PRIMERO. Antecedentes y objeto del recurso.
Por la parte demandante se ejercitó acción principal de nulidad por vicio en el consentimiento, con base en los artículos 1265, 1266, 1301 y 1310 del Código Civil, aunque también se citaba el art. 1261.1 CC, pidiendo la declaración de nulidad con restitución recíproca de rentabilidad, si cabía, entre los litigantes, en relación a unas obligaciones subordinadas que había suscrito en 2011, por cuanto invirtió sus ahorros en dicho producto siguiendo el consejo de la entidad demandada que se las ofreció como un producto seguro, cuando no lo era. Acumulaba de forma subsidiaria una pretensión de resolución contractual, ex artículos 1101 y 1124 del Código Civil, respecto de dicha compra de subordinadas y otros actos y contrato, pidiendo lo mismo que en la pretensión principal.
La sentencia de primera instancia desestima la acción de nulidad relativa por error vicio consensual, por estimar la excepción de caducidad puesta por la demandada respecto del art. 1301 del Código Civil, y la acción de resolución por no ser ya titular de las subordinadas, además de no conocerse el resultado de las órdenes de venta acompañadas a la demanda, de tal manera que la petición de daños y perjuicios que no se conocen sería extemporánea.
La anterior sentencia es recurrida en apelación por la parte actora, en base a los siguientes motivos: (i) Inexistencia de caducidad; (ii) Acción de resolución contractual interesada de forma subsidiaria; (iii) Revocación pronunciamiento sobre costas. Se insta finalmente la revocación de la sentencia recurrida, y la estimación íntegra de la demanda, con expresa condena en costas a la demandada en ambas instancias, las de alzada en caso de oposición al recurso.
SEGUNDO. Inexistencia de caducidad.
La parte apelante, para combatir la excepción de caducidad apreciada en la instancia, plantea una cuestión nueva inasumible en esta alzada: que, en realidad, contra toda evidencia, habría planteado en su demanda una acción de nulidad absoluta basada, por primera vez en el recurso, en la contrariedad a norma imperativa del artículo 6.3 del Código Civil . Basta la lectura de la demanda, incluida la jurisprudencia, y los artículos expresados anteriormente para constatar indudablemente que ello no fue así, sino que se reclamó por nulidad relativa o anulabilidad de los artículos 1300 y siguientes del mismo Código Civil , poniendo en juego sistemático lo dispuesto en el artículo 1300 CC con el artículo 1261 CC , de tal forma que solo los contratos que reúnen todos los requisitos expresados en el artículo 1261 CC , incluido el consentimiento del primer apartado de dicho artículo 1261 pueden ser anulados, en el sentido de la nulidad relativa o anulabilidad de los artículos del capítulo VI empezado por el art. 1300, todos los citados en la demanda, excepto precisamente el art. 1261.1º CC que aparece aislado, y sin ningún sentido ni explicación, en las 29 páginas de la demanda, y, además, sin sentido en cuanto la misma demanda, aunque sea un tanto confusamente, admite que la actora prestó el consentimiento, primero telefónico y luego con su firma en la oficina bancaria en la contratación de las obligaciones subordinadas, página 2.
Además, colmando la incongruencia, la cuestión nueva de nulidad absoluta o radical, incompatible con la relativa, no solo cae en la proscripción del artículo 456 LEC y la jurisprudencia que lo desarrolla, de alcance constitucional, sino que nada tiene que ver con la escueta referencia al art. 1261.1 en la página 24 de la demanda, cuando está claro que toda ella se refiere al error vicio consensual que no es causa de nulidad absoluta, sino relativa - artículos 1265 , 1266 , 1301 , 1303 del Código Civil - como la jurisprudencia invocada en demanda y en recurso, y además, en "totum revolutum" se mezcla ahora en recurso con dos tipos de nulidades absolutas no puestas en condiciones de defensa de la demandada ninguna en demanda, la derivada de leyes imperativas, sin señalar a qué ley imperativa se referiría la alegación extemporánea, y la de inexistencia de los requisitos del artículo 1261 CC -al parecer ahora se extiende, además de al consentimiento, al objeto y la causa del contrato- que nada tienen que ver entre sí.
A mayor abundamiento, si el artículo 6.3 CC se refiriera implícitamente a la normativa relativa a la información que debía prestar la demandada a la inversora minorista, como parece, nuestro Tribunal Supremo ha señalado con reiteración que no procedería una reclamación por esa vía en casos similares. Por ejemplo, el ATS de 22.9.2021 en recurso 2672/2019 , no admitiendo un recurso de casación, realizando un compendio de la cuestión: "b) Por haberse resuelto otros asuntos sustancialmente iguales en sentido contrario al pretendido por el recurrente. La parte recurrente, a través del recurso, parte que los defectos de información provocan una nulidad absoluta del contrato, concluyendo que la acción no está sujeta a plazo de caducidad. Está Sala, de forma ya reiterada, ha señalado que los defectos de información no determinan la nulidad de pleno derecho del contrato, pudiendo dar lugar a su anulabilidad, la cual esta sujeta al plazo de caducidad de cuatro años. A estos efectos, en la sentencia 716/2014, de 15 de diciembre , se declaró:
"La normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de conveniencia, al amparo del art. 6.3 CC .
"Conforme al art. 6.3 CC , "(l)os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención". La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79 bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo, sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de "infracción muy grave" (art. 99.2.z bis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).
"Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 .
"Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC )".
Esta doctrina ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias 380/2016, de 3 de junio , y 731/2016, de 20 de diciembre .
La sentencia recurrida se limita a aplicar la doctrina de esta Sala en la materia al rechazar la nulidad absoluta del contrato celebrado y aplicar a la acción de anulabilidad el plazo de caducidad de cuatro años."
Las alegaciones que siguen a continuación son de error vicio consensual y no de error obstativo de inexistencia del consentimiento, por lo que no viene al caso la cita de la sentencia de 30.5.2019 de la Audiencia de Barcelona, Sección 11, como indica la misma apelante al referirse al error en la prestación del consentimiento por la Sra. Tomasa.
Ergo, la pretensión de nulidad era caducable, y ello obliga a entrar en la alegación subsidiaria que comienza suponiendo que la jurisprudencia aplicada en la sentencia apelada sería la STS de 12 de enero de 2015 , de la que dijo que se pronunciaría por una suavización de lo que sería una interpretación estricta del término de consumación empleado en dicho art. 1301 CC , poniéndolo en contacto con la doctrina de la "actio nata" acuñada en su día por Savigny y recogida en el art. 1969 del Código Civil .
Actualizando lo dicho por nuestro Tribunal Supremo tras dicha sentencia, citamos nuestra reciente sentencia de 6 de abril de 2021, en el recurso 419/2019 , y como dijimos en nuestro recurso 167/2019, sentencia 21/2021, de 22 de enero de 2021 , bajo ponencia del Sr. Arias Boo, en un producto similar:
"S egon. SOBRE LA CADUCITAT DE L'ACCIÓ D'ANUL·LACIÓ. PLANTEJAMENT. Tant l'apel·lant com els actors, i la mateixa jutge de primera instancia, estan d'acord en el marc jurídic que ha fixat en relació amb aquesta qüestió la doctrina legal, reiterada en nombroses ocasions, del Tribunal Suprem. Com a regla general, el còmput del termini de caducitat al qual resta subjecta l'acció d'anul·lació d'un contracte que es dolgui d'un vici del consentiment d'una de les parts s'inicia, tal com disposa l'article 1301 del Codi civil espanyol, amb la consumació del negoci -és a dir, tan bon punt les parts han fet efectives les prestacions a la realització de les quals es comprometen en virtut del contracte en qüestió- Així, en un negoci de transmissió de productes financers, un cop resten a disposició dels adquirents, i si aquests n'han pagat ja el preu, hauria de començar a comptar el termini. Si no fos perquè, en tractar-se d'un producte complex, hi ha la possibilitat que els adquirents no n'hagin comprès de manera cabal, ni tan sols després que els hi hagin posat a la seva disposició, la naturalesa. De manera que, en relació amb els contractes financers complexos, el termini de caducitat no pot començar a córrer fins que no es produeixi una mena d'anagnòrisi que, com un cop de vent que dissipa la boira que enterboleix la consciència de la persona que pateix l'error, li faci veure els riscos que ha assumit. Això no és, ni de bon tros, tan nou. En acabat, tornem al principi expressat en l'aforisme actio nondum nata non praescribitur, que trasllada al dret positiu actual l'article 121-23.1 del Codi civil. Si la persona afectada no té prou coneixement de les dades que l'habiliten per a l'exercici de la pretensió de què es tracti, no la pot exercir. Només quan té al seu abast els elements que precisa per assolir aquest coneixement, ha de començar a córrer el termini al qual resta subjecte l'exercici del'acció."
Sin embargo, la doctrina mantenida durante un tiempo basada en la tan reiterada STS de 12 de enero de 2015 se vio superada por la nueva doctrina iniciada con la STS 89/2018, de 19 de febrero , para un producto de permuta financiera -swap- similar al que nos ocupa por su complejidad y su desarrollo en tracto sucesivo, enlazando con la doctrina tradicional al respecto.
En dicha STS núm. 89/2018 de 19 de febrero , invocada por la apelante, el Alto Tribunal reinterpretó su doctrina sobre el día inicial al que hemos hecho referencia. En esta nueva sentencia, que es dictada por la Sala Civil en Pleno, establece que de su doctrina " no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato"" y que "a efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato."
Y la aplicación de esta nueva doctrina volviendo a la tradicional al caso de autos determina que el motivo del recurso no pueda prosperar, al contrario de lo que postula la apelante, acogiéndonos a su mismo sentido, pues equipara agotamiento con extinción del contrato. Y la apelante pretende que en este caso la consumación referida en el artículo 1301 CC se produciría con la fecha de amortización del producto contratado en 7 de junio de 2020, lo cual es inaceptable, por la simple razón que en este caso, siendo sinónima amortización y extinción, la extinción del contrato y la deuda no se produjo en la fecha marcada en el folleto de la emisión, sino en cuanto se produjo el canje obligatorio de las obligaciones en acciones por resolución del FROB tercero, y, más concretamente, en cuanto se hizo evidente, conforme a esa doctrina de la actio nata, los supuestos perjuicios derivados de esa contratación del producto financiero hecha en 2011.
El término de consumación se interpreta como agotamiento o extinción del contrato, con la STS 89/2018 de 19 de febrero , fundamento tercero: "3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.", como hemos visto.
En virtud de dicha jurisprudencia debe distinguirse estos dos momentos. El momento en el que el cliente puede percatarse de ese error, del momento que debe iniciarse el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad dispuesto en el artículo 1301 del CC , que en los contratos de trato sucesivo se produce con la consumación o terminación de la relación contractual.
Ese momento, extinguido abruptamente el producto, pudo prolongarse hasta esa conciencia del error en la contratación en condiciones de interponer la correspondiente reclamación, que en este caso sucedió, con carácter ineluctable, como dice la sentencia apelada, a lo más tardar en 31 de mayo de 2013 , fecha en que la actora formuló una solicitud ante Bankia de admisión al proceso de arbitraje de consumo en el que relataba la misma reclamación formulada posteriormente en la demanda que nos ocupa, según puede verse en el documento 4 de idéntica actora. Antes, como refiere la apelada, sucedió la resolución de 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del FROB ordenando el canje forzoso de las obligaciones subordinadas en acciones, en gestión avalada por la Ley 9/2012, de 15 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, publicada en el BOE de 18 de abril de 2013, materializado el cambio en 23 de mayo de 2013, según nos dice la sociedad apelada. Desde entonces ya era evidente que el producto no se iba a amortizar en 7 de junio de 2020, como decía el folleto de la emisión de las obligaciones de deuda subordinada adquiridas por la actora.
Ello nos retrotrae, en este caso, a la doctrina tradicional de la actio nata, así en la STS de 12.1.2015 , situando el dies a quo en el día en que se tiene o se pudo tener cabal y completo conocimiento de la causa que justificaría el ejercicio de la acción, conforme al art. 4:113 de los principios de Derecho Europeo de los contratos.
Si se prefiere, este criterio se ha visto confirmado por el giro jurisprudencial dado por el mismo Tribunal Supremo en esa materia semejante, la caducidad de los contratos de permuta financiera, de tal manera que ya no se tiene en cuenta la percepción de liquidaciones negativas como momento de inicio de ese cómputo, a partir de la reciente sentencia número 89/2018 de 19 de febrero , que en los contratos swap dispone: " En esta nueva Sentencia, la Sala Civil ha aclarado que: "(...) la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato. (...) En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés."
En virtud de dicha jurisprudencia debe distinguirse estos dos momentos. El momento en el que el cliente puede percatarse de ese error, del momento que debe iniciarse el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad dispuesto en el artículo 1301 del CC , que en los contratos de trato sucesivo se produce con la consumación o terminación de la relación contractual, haciendo equivalente entonces la consumación a la terminación de la relación contractual que en este caso se produjo con la conversión de las obligaciones subordinadas en acciones con la consecuente pérdida de valor del dinero invertido en ese producto financiero.
Como la reducción de valor y rentabilidad se produjo de manera pública y notoria dicho abril de 2013, y en el caso quedó constancia de ello por la solicitud de la actora de mayo de ese año, y la demanda -firmada en 1.11.2017- se presentó, según la sentencia apelada, en 14 de diciembre de 2017 , la excepción de caducidad estuvo bien estimada en la instancia, pues pasaron con creces los cuatro años del artículo 1301 CC , y el motivo se desestima, sin que venga al caso la referencia final a la prescripción distinta de la acción subsidiaria resolutoria.
TERCERO. Acción de resolución contractual interesada de forma subsidiaria.
Este motivo ha de correr la misma suerte que el anterior, en cuanto pretende basar la acción resolutoria de los artículos 1101 y 1124 CC en el incumplimiento de aquellas obligaciones legales en materia informativa recayentes en las entidades financieras, siendo esta una vía manifiestamente improcedente, pues la pretensión subsidiