Sentencia Civil 50/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 839/2021 de 30 de enero del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de HIDRUS CONSULTORIA INTEGRAL DE INGENIERÍA, SISTEMAS Y SERVICIOS S.L. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 27 de mayo de 2.021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 354/2018.

El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por mercantil aquí apelante, en la que se alegaba, en síntesis, que dicha mercantil se dedica a la "atención de equipos de centralización técnica de edificios, control de sistema contra-incendios, sistema de climatización, control de ascensores, circuito cerrado de televisión" entro otros similares.

Que en fecha 6 de marzo de 2.007 suscribió con la entidad demandada, BANCO DE SABADELL S.A., escritura de compraventa con subrogación de hipoteca, novación y ampliación de préstamo hipotecario, en la que el interés pactado se mantuvo respecto a la hipoteca novada en un EURIBOR + 0,70 puntos, según se indica en la cláusula tercera, apartado c). No obstante, al final de este apartado c) se incluye una cláusula limitativa de la variación del tipo de interés, que es el objeto de la demanda:

"Asimismo, los comparecientes pactan que cualquiera que fuere lo que resultare de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable en ningún caso será superior al doce por ciento (12%) ni inferior al tres con setenta y cinco por ciento (3,75%)".

Que se trata de una condición general de la contratación, en cuanto que prerredactada e impuesta por la entidad bancaria sin que la demandante tuviera opción de negociar su contenido.

Que no se entregó folleto informativo ni oferta vinculante a la demandante, la cual no tuvo posibilidad de examinar la escritura durante tres días anteriores al otorgamiento; tampoco se le aportaron escenarios de simulación ni cuadros de amortización, y el Notario nada dijo respecto de dicha cláusula el día de la firma de la escritura, limitándose a exponer las características principales del préstamo entre las que se encontraba el tipo de interés variable, sin especial mención a ninguna cláusula limitativa de este tipo de interés.

Que no se informó a la demandante de las consecuencias económicas que tendría la aplicación de la mencionada cláusula, insertándose la misma entremezclada con el resto de las cláusulas modificativas del préstamo en el que se subrogaba, no superando el control de incorporación, por lo que debe declararse nula.

Que, de forma acumulativa, la cláusula suelo es susceptible de nulidad en aplicación del art. 111-7 del CCCat ( art. 1.258 CC), pues, en tanto cláusula limitativa, fue incluida de manera sorpresiva, sin que fuera previsible, conforme a la buena fe contractual, que la misma se pactara.

De forma subsidiaria, se insta la nulidad radical por falta de transparencia y/o vulneración de la buena fe contractual en base al art. 6.3 CC, y por incumplimiento de la normativa bancaria. Así, respecto al incumplimiento de la obligación de transparencia, claridad y sencillez, se citan:

- La Ley 26/1988, de disciplina e Intervención de las Entidades de crédito, que exige a dichas entidades reflejar en los contratos de forma explícita y clara todas las obligaciones y derechos de las partes, publicitar los elementos necesarios que permitan apreciar las concretas características del producto ofertado y, en general, facilitar información suficiente y con la debida antelación sobre los elementos esenciales del contrato.

- La Ley 7/1988 sobre Condiciones Generales de Contratación, en concreto los arts. 7 y 8 respecto a las cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

- La Ley 24/1988, del Mercado de Valores .

- El Real Decreto 217/2008, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que exige la evaluación sobre la idoneidad y conveniencia del producto (arts. 72, 73 y 74).

Que la infracción de toda esta normativa permite, en aplicación del artículo 6.3 CC, declarar la nulidad radical de la contratación de la cláusula señalada, y la devolución de los importes indebidamente cobrados.

En base a todo ello, la actora solicita que se declare que la cláusula contenida en el contrato de subrogación de hipoteca, novación y modificación de préstamo hipotecario de fecha 6 de marzo de 2.007, que limita el tipo de interés aplicable al 3,75% es nula; y se condene a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato, siendo el interés que debe regir el contrato el previsto en la cláusula tercera c) de la escritura pública, sin ninguna limitación, y a devolver a la demandante las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la mencionada cláusula, desde su suscripción, con los intereses correspondientes.

La demandada se opuso alegando, en síntesis, que la actora no tiene la condición de consumidor, por lo que el único control aplicable es al amparo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Y en este caso la redacción es clara, se encuentra en el lugar que corresponde, y con los tipos destacados en negrita.

Que la interpretación de la nulidad de las cláusulas suelo al amparo de la contravención de la buena fe contractual por parte de nuestros tribunales no ampara a la actora, pues conforme jurisprudencia que cita, salgo que se pruebe la existencia de vicio del consentimiento o la conculcación de normas prohibitivas o imperativas, la inclusión de este tipo de estipulaciones no solo no es una práctica contraria a la buena fe, sino que puede considerarse habitual en la operativa bancaria, existiendo también un mercado de cláusulas suelo en los préstamos con tipo de interés variable . Y que no se explica en la demanda la razón de conculcación de la buena fe contractual

Y respecto a la infracción de normas administrativas, alegó que la demandante no es persona física, por lo que no le es de aplicación la Orden de 5 de Mayo de 1994 vigente al momento de la contratación. Que las normas sobre mercado de valores y servicios de inversión no vienen al caso puesto que estamos ante un simple préstamo hipotecario. Y que el incumplimiento de normas administrativas no acarrea la nulidad de los contratos bancarios, sino únicamente sanciones administrativas.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente al demanda razonando: (i) que los términos de la cláusula suelo son claros y comprensibles y su ubicación en el contrato es correcta, superando el control de incorporación; (ii) que no concurre conculcación de la buena fe contractual, pues no se trata de una cláusula sorpresiva, estimando acreditado que se informó a la entidad apelante de la cláusula y sus consecuencia; y (iii) que la Orden de 9 de mayo de 1994 solo es aplicable cuando el prestatario es persona física, y el hipotético incumplimiento de formas administrativas sólo provoca sanciones de dicha naturaleza.

Frente a dicha sentencia se alza la demandante insistiendo en que no se le informó previamente de la existencia de la cláusula suelo ni de sus consecuencias, no habiéndose aportado documental sobre la entrega de oferta vinculante ni ningún otro tipo de documentación, por lo que no se pueden considerar cumplidos los requisitos de incorporación referidos en los arts. 5 y 7 de la LCGC.Y que se trata de una cláusula sorpresiva lo que provoca su nulidad. Alega finalmente la improcedencia de la imposición de costas de primera instancia, por la concurrencia de serias dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO.- Planteados los términos del debate según ha quedado expuesto, hemos de comenzar indicando que la mercantil apelante inicia la alegación primera de su recurso manifestando que: "mostramos nuestra disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia recurrida, esto es, no haber lugar a la declaración de nulidad de una cláusula limitativa del interés por no tener la condición de consumidora la parte actora". Sin embargo, la sentencia de instancia no hace tal afirmación en ningún momento. Lo que dice es que " ...partiendo de la base de que el préstamo suscrito por la actora no lo fue en su condición de consumidor, pues quedó fijado como hecho no controvertido en la Audiencia Previa, haya que examinar si procede o no declarar la nulidad de la cláusula suelo por no superar el control de incorporación". Por tanto, la apelante está impugnando pronunciamientos que la sentencia no contiene.

Dicho esto, siendo hecho incontrovertido, como indica la magistrada "a quo", que la demandante no tiene la condición de consumidora, la STS de 14 de diciembre de 2017, con cita en otras anteriores, dejó claramente sentado que, pese a referirse a un elemento esencial del contrato, el precio del préstamo, las cláusulas relativas a intereses remuneratorios pueden ser verdaderas condiciones generales si reúnen las características propias de éstas conforme a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (art. 1) y la doctrina legal ya establecida en la STS 241/2013 de 9 de mayo: contractualidad, predisposición, imposición y generalidad. Y la Sentencia del Pleno del TS de 3 de junio de 2016 estableció el parámetro de que en el supuesto de control de las condiciones generales de la contratación en contratos en que, como el presente, el adherente no es consumidor, procede únicamente el llamado control de inclusión y son improcedentes controles de abusividad y transparencia cualificada.

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 2 de noviembre de 2017, indica en esta línea jurisprudencial consolidada que, ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un "tertius genus" que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.

