser parte, regulada en el art. 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil e identificada tradicionalmente con la personalidad jurídica civil, constituye un presupuesto procesal, de carácter absoluto e insubsanable, del que depende la válida constitución de la relación jurídica procesal, cuya naturaleza de orden público determina que su falta sea apreciable de oficio en cualquier momento procesal (S TS 23 septiembre 2002), como así lo dispone expresamente el art. 9 de la LEC , de modo que en absoluto cabe excluir su apreciación en la sentencia, por más que lo deseable sea que el control de la falta de capacidad de las partes se ejerza con anterioridad, en el trámite de admisión de la demanda, en la audiencia previa al juicio ordinario ( art. 416.1-1 ª y 418.2 LEC ), o en la vista del juicio verbal ( art. 443.2 LEC ). Esta decisión debe determinar la desestimación de la demanda, al tratarse de un defecto insubsanable que hace inútil cualquier pronunciamiento de nulidad para proceder a su subsanación en la audiencia previa ( art. 418 LEC )"
Incluso, para el caso de ser el hecho del fallecimiento notorio, podría ser de aplicación, dependiendo del Órgano Jurisdiccional, el artículo 247.3 de la L.E.C ., esto es, la violación de las reglas de la buena fe procesal.
Es por ello que no cabe sino confirmar la resolución recaída sin necesidad de mayor argumentación..."
QUINTO.- Ahora bien: A diferencia de las resoluciones citadas en que el único actor es quien había fallecido antes de instarse la Litis, en la presente Litis se insta la resolución contractual siendo demandado no sólo Doña Amparo sino igualmente el otro prestatario Don Marcelino, el cual compareció, se opuso, y apela la sentencia. Pero la resolución de un contrato tiene que resolverse forzosamente( art 12.2LEC) con intervención de todos los contratantes, como recuerda por ejemplo la SAP de Madrid sección 12 del 28 de abril de 1998 ( ROJ: SAP M 4916/1998 - ECLI:ES:APM:1998:4916 ) " El litisconsorcio pasivo necesario determina que la pretensión haya de formularse contra varias personas, encontrándose su fundamento en el principio de audiencia bilateral y en la inescindibilidad de la relación sustantiva traída al proceso, de tal modo que en las acciones constitutivas, como las de carácter resolutorio, es imprescindible que el actor dirija su demanda contra todos los que fueron parte en el contrato, según reiterada Doctrina de nuestro Tribunal Supremo (Sentencias, entre otras de 16 de septiembre de l985 , 23 de enero y 26 de octubre de 1988 , 6 de marzo de 1990 y 23 de marzo de 1993 ).", en igual sentido SAP, de Tenerife sección 3 del 16 de junio de 2023 ( ROJ: SAP TF 773/2023 - ECLI:ES:APTF:2023:773 ), generando una cuestión litisconsorcial pasiva necesaria si se ha omitido a alguno
La razón de ser de esta figura radica en la necesidad de que intervengan en el proceso todas aquellas personas, físicas o jurídicas, que puedan ser afectadas por la resolución que haya de poner fin al litigio, y ello, para mantener incólumes los principios de derecho que preconizan que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en el pleito y el de santidad de la cosa juzgada, evitando así la posibilidad de que sobre un mismo asunto recaigan resoluciones contradictorias, exigiéndose que con respecto a las no llamadas exista un vinculo tan formal y directo que impida pueda emitirse el fallo sólo respecto a los demandados, atendido el carácter de la relación jurídico material controvertida que obstara a su resolución por separado ( SSTS de 29-12-1993 , 16-5-1994 , 10-10-1995 , 28-3-1996 , 18-9-1996 , 22-6-1999 , 16-2-2000 , 6-10-2000 , 19-7-2001 y 26-7-2001 y 24-4-2003 , entre otras).
Existe en definitiva un litisconsorcio pasivo necesario que es de orden público y apreciable de oficio incluso en esta instancia pues previamente no se ha proveído nada respecto al fallecimiento de Doña Amparo ni a la necesidad para resolver el contrato de tener a todos los contratantes (se ha obviado a Doña Amparo pese a lo cual se resuelve frente a ella también el contrato y se la condena al pago de lo pedido en demanda).
En este sentido recuerda por ejemplo la STS 8 de febrero de 2022 ( Roj: STS 456/2022 - ECLI:ES:TS:2022:456 ):
" 4. Lo anterior concuerda con lo previsto en el art. 12.2 LEC , conforme al cual, "cuando por razón de lo que sea objeto de juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa". Salvo algunos casos en que el litisconsorcio viene impuesto legalmente, lo más habitual es que el litisconsorcio provenga de la relación de derecho material que se va a dirimir en el proceso, que es a lo que se refiere el precepto transcrito cuando habla de lo que sea objeto de juicio. En estos casos, el fundamento del litisconsorcio necesario hay que buscarlo en la inescindibilidad de ciertas relaciones jurídico materiales respecto de las cuales, independientemente de cual haya de ser el contenido de la sentencia estimando o desestimando la pretensión, aparece de modo previo la exigencia de que las afirmaciones en que se resuelve la legitimación han de hacerse frente a varias personas.
5. Como advierte la sentencia 672/2017, de 15 de noviembre , la falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público ( STC 77/1986, de 12 de junio ), y por ello la jurisprudencia ha venido admitiendo la posibilidad de que pueda ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento ( SSTS 4 de julio de 1994 ; 22 de julio de 1995 ; 5 de noviembre de 1996 ; 271/2008, de 17 de abril , y 664/2012, de 23 de noviembre ).
En palabras de la sentencia 664/2012, de 23 de noviembre :
"La jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la defectuosa constitución de la relación procesal por falta de llamada al litigio de todos aquellos que necesariamente deben intervenir en él. Afirma la sentencia 271/2008, de 17 de abril , que los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, debiendo debe ser apreciado de oficio por los Tribunales, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio.
"Partiendo de tal premisa y con la finalidad de evitar la tramitación inútil de litigios, con sus importantes costes, e impedir que se dilapiden los recursos de toda índole que para el Estado comporta la administración de Justicia, el legislador impuso que la decisión sobre tal extremo se adopte en la audiencia previa al juicio, al disponer en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal debe resolver sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.
"Sin embargo, la superación de la fase de audiencia previa no produce un efecto taumatúrgico, pues, de concurrir el defecto no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación ya que, al tratarse de una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio (en este sentido, entre las más recientes, sentencia 400/2012, de 12 de junio ).
"La coordinación del derecho a la tutela efectiva de quien demanda, con el de ser oído de quien ha de verse afectado por la decisión del litigio, cuando este ya ha llegado a fase de sentencia, exige facilitar la subsanación del déficit de audiencia y contradicción mediante la retroacción de las actuaciones, habiéndose pronunciado en este sentido la jurisprudencia al declarar que el defecto de litisconsorcio necesario puede ser subsanado mediante el emplazamiento de los que debieron tener intervención en el proceso, lo que determina que las actuaciones se retrotraigan al momento procesal de la audiencia previa (en este sentido, sentencia 436/2012 de 28 junio )."
Dicha STS considera como consecuencias de la apreciación del litisconsorcio pasivo necesario las siguientes en su FD 3º:
"De acuerdo con la sentencia 436/2012, de 28 de junio , la apreciación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario comporta que deban adoptarse los siguientes pronunciamientos:
1. Siguiendo el criterio aplicado por la STS de 20 de julio de 2004 (RC n.º 2355/1998 ), como consecuencia de la apreciación de oficio de un defecto procesal, no procede examinar los motivos de impugnación formulados en los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.
2. Procede anular las sentencias dictadas en segunda y primera instancias y ordenar la subsanación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario en los términos previstos en el art. 420.3 LEC , a cuyo fin deben retrotraerse las actuaciones al acto de la audiencia previa del juicio ordinario, para que por el demandante, en el plazo que le sea otorgado por el Juzgado de Primera Instancia, que no podrá ser inferior a diez días, se dirija la demanda frente a Rafaela, en los términos que establece el art. 420.1. II LEC , con el apercibimiento derivado del art. 420.4 LEC .
3. Para el caso de que se subsane la falta de litisconsorcio pasivo necesario y continúe el proceso, deberá tenerse en cuenta el principio de conservación de los actos procesales ya realizados con respeto, en el ulterior desarrollo del proceso, de las pruebas obrantes en autos, siguiendo el criterio establecido en las SSTS de 20 de enero de 2001, RC n.º 2506/1996 , 26 de febrero de 2004, RC n.º 412/1998 , 2 de octubre de 2006, RC n.º 4472/1999 , 11 de mayo de 2007, RC n.º 2079/2000 )."
Ello lleva a entender que, para otorgar tutela judicial efectiva tanto al actor(ajeno al fallecimiento de Doña Amparo) como a los intereses de los sucesores de dicha contratante fallecida, y los del propio coprestatario sí comparecido, existiendo tal litisconsorcio pasivo necesario, procede declarar, de un lado(en cualquier momento dice el art 9 LEC) el sobreseimiento respecto a Doña Amparo, y de otro anular la sentencia apelada y todas las actuaciones previas y hasta la audiencia previa por apreciación de litisconsorcio pasivo necesario, y que por el juzgado a quo se requiera al demandante para que en el improrrogable plazo de al menos 10 días ( art 420LEC) amplíe si a su derecho conviniere la demanda frente a Ignorados Herederos o Herencia Yacente de Doña Amparo(que son quienes debieron ser parte demandada desde un principio), en los términos que establece el art. 420.1.II LEC y con el apercibimiento derivado del art. 420.4 LEC .
SEXTO.- No se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada ( art 398.1 y 394.1LEC) dadas las circunstancias previstas en dicho último precepto al ser la causa de la desestimación la apreciación de oficio de la nulidad de actuaciones y el litisconsorcio pasivo necesario por los motivos reseñados.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
