Sentencia Civil 48/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 796/2021 de 30 de enero del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de CONSTRUCCIONS I ESTRUCTURES CERETANES S.L., interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 7 de abril de 2.021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Barcelona, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 147/2019.

El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por MONTRE INVERSIONS 2015 S.L., contra la referida apelante, en la que se alegaba, en síntesis, que en fecha 19 de junio de 2015, la demandante suscribió con la mercantil REUS ARQUITECTURA I CONSTRUCCIONS S.L., un contrato de arrendamiento de obras por el que esta se obligaba a realizar los trabajos de construcción de una vivienda unifamiliar en la parcela propiedad de la demandante sita en la carretera de DIRECCION000 nº NUM000, URBANIZACION000, del término municipal de Das, subrogándose posteriormente CONSTRUCCIONS I ESTRUCTURES CERETANES S.L. en la posición de la arrendataria contratista.

Que en dicho contrato, y a los efectos que aquí interesan, se estableció un plazo de ejecución de 15 meses, contados desde el día 6 de julio de 2.015, por lo que finalizaban el 6 de octubre de 2.016, estableciéndose penalizaciones para el caso de incumplimiento total o parcial del plazo de ejecución; en concreto respecto al retraso en el plazo de ejecución total, se estableció que cuando el retraso fuera superior a 30 días naturales, la penalización sería de 250 euros por día natural a partir del día 20 de retraso.

En la cláusula décimo octava relativa a la "RECEPCIÓN PROVISIONAL" se estableció que:

A la terminación de las obras se realizará una comprobación de todos los elementos que la integran procediéndose a levantar acta de recepción provisional de las obras firmadas por LA PROPIEDAD, CONSTRUTORA y la DF.

En dicha acta se harán constar todos aquellos defectos o insuficiencias a fin de que en un plazo no superior a 30 días, LA CONSTRUCTORA proceda a su inmediata reparación. Pasado este plazo, si no estuvieran terminadas, LA PROPIEDAD podrá contratar a un tercero para que con cargo a LA CONSTRUCTORA las finalice.

LA CONSTRUCTORA deberá entregar, al finalizar la obra, previamente a la Recepción provisional, los boletines de enganche.".

En la cláusula Décimo novena, respecto a la "RECEPCIÓN DEFINITIVA" e pactó que:

"Se establece como pago de garantía y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 1591 y siguientes del Código Civil , UN MES a partir de la fecha de la recepción provisional.

Una vez llegado este plazo y si se encuentran las obras en perfecto estado, se procederá a la recepción definitiva y firmándose un acta por LA PROPIEDAD, LA CONSTRUCTORA y la DF.

En caso de no encontrarse en perfecto estado las obras, la D.F. determinará el plazo en que ha de procederse a su reparación o reposición necesarias".

Alegaba la demandante que no se había procedido a la recepción de la obra por causa imputable a la demandada, no siendo hasta el 6 de septiembre de 2.018 cuando se pudo certificar por la arquitecta directora de la obra, Dña. Zaida, la finalización de la misma. Que durante meses, tanto la arquitecta como el aparejador, D. Mateo, se dirigieron a la demandada al objeto de proceder a realizar una serie de actuaciones en la obra para darla por finalizada.

Que en fecha 20 de junio de 2018, la demandada envió un burofax a la actora manifestando que las obras habían finalizado en agosto de 2017 e instando la recepción de la obra. En respuesta, la actora envió otro burofax manifestando a la demandada que las obras aún no estaban finalizadas y por tanto aún no se podía firmar el acta de recepción de la obra. Y a pesar de las conversaciones mantenidas entre las partes, no ha sido posible llegar a un acuerdo.

Que dado que el plazo de ejecución finalizaba el 6 de Octubre de 2.016, y que según el certificado final de obra expedido por la arquitecta, las obras no finalizaron hasta el 6 de diciembre de 2.018, existe un retraso de 700 días imputable a la demandada. Detrayendo los 30 días naturales conforme al pacto tercero del contrato, el período o retraso indemnizable asciende a 670 días, por lo que, a 250 euros/día, resulta la cantidad de 167.500 euros en concepto de penalización por incumplimiento del plazo de ejecución.

Que además, la obra presentaba defectos o trabajos pendientes de ejecución imputables a la constructora demandada, cuyo importe asciende a 22.328,70 euros.

Que existen unas retenciones por obra ejecutada por importe total de 16.365,38 euros, de manera que, adicionados los importes correspondientes al retraso y a la subsanación de deficiencias, y restada la suma referida a las retenciones, la cantidad total que se reclama asciende a 173.463,32 euros, solicitándose la condena de la constructora demandada al pago de dicha suma.

La constructora demandada se opuso alegando, en síntesis, que el retraso en la finalización de las obras no le es imputable en base a lo siguiente:

A.- Según el contrato las obras debían iniciarse el 6 de julio de 2015, pero debido a problemas de la propiedad-promotora para obtener la licencia de obras, no comenzaron hasta el 15 de octubre de 2.015 según el acta de inicio de obras firmado por la Arquitecta. Además, conforme consta correo electrónico de la arquitecta aportado como documento nº 4 de la demanda, a causa de las condiciones meteorológicas se perdieron tres meses, lo que no es imputable a la demandada, por lo que el cómputo del plazo de ejecución debe iniciarse en el mes de enero de 2.017.