Esta doctrina ha sido reiterada posteriormente, y así la STS de 11 de marzo de 2.020 destaca: " conforme a la jurisprudencia reiterada de esta sala, en los contratos celebrados bajo condiciones generales de la contratación en los que los adherentes no son consumidores no resultan procedentes los controles de transparencia y abusividad, sino únicamente el control de incorporación.

(...) para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. Es decir, junto al parámetro de la claridad y comprensibilidad, debe concurrir el requisito de la posibilidad de conocimiento, puesto que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que no es solo una construcción jurisprudencial, sino una exigencia expresa de los arts. 5 y 7 LCGC".

Respecto a este control de incorporación reseña la STS del 1 de julio de 2020 " Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal."

En el presente caso, la cláusula controvertida viene contemplada en una escritura de compraventa y subrogación de hipoteca, que contiene además una cláusula de novación modificativa del préstamo, en la cual, la entidad bancaria prestamista y la mercantil prestataria, pactan unas nuevas condiciones del préstamo hipotecario, mediante apartados separados y perfectamente diferenciados. Se trata de la Cláusula Cuarta del apartado "Otorgan" que lleva por título y resaltado en negrita: " NOVACIÓN MODIFICATIVA DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO", y que contiene los siguientes apartados:

A) Ampliación del capital del préstamo que pasa de los 53.500 euros del préstamo originario a 108.000 euros; se amplía en consecuencia la responsabilidad hipotecaria y también el valor de tasación de la finca.

B) Amortización del préstamo, estableciéndose 240 cuotas mensuales consecutivas, la primera el 30 de abril de 2.007 y la última el 31 de marzo de 2.027, con indicación de la fórmula para el cálculo de la cuota y el domicilio de pago.

C) "Tipo de interés" : En este apartado, resaltado en negrita, en el primer párrafo se recoge que hasta el 30 de Abril de 2.008, el interés del préstamo será fijo al 4,82%. Y a partir de entonces variable conforme al préstamo inicial, esto es, referenciado al EURIBOR, pero se modifica el diferencial, que será del 0,70 puntos. Y a renglón seguido, en el párrafo segundo se indica

" Asimismo, los comparecientes pactan que cualquiera que fuere lo que resultare de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable en ningún caso será superior al doce por ciento (12%), ni inferior al tres con setenta y cinco por ciento (3,75%)" . (el resaltado en negrita aparece así en la escritura).

Seguidamente, continúa este apartado con otros párrafos dedicados a los tipos de interés sustitutivos ( sub-apartado 2) , el tipo máximo a efectos hipotecarios (sub-apartado 3), la fecha de cálculo del tipo de interés aplicable (sub- apartado 4), la comunicación a la parte deudora de los tipos de referencia (sub-apartado 5), la acreditación de los tipos de referencia (sub-apartado 6) y la resolución derivada de la no aceptación del tipo (sub-apartado 7). Todos ellos debidamente separados.

D) Por último, en este apartado se contempla la modificación de una serie de comisiones.

A la vista de todo ello, coincidimos con la magistrada de primera instancia, en cuanto a que la cláusula suelo es clara y comprensible. Añadiremos que su redacción gramatical es sencilla, perfectamente entendible para cualquier ciudadano medio, y no precisa especiales conocimientos financieros para comprender su alcance. En cuanto a su ubicación, se sitúa en la posición lógica que le corresponde en el contrato, esto es, en la cláusula dedicada al interés remuneratorio, y dentro de ella, a continuación del interés de referencia y antes del interés sustitutivo. Por todo lo cual, supera el control de incorporación conforme a los arts. 5 y 7 de la LCGC.

TERCERO.- Reproduce la demandante en su recurso la alegación ya planteada en primera instancia en relación con la buena fe como parámetro de interpretación contractual, sosteniendo que no fue debidamente informada de la existencia de la cláusula y no tuvo oportunidad de conocerla, y cita al efecto una Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.017, transcribiendo un párrafo que dice corresponde a la misma que hace mención a las llamadas cláusulas "sorprendentes", en cuanto incorporadas de forma sorpresiva al contrato.

Aunque no se ha localizado ninguna sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.017 con el texto que transcribe la apelante, sí podemos citar la de fecha 30 de Enero de ese año, núm. 57/2017, dictada en el Recurso 1531/2014, y reproducimos a continuación el fundamento íntegro que contiene un párrafo con el mismo contenido que el transcrito por la apelante, como paso previo a aplicar la doctrina el Tribunal Supremo al caso de autos:

"Decisión de la Sala:

1.- Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ("Comisión Lando"), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que "causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato" (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que "concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible", ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las "cláusulas sorprendentes" (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.

4.- Como resulta que estas últimas circunstancias ni siquiera han sido objeto de alegación, este tercer motivo de casación también ha de ser estimado."

Vemos que el Tribunal Supremo reitera que resulta improcedente el control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, si bien admite como hipótesis la posibilidad de expulsar del contrato aquellas cláusulas (también la cláusula suelo) que se incorporen con vulneración del principio general de la buena fe contractual, pero este análisis no puede hacerse con arreglo a los parámetros del control de transparencia cualificado, pues ello implicaría extender sin más a los adherentes no consumidores este segundo control de transparencia reservado para los consumidores, lo que, insistimos, el Tribunal Supremo rechaza. Por tanto, como recoge la sentencia transcrita, incumbe al demandante la carga de alegar y probar la existencia de hechos o circunstancias excepcionales, distintos de aquellos que se toman en consideración en el control de transparencia reforzado, que nos permita concluir que el predisponente ha actuado de mala fe. Y es lo cierto que en el presente caso, la apelante no ha acreditado, ni siquiera alegado, ningún acontecimiento o circunstancia extraordinaria que pueda ser valorada en los términos indicados, supuesto que también acaecía en el caso examinado por el Tribunal Supremo en la sentencia citada.

La demandante aduce falta de información precontractual de la cláusula suelo, esgrimiendo argumentos similares a los señalados por el Tribunal Supremo para los contratos suscritos con consumidores, lo que, de admitirse tal planteamiento nos llevaría a efectuar un control de transparencia cualificado como si de un consumidor se tratara, lo que no es posible.

No se ha probado ningún hecho o circunstancia que justifique la nulidad por infracción del principio de la buena fe ( art. 1258 del CC, y art. 111.7 CCCat), y en todo caso, aunque no se ha aportado oferta vinculante, el testigo Sr. Agustín, director de la oficina de la entidad bancaria prestamista en la época de la contratación, declaró que, aunque si bien no recordaba el caso concreto, (lo que no es de extrañar dado el tiempo transcurrido), siempre se entregaba la oferta vinculante y documentación por escrito, y cuando el préstamo era a interés variable, siempre se explicaba el funcionamiento de las cláusulas suelo y techo. En cualquier caso, tampoco se ha acreditado, en absoluto, que la entidad bancaria ocultara la existencia de la cláusula, habiendo reconocido el representante de la demandante en su declaración que el notario la leyó, ni circunstancia alguna que hubiera impedido a la demandante tener un conocimiento real de la cláusula al tiempo de la celebración del contrato; no se trata de una cláusula sorpresiva o insólita, ni ha sido introducida en la escritura de manera subrepticia, ni aparece enmascarada entre otras clausulas, como ya ha quedado dicho.

No apreciamos, en definitiva, ninguna circunstancia que nos permita sostener que la entidad bancaria actuara de mala fe, por lo que procede la desestimación del recurso.

CUARTO.- Queda como último aspecto a resolver el relativo a las costas de la primera instancia, que la magistrada "a quo" impone a la demandante al desestimarse íntegramente la demanda. Y también en este punto debemos desestimar el recurso porque no se advierte infracción alguna del art. 394 LEC., que regula la condena en costas de la primera instancia en lo procesos declarativos, y que establece el principio del vencimiento objetivo como primera regla, en cuanto que las costas se impongan a la parte que vea rechazadas todas sus pretensiones, cual ha sido el caso.

La no imposición por concurrencia de dudas de hecho o de derecho se configura como criterio excepcional, debiendo entenderse por "serias dudas", que es el término que emplea el legislador, aquéllas que resulten trascendentes y relevantes. Y nada de ello concurre en el presente caso, pues no advertimos la concurrencia de dudas de hecho o de derecho que puedan justificar la no imposición de las costas a la parte enteramente vencida, la demandante- apelante.

La desestimación del recurso comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de esta segunda instancia, de conformidad con el art. 394.1, al que se remite el art 398.1 LEC.