B.- A petición de la propiedad, la arquitecta y el aparejador, se realizaron conforme iba avanzando la obra, modificaciones en el proyecto original, además de la subsanación de errores en el proyecto suscrito, habiéndose ejecutado partidas fuera de presupuesto, y produciéndose dilaciones de la propiedad a la hora de elegir los materiales; todo lo cual provocó demoras en la ejecución de las partidas afectadas.

C.- A solicitud de la propiedad, la demandada realizó en el período en el que se estaban ejecutando las obras de la vivienda por la que se suscribió el contrato, obras en la vivienda colindante a esta, también propiedad de la actora, consistentes en la modificación del porche y obras en el jardín, que se introdujeron en la certificación de obra nº 17ª, concretamente en el capítulo 26. (documento 14 de la contestación), y que fueron ejecutadas durante los meses de julio y agosto de 2017.

D.- En todo caso, podía haberse firmado el acta de recepción de la obra acabada desde mediados de agosto de 2017, con la emisión de la certificación nº 17, tal y como se manifestó en el burofax enviado a la propiedad el 20 de julio de 2018, pues desde agosto de 2017 las actuaciones que se efectuaron en la vivienda fueron tan solo repasos de los industriales a petición de la dirección facultativa de la obra, por lo que la falta de recepción de la obra es únicamente imputable a la actora.

Alega también la constructora que, pese a que a partir de la emisión de la certificación 17ª la obra ya podía considerarse finalizada, acordó a voluntad de la propiedad y dirección facultativa, un listado de repasos a efectuar en la finca. Y en pago de los mismos, emitió la certificación 18ª el 20 de abril de 2018 por importe de 30.911,55 euros, que la propiedad no abonó, si bien pagó a los industriales que efectuaron dichos trabajos los importes que les correspondían, adeudando a la demandada la suma restante de 8.961,44 euros.

Se opuso también la demandada a la reclamación de los 22.328,70 euros por deficiencias constructivas, negando la existencia de las mismas y la cuantificación de su reparación, remitiéndose al efecto al resultado del dictamen pericial que anunciaba.

En base a todo ello, la constructora demandada solicitó la desestimación de la demanda, y seguidamente formuló reconvención contra la demandante principal en reclamación de 25.326,82 euros, resultante de adicionar a los 8.961,44 euros pendientes de pago de la certificación 18ª, los 16.365,38 euros correspondientes a las retenciones. Y para el caso de que prosperara total o parcialmente la demanda principal, interesó la compensación de deudas al amparo de los arts. 1.195 y 1.202 del Código Civil.

La propietaria se allanó a la reconvención en cuanto a la suma de 16.365,38 euros correspondiente a las retenciones, que ya había descontado en su reclamación inicial, y se opuso respecto a los 8.961,44 euros alegando la excepción de cumplimiento defectuoso del contrato por parte de la reconviniente, al no haber reparado las imperfecciones y anomalías que presentaba la obra.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda principal y la reconvencional, y condena a la constructora al pago de 132.001,88 euros, que comprende 135.000 euros por el retraso de la obra más 22.328,70 euros por desperfectos, detrayendo las retenciones (16.365,38 euros ) y compensando los 8.961,44 euros reclamados en reconvención. Fundamenta la magistrada a quo su decisión en que:

1.- La licencia de obras se concedió en octubre de 2015, (testifical de la arquitecta Sra. Zaida y documento nº 2 de la contestación) por lo que el plazo de ejecución de 15 meses debe computarse desde esa fecha y, en consecuencia, finalizaba en enero de 2.017. Teniendo en cuenta que el certificado final de obra se emitió el 6 de Septiembre de 2.018, concluye que el retraso fue de 21 meses, que suponen 630 días.

2.- Las condiciones meteorológicas adversas implicaron un retraso de tres meses (testifical de la arquitecta y documento nº 4 de la demanda) que no resulta imputable a la constructora. Por tanto, descontando 90 días de los 630, resultan 540 días de retraso.

3.- No se ha acreditado que las modificaciones del proyecto, subsanación de errores del mismo o demora en la entrega de determinados materiales, justifiquen el retraso en la finalización de la obra, correspondiendo la prueba sobre ello a la constructora demandada. Tampoco ha acreditado la demandada que las obras en la casa colindante propiedad de la actora justifiquen un retraso en la obra objeto de autos.

4.- No se ha acreditado que en agosto de 2017 pudiera efectuarse la recepción de la obra por estar finalizada la misma, a reserva de repasos o acabados, constando que se efectuaron trabajos pendientes por lo menos en marzo de 2018, y que la propiedad a través de la arquitecta y del aparejador requirieron en múltiples ocasiones a la constructora para la entrega de la documentación necesaria para poder emitir la recepción de la obra, sin que conste que la constructora diera cumplimiento a ello antes del 6 de septiembre de 2.018, que es la fecha del certificado final de obra.

5.- Ha de estarse a la cláusula penal pactada entre las partes, ambos empresarios, sin que pueda estimarse abusiva ni moderarse por el juzgador, por lo que, los 540 días de retraso, a razón de 250 euros/día, resultan 135.000 euros.

6.- Respecto a la cantidad reclamada por la propietaria en concepto de subsanación de defectos o trabajos pendientes de ejecutar (22.328,70 euros), estima acreditada la existencia de los mismos y su cuantificación a tenor de las periciales y testificales practicadas.

7.- De la suma de los dos importes anteriores ha de detraerse el importe de las retenciones (16.365,38 euros ), tal y como se indicaba en la demanda principal.

7.- En cuanto a la reconvención, razona que respecto a las retenciones ya las descontaba la reconvenida en su demanda principal; y respecto a los 8.961,44 euros pendientes de abonar de la última certificación de obra, procede compensarlos de la indemnización por defectos (22.328,70 euros), so riesgo de incurrir en un enriquecimiento injusto y penalizar dos veces los defectos constatados.

Frente a dicha sentencia se alza la demandada-reconviniente, CONSTRUCCIONS I ESTRUCTURES CERETANES S.L., con base a los siguientes motivos:

1.- Infracción de los arts. 1.281 CC y 6 y 9.2 c) de la LOE en cuanto a la finalización de la obra y la obligación de la promotora de recepcionarla una vez finalizada.

2.- Error en la valoración de la prueba respecto a (i) la fecha de terminación de la obra y (ii) contribución en el curso de la ejecución de la obra, de las modificaciones y errores de proyecto y retrasos en la compra de material, todo ello imputable a la propiedad.

3.- Inadecuada interpretación de doctrina jurisprudencial en cuanto a la posibilidad y facultad de moderación de la pena cuando sea excesiva, en virtud del art. 1.255 CC.

La demandante-reconvenida se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Partiendo de lo que ha quedado expuesto, el debate en esta segunda instancia queda limitado a la reclamación por retraso en la ejecución de la obra en aplicación de la cláusula penal pactada en el contrato suscrito entre las partes, que la sentencia de instancia acoge parcialmente, fijando el importe a abonar por dicho concepto por la constructora CONSTRUCCIONS I ESTRUCTURES CERETANES S.L. en la suma de 135.000 por dicho concepto, habiendo quedado firmes, por consentidos, los pronunciamientos relativos a que por problemas con la obtención de la licencia de obras, las mismas se iniciaron el 15 de Octubre de 2.015, y a que deben deducirse 90 días por condiciones meteorológicas adversas,

Han quedado firmes, igualmente, los pronunciamientos de la sentencia de instancia respecto a la estimación de la demanda principal en cuanto a la suma de 22.328,70 euros por deficiencias o trabajos pendientes de ejecutar, la estimación de la reconvención en cuanto a la suma de 8.961,44 euros pendiente de pago de la última certificación de obra, y la devolución por parte de la propietaria-promotora MONTRE INVERSIONS 2015, S.L. de las retenciones por importe de 16.365,38 euros.

Atendido lo anterior, en el primer motivo del recurso se denuncia la infracción de los arts. 1.281 del Código Civil, y 6 y 9.2 c) de la LOE.

En cuanto al art. 1.281 CC, esgrime la constructora recurrente que la sentencia de instancia infringe dicho artículo al incurrir en una interpretación errónea de lo pactado en el contrato respecto al momento de terminación de la obra, dado que las partes establecieron en el contrato " un momento concreto para entender por terminada la obra -documento núm 1 de la demanda-, esto es, en el PACTO PRIMERO, último párrafo, cuando determina que " La ejecución de obra la se entiende completa y acabada para la perfecta habitabilidad de la vivienda y uso de los demás elementos tales como la urbanización y cuantos elementos comunes sean precisos para el buen funcionamiento de todo el conjunto, y en definitiva, la totalidad de las zonas comunes y unidades que componen el proyecto ya aludido". En base a ello, sostiene que el contrato establece el momento de terminación de la obra cuando esté en condiciones para "la perfecta habitabilidad de la vivienda y uso" del resto de elementos, y que esas condiciones se daban en los primeros días del mes de agosto de 2.017, por lo que la sentencia se aparta del tenor literal del contrato al considerar como fecha de terminación de la obra el día de emisión del certificado final de obra, 6 de septiembre de 2.018.

Tal argumento no puede prosperar por dos razones esenciales; en primer lugar porque no fue planteado en el escrito de contestación; teniendo en cuenta que en la demanda rectora del procedimiento, la propietaria demandante establecía como fecha de finalización de la obra la misma en la que fue emitido el certificado final de obra por la dirección facultativa, siendo esa fecha la que fijaba como fecha final para el cómputo de la penalización por retraso, es obvio que si la constructora demandada consideraba que dicha fijación contravenía el párrafo último del Pacto Primero del contrato, debió haberlo alegado en el escrito de contestación y no lo hizo; examinando el escrito de contestación constatamos que contiene referencias al Pacto Segundo, Tercero o Quinto, pero ninguna referencia en absoluto al Pacto Primero, ni para sostener el argumento que ahora plantea, ni a ningún otro efecto.

Es constante y reiterada la jurisprudencia que establece que el objeto del proceso queda delimitado mediante los escritos expositivos de las partes, demanda y contestación, con las concreciones admisibles en la audiencia previa, en su caso, de manera que, fijados los términos de la controversia no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli), pues lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y defenderse sobre el hecho o variación introducida en el tema decidendi, vulnerando con ello el principio de defensa y contradicción en el proceso. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de abril de 2007 -entre otras muchas. en la que recoge: "Ha reiterado esta Sala en numerosas sentencias -entre otras de 5 de julio de 2005 y 16 de enero de 2006 - que toda cuestión nueva en apelación lo es también en casación, donde no cabe plantearlas al no tratarse de una nueva instancia del pleito, y por aplicación de los principios de defensa, audiencia bilateral y congruencia. Por tanto, no cabe plantear cuestiones que no fueron propuestas oportunamente al juzgador de instancia, en la medida que el objeto del pleito se configura con las alegaciones fácticas y jurídicas de las partes en los escritos expositivos, que fijarán concreta y definitivamente los puntos de hecho y de derecho objeto del debate..., cerrándose la posibilidad de introducir en el proceso otros medios de defensa, porque se han debido utilizar en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión. Admitir la tesis del recurrente abocaría "a apartarse de la "causa petendi" contenida en la demanda, lo cual es totalmente rechazable" - STS 17 de Julio de 2006 -, dando lugar a introducir en el debate una cuestión ajena a lo que constituyó el objeto del pleito, que por esta razón debe ser repelida, pues, como continua diciendo la meritada sentencia, con apoyo en otra de esta Sala de fecha 29-03-2006 , "el vicio ...de alegación de una cuestión nueva está interdictado de una manera absoluta ya que va contra los principios procesales de igualdad de armas, y desde luego provoca una situación de indefensión inaceptable, todo ello amparado por el principio de la tutela judicial efectiva, y así se especifica en la sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 1998 , que recoge lo dicho por el T.C ., esencialmente en la sentencia de 17 de marzo de 1994 y la del T.E.D.H . de 27 de junio de 1968 (caso Neumeister, en la que se aplica nítidamente el principio de igualdad de armas en el proceso - Waffengleiheit-)".

Por tanto, la alegación relativa a que la fijación de la fecha del certificado de final de obra como fecha de terminación de las obras constituye una contravención del párrafo último del Pacto Primero del contrato suscrito entre las partes, que es lo que constituye ahora el objeto del motivo del recurso que se examina, resulta manifiestamente extemporánea, de modo que tal alegación no puede ser acogida sin necesidad de consideración alguna.

Y en segundo lugar, incluso en el supuesto de que tal argumento se hubiera articulado oportunamente en la contestación de la demanda, tampoco podría prosperar porque, ya se avanza y más adelante se desarrollará, este tribunal comparte la valoración probatoria y la conclusión que alcanza la magistrada a quo, en cuanto a que no ha quedado acreditado que la obra pudiera darse por finalizada en agosto de 2.017; y a mayor abundamiento, el párrafo último del Pacto Primero del contrato no establece en modo alguno las condiciones ni el momento en que podrá darse por terminada la obra; dicho Pacto se refiere, como su propio título indica, al "Objeto del contrato", de manera que el párrafo último lo que contiene es, sencillamente, la concreción de lo que debe entenderse que constituye ese objeto, que no es otra cosa que la ejecución de una obra "completa y acabada para la perfecta habitabilidad de la vivienda y uso de los demás elementos...".

Por lo que se refiere a los arts. 6 y 9.2 c) de la LOE, el primero establece:

1. La recepción de la obra es el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste. Podrá realizarse con o sin reservas y deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así se acuerde por las partes.

2. La recepción deberá consignarse en un acta firmada, al menos, por el promotor y el constructor, y en la misma se hará constar:

a) Las partes que intervienen.

b) La fecha del certificado final de la totalidad de la obra o de la fase completa y terminada de la misma.

c) El coste final de la ejecución material de la obra.

d) La declaración de la recepción de la obra con o sin reservas, especificando, en su caso, éstas de manera objetiva, y el plazo en que deberán quedar subsanados los defectos observados. Una vez subsanados los mismos, se hará constar en un acta aparte, suscrita por los firmantes de la recepción.

e) Las garantías que, en su caso, se exijan al constructor para asegurar sus responsabilidades.

Asimismo, se adjuntará el certificado final de obra suscrito por el director de obra y el director de la ejecución de la obra.

3. El promotor podrá rechazar la recepción de la obra por considerar que la misma no está terminada o que no se adecua a las condiciones contractuales.

En todo caso, el rechazo deberá ser motivado por escrito en el acta, en la que se fijará el nuevo plazo para efectuar la recepción.

4. Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito.

5. El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior.

Y conforme al art. 9.2 c), entre las obligaciones del promotor se encuentran " gestionar y obtener las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, así como suscribir el acta de recepción de la obra".

La recurrente argumenta que en virtud del art. 6, en relación con el 902c), la obra debe ser recepcionada por el promotor "una vez concluida esta", no tratándose de una facultad sino de una obligación legal. Y que si bien puede rechazar la recepción por considerar que la obra no está terminada o que no se adecúa a las condiciones contractuales, tal rechazo debe ser motivado por escrito en la misma acta de recepción en la que se fijará nuevo plazo para efectuar la recepción.

Pues bien, no podemos confundir la suscripción del acta de recepción con la recepción misma de la obra; el art. 6 se refiere a la recepción y el art. 9 a la suscripción del acta de recepción, que son cosas distintas. En el presente caso, es hecho incontrovertido que no se otorgó el acta de recepción de la obra, con lo cual, si no hay acta difícilmente puede sostenerse que la promotora incumplió la obligación de suscribirla.

En cuanto a la recepción, las pautas para determinar el momento en que debe efectuarse las encontramos en el nº 4 del art. 6, cuando dice que, salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra. Por tanto, del tenor literal de dicho precepto resulta claro que la fecha de terminación de la obra a partir de la cual debe tener lugar la recepción, es la que acredite el certificado final de obra, lo que implica que el orden cronológico en términos de la LOE es, primero el certificado final de obra emitido por la dirección facultativa, y después el acta de recepción de la obra firmada, al menos, por el promotor y el constructor; de hecho, el propio precepto establece que en el acta de recepción debe hacerse constar la fecha del certificado final (6.2b), y que se adjuntará al acta el certificado final de obra suscrito por el director de obra y el director de la ejecución de la obra (6.2, párrafo último).

En esta línea, la STS de 5 de diciembre de 2011 señala: "... Certificado final y recepción son dos fases distintas del mismo proceso constructivo, con significación jurídica asimismo diferente. Aquel se expide por el director de la obra y el de la ejecución y en él se verifica si se ha construido conforme a sus especificaciones, poniendo de manifiesto los vicios o defectos que aprecie. Sirve, además, como punto de partida de la llamada" recepción tácita", del artículo 6.4, entendiendo como tal aquella que se produce transcurridos treinta días desde que se expide sin que el promotor ponga de manifiesto reservas o rechace motivadamente la entrega. La recepción tiene carácter necesario, supone que la obra ha sido ejecutada correctamente y se documenta en la forma que la citada disposición previene, con la incorporación del certificado final de obra y con la intervención al menos del promotor y el constructor.

El certificado final se configura, además, como el último instrumento de control de la obra por parte de los técnicos. Su expedición incondicional no hace sino avalar la correcta ejecución de las medidas relacionadas con el proyecto, la dirección y vigilancia o inspección, haciéndoles responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento (artículo 17.7)"

En el caso que estamos analizando, la dirección facultativa emitió el certificado final de obra el 6 de Septiembre de 2.018, y no hubo acta posterior de recepción de la obra, por lo que la sentencia de instancia, en cuanto establece la fecha del certificado final de obra como la de su terminación, no sólo no incurre en infracción del repetido art. 6 de la LOE, como pretende la recurrente, sino que se ajusta exactamente al mismo.

La constructora pretende adelantar la entrega de la obra a agosto de 2.017, cuando los hechos acreditados la sitúan ejecutando trabajos a finales de 2.017 y principios de 2.018, habiendo emitido la última certificación de obra el 20 de abril de 2.018. Enlazando esta cuestión con el segundo motivo de apelación relativo al error en la valoración de la prueba respecto a la fecha de terminación de la obra, este tribunal, tras revisar el material probatorio aportado al proceso y visionado el acto del juicio, comparte y hace suyos los argumentos que llevan a la magistrada a quo a considerar como fecha de finalización de las obras la que resulta del certificado final de obra expedido por la dirección facultativa, argumentos que no han sido desvirtuados por las alegaciones de la recurrente, y que han de darse aquí por reproducidos en aras a evitar innecesarias reiteraciones, pues tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000 ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999, 3 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo, 9 de junio, ó 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2001, 30 de julio y 29 de Septiembre de 2008) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la decisión de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos. ( STS 18.03.2016).

Confirmamos, por tanto, la decisión de la magistrada "a quo" de fijar como fecha de finalización de las obras el 6 de Septiembre de 2.018, coincidente con la emisión del certificado final de obra por la dirección facultativa, y únicamente añadiremos unas breves consideraciones.

Es de resaltar la contundente declaración de la arquitecta de la obra, Sra. Zaida, que manifestó que era imposible firmar el final de obra en agosto de 2017; que en diciembre de 2.017 había "una cosa bastante grave" relativa a una canal de recogida de aguas, que se hablaba de sustituirla completamente, afirmando de forma rotunda que ella no puede admitir que la obra esté acabada cuando hay un elemento tan importante sin solucionar; que la constructora no le entregaba la documentación necesaria para dar por concluida la obra, pese a los reiterados requerimientos que le efectuó, y que, en definitiva, para ella la obra está acabada cuando hace el certificado final de obra. Del mismo modo, el arquitecto técnico , Sr. Mateo declaró que la obra finalizó sobre septiembre de 2.018, y que no se podía dar por finalizada antes porque faltaban cosas por acabar que la constructora no efectuaba pese a los requerimientos de la dirección facultativa.

Por otro lado, el argumento de la constructora de que únicamente quedaban por efectuar repasos que no impedían dar por finalizada la obra, choca frontalmente con el criterio manifestado por la dirección facultativa. Además debemos poner de manifiesto que la última certificación de obra expedida por la constructora en Abril de 2018, que según ella correspondía a repasos, ascendió a 30.911,55 euros, y la subsanación de defectos de obra y trabajos sin finalizar se cuantificó en 22.328,70 euros, cantidades que, como ya se ha indicado, no han sido impugnadas en esta alzada y han quedado firmes. El monto total asciende a 53.240,25 euros, lo que contrasta con la idea de repasos "menores" que la constructora pretende dibujar, y tampoco se compagina con la testifical de los industriales que depusieron en el juicio, cuyo testimonio se circunscribe, obviamente, a su propio ámbito de actuación y no a la totalidad de la obra. Consideramos que, en este caso, la testifical cualificada de los técnicos de la obra, a quienes corresponde comprobar la total ejecución de los trabajos y la corrección de los mismos, debe primar sobre la declaración de los referidos industriales , y ambos técnicos coincidieron en que la obra no podía darse por finalizada cuando la constructora pretende, lo que queda además corroborado con la documental aportada a los autos que evidencia los sucesivos requerimientos a la constructora para la finalización de los trabajos pendientes, subsanación de deficiencias y entrega de la documentación necesaria para suscribir el certificado final de obra. Por contra, entra dentro de la lógica razonable que la promotora no se aviniera a recepcionar la obra en agosto de 2.017, cuando faltaban partidas por subsanar o finalizar por importe de más de 50.000 euros y sin disponer aún del certificado final de obra, no constando, por otro lado, requerimiento alguno al efecto por parte de la constructora en aquel momento. El primer requerimiento acreditado es el burofax enviado en junio de 2.018, (documento 8 de la demanda), que fue contestado por escrito por la promotora (documento nº 9) refiriendo la existencia de trabajos pendientes de realización que impedían la recepción de la obra, lo que ha quedado constatado y firme en el procedimiento , ascendiendo a 22.328,70 euros los trabajos necesarios para dar por correcta y totalmente ejecutada la obra, teniendo en cuenta, a mayor abundamiento, que las retenciones ascendían únicamente a 16.365,38 euros.

TERCERO.- Alega también la constructora apelante error en la valoración de la prueba respecto a la incidencia en el cómputo de ejecución de la obra de las modificaciones del proyecto, subsanación de errores del mismo y retrasos en suministro de materiales por la promotora.

Y a este respecto hemos de estar, más si cabe, a la declaración de la Arquitecta y del Aparejador. No se discute que hubo algunas variaciones y demoras en la entrega de materiales, pero ambos testigos manifestaron que no afectaron al plazo de ejecución, indicando la Sra. Zaida que " eran muy insustanciales".

En el contrato se estableció como una de las atribuciones de la Arquitecta "la determinación del grado de avance de la obra ejecutada a los efectos de emitir el certificado mensual, liquidación y recepción de los trabajos, certificado de final de obra, la determinación de si es procedente alguna prórroga de ejecución y su durada...". Y no se ha acreditado que, ante las variaciones de proyecto que la demandada alega, se determinara en firme por la Arquitecta la procedencia de una prórroga del plazo de ejecución, ni consta siquiera que la constructora lo hubiera requerido.

Siendo la demandada la que sostiene que las incidencias relatadas afectaron al grado de ejecución de las obras y al plazo para su finalización, y por tratarse de un hecho impeditivo, siquiera parcialmente, de la acción de reclamación de la penalización por retraso que contra ella se formula, la prueba sobre la realidad de tal afectación correspondía a la demandada que lo alega, por lo que la falta de prueba o las dudas al respecto sólo a ella deben perjudicar ( art. 217 LEC). Y en cualquier caso, aceptando a efectos dialécticos que tales incidencias pudieran haber implicado un retraso en la obra no imputable a la constructora, no se ha aportado a los autos ningún dato para poder evaluar el retraso que habría comportado cada incidencia en particular, ni todas en conjunto, prueba que, por los mismos motivos antes indicados, también correspondía a la demandada, y cuya ausencia impide cualquier valoración al respecto.

Enconsecuencia, el recurso debe desestimarse también en lo relativo a esta cuestión.

Y la misma respuesta desestimatoria hemos de dar en cuanto a la incidencia que pudieran haber tenido las obras ejecutadas en la finca colindante, también propiedad de la demandante. Y ello no solo por no existir prueba del retraso concreto que podrían haber comportado, sino también porque, como razona la magistrada a quo, "correspondía a la constructora tomar las decisiones adecuadas para el cumplimiento del contrato de obra con Montre Inversiones 2015, S.L.", de manera que si consideraba que la realización de aquellas obras iba a perjudicar la marcha de las obras en la vivienda principal o comportaría un retraso en su ejecución, podía simplemente rechazar aquellas obras o plantear a la propiedad y/o a la dirección facultativa, una prórroga del plazo de ejecución de la obra principal; es obvio que la primera opción no fue la elegida, pero tampoco consta que solicitara una prórroga, ni que planteara una renegociación del plazo de ejecución de las obras, ni que interesara de la Arquitecta, cuando menos, algún pronunciamiento al respecto; en consecuencia, no puede achacarse el retraso en la ejecución de las obras en la vivienda de autos, a los trabajos que la constructora aceptó ejecutar sin reservas en la otra vivienda. No cabe apreciar tampoco vinculación entre ambas obras, ni que las de una finca estuvieran supeditadas a las de la otra, por lo que no queda ni siquiera queda justificada la necesidad de ejecutar de forma simultánea las obras de la finca colindante con las de la obra principal.

CUARTO.- Como tercer y último motivo de apelación alega la constructora inadecuada interpretación de la doctrina jurisprudencial en cuanto a la posibilidad de moderación de la cláusula penal, en base al art. 1.255 del Código Civil. Sostiene que en el caso de autos la penalidad debe ser moderada por resultar excesiva y extraordinariamente desproporcionada al representar un 30% del coste íntegro de la obra contratada.

La promotora apelada considera que la facultad de moderación de la cláusula penal está prevista en el art. 1.154 CC. para el caso de incumplimiento parcial, irregular o defectuoso, pero no puede aplicarse si se produce exactamente el incumplimiento que la cláusula contemplaba, que, a su juicio, es lo que ocurre en el supuesto de autos.

Pues bien, en el Pacto Segundo del contrato suscrito entre las partes se estipuló un plazo de ejecución de la obra de 15 meses, y en el Pacto Tercero se convinieron unas penalizaciones económicas para el caso de retrasos parciales o retraso en el plazo de ejecución total de la obra.

En concreto, en lo que aquí interesa, se pactó que " Las penalizaciones por retraso en el plazo de ejecución total se aplicarán cuando el retraso sea superior a 30 días naturales, y sus cuantías serán de 250 Euros por cada día natural a partir del día 30º de retraso". Se trata de una cláusula penal moratoria perfectamente válida, pues no siendo aplicables en el presente caso las normas sobre protección de los consumidores y usuarios al ser ambas partes entidades mercantiles que contratan en el ámbito propio de su actividad, la cláusula se enmarca dentro de los límites de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual del artículo 1255 del Código Civil, y estando prevista legalmente la posibilidad de pactar cláusulas penales, actuando la pena en sustitución, o acumulada a la indemnización de daños y perjuicios, en caso de falta de cumplimiento, en el artículo 1152 del Código Civil,

Dicho lo cual, la jurisprudencia ha venido estableciendo reiteradamente que no cabe hacer uso de la facultad de moderación judicial del art. 1154 CC cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto de aplicación de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral. Así resulta de la interpretación del art. 1154 CC conforme al principio del respeto a la autonomía de la voluntad de las partes consagrado en el art. 1255 CC , conforme al cual, los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público ( sentencias 585/2006, de 14 de junio ; 839/2009, de 29 de diciembre ; 170/2010, de 31 de marzo ; 470/2010, de 2 de julio ; 999/2011, de 17 de enero de 2012 ; 89/2014, de 21 de febrero ; 214/2014, de 15 de abril ; 366/2015, de 18 de junio ; 126/2017, de 24 de febrero ; 441/2018, de 12 de julio ; 148/2019, de 12 de marzo ; 441/2020, de 17 de julio ; 193/2021, de 12 de abril ; y 485/2021, de 5 de julio , entre otras).

En este sentido, la STS 471/2021, de 29 de junio, cita la sentencia 325/2019, de 6 de junio , que declaró:

" La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora delartículo 1154 del Código Civilsi se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe, rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras-.

Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. n.º 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. n° 1228/2012.

Más recientemente, la STS 317/2022, de 20 de abril, que recoge la doctrina jurisprudencial sobre las facultades moderadoras del art. 1.154 CC, se refiere también a la posibilidad de moderación de la cláusula penal no en estricta aplicación del art. 1.454 CC, sino por una aplicación por analogía, en determinadas circunstancias, con las siguientes palabras:

" Hemos reconocido también que, salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios en la que opera elart. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en nuestro Derecho se permiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Incluso delartículo 1152.I CCresulta que, "si otra cosa no se hubiere pactado", están toleradas las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios ( sentencias 197/2016, de 30 de marzo y 530/2016, de 13 de septiembre ).

Como recuerda la sentencia 485/2021, de 5 de julio , del propioart. 1255 del CCse deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto. En este sentido, dijimos en la sentencia de pleno 530/2016, de 16 de septiembre , que pudieran ser contrarias a la moral o al orden público:

"[...] las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales "opresivas", intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las "usurarias", aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la delartículo 1859 CCno puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas".

Lo expuesto conduce a la citada sentencia 530/2016, de 13 de septiembre , a concluir:

""Hemos dicho que para justificar la aplicación delart. 1154 del CCno basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda .

"Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando elartículo 1154 CCpor analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

"Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la "disponibilidad y facilitad probatoria" ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido".

La jurisprudencia posterior de la sala insiste en que la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( sentencias 44/2017, de 25 de enero ,126/2017, de 24 de febrero ,61/2018, de 5 de febrero ,441/2018, de 12 de julio ,148/2019, de 12 de marzo ,352/2019, de 6 de junio ; 441/2020, de 17 de julio ; 193/2021, de 12 de abril ; y 485/2021, de 5 de julio ).

Siguiendo la jurisprudencia transcrita, para que en el presente caso pudiera plantearse una eventual moderación de la cláusula penal pactada, sería necesario que la diferencia entre la penalidad a pagar y la cuantía de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, fuese tan extraordinariamente elevada que debiera atribuirse a un cambio de circunstancias imprevisibles al tiempo de la contratación, produciéndose una disparidad radical entre el resultado dañoso y lo razonablemente previsible al tiempo de contratar. Pero la carga de probar todo ello corresponde al incumplidor que pretende la moderación, lo que no concurre en el caso de autos, en que la constructora demandada nada ha probado al respecto, y la cuantía que resulta de la aplicación de la cláusula penal no es consecuencia de la concurrencia de circunstancias imprevisibles, sino del propio retraso en la ejecución de las obras por parte de la demandada.

Pero además, hemos de tener presente que en el caso de autos estamos ante una cláusula penal moratoria, y en este sentido, es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que las denominadas "clausulas penales moratorias", en que se impone la pena convencional por el retraso en el cumplimiento de la obligación, no pueden moderarse si efectivamente se ha producido el retraso ( STS de 7 noviembre 2006, 15 octubre 2008, 16 octubre 2008, 19 febrero 2009, 23 diciembre 2009, 31 marzo 2010, 12 julio 2011). Ello es así porque la cláusula penal moratoria no se estipula para el supuesto de incumplimiento de la obligación, como sucede en la cláusula penal en general, sino sólo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la obligación, ( STS de 29 de noviembre de 1997), de manera que no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil, ya que ésta se encuentra instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación, lo cual no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, pues no cabe retraso parcial o defectuoso, siendo totalmente inconciliable el retraso por sí mismo, con el concepto de cumplimiento parcial o irregular, únicos supuestos para los que se haya prevista la facultad moderadora del precepto mencionado.

Es cierto que la jurisprudencia elimina la aplicación de la cláusula penal por retraso cuando se han alterado los supuestos base para los cuales se pactó, pues si dichos supuestos se alteran, la eficacia de tal cláusula penal desaparece ( STS de 3 febrero 2000 y 29 octubre 2001) .

Pero no es esto lo que aquí acontece, pues como ya ha quedado dicho, ni las variaciones del proyecto, ni la demora en la aportación del algunos materiales, ni las obras en la finca colindante, justifican el retraso en la ejecución de las obras.

En atención a todo ello, entendemos que no procede moderación de la cláusula penal en el presente caso y, en consecuencia, tampoco este motivo puede prosperar.

QUINTO.- Llegados a este punto, fijada la fecha de finalización de la obra en el 6 de Septiembre de 2.018 y no procediendo moderación, los parámetros de los que se ha de partir para cifrar la pena moratoria, atendidas las cuestiones que quedaron firmes, por consentidas, son los que fja la sentencia de instancia, esto es:

-Fecha de inicio de la obra: 15 de Octubre de 2.015.

-Fecha de finalización del plazo de ejecución de 15 meses: 15 de enero de 2.017.

-Fecha de terminación de la obra: 6 de Septiembre de 2.18.

Con estos parámetros, la magistrada "a quo" establece 21 meses de retraso que, dice, " suponen 630 días", de los que deduce los 90 días por condiciones meteorológicas desfavorables, resultando 540 días; a razón de 250 euros/día, condena a la demandada al pago de la cantidad de 135.000 euros (Fundamento Cuarto, punto IV). Sin embargo, este cálculo adolece de varios errores que deben ser corregidos en esta alzada.

Así, en primer lugar, del 15 de enero de 2017 al 6 de septiembre de 2.018 no van 21 meses sino 19 meses y 22 días (599 días en total). Además, la sentencia hace el cálculo de los días a razón de meses de 30 días (21 x 30 = 630).

En segundo lugar, la sentencia no tiene en cuenta que, según el contrato, durante los 30 primeros días de retraso no había penalización, cuestión esta sobre la que no se planteó controversia, descontando la actora en su demanda esos 30 días.

Por tanto, efectuando el cálculo por días y comenzando a partir del día 30º de retraso, tal y como las partes convinieron en el Pacto Tercero del contrato, resultan 569 días. Y descontando los 90 días por condiciones meteorológicas adversas, los días a computar son 479, que a razón de 250 días da como resultado 119.750 euros, siendo este el importe en que se cifra la cláusula penal a aplicar a la constructora por retraso, y no la establecida en la sentencia (135.000).

A los 119.750 euros han de adicionarse los 22.328,70 euros por trabajos o defectos pendientes de ejecutar, y detraer las retenciones por importe de 16.365,38 euros, dando como resultado 125.713,32 euros. Y en virtud de la reconvención, ha de compensarse la suma 8.961,44 euros dejada de abonar por la promotora respecto de la última certificación de obra, lo que arroja un resultado final de 116.751,88 euros.

Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la constructora demandada-reconviniente, y recovar en parte la sentencia de instancia en los términos que han quedado indicados.

La estimación parcial del recurso comporta que no se efectúe imposición de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil),

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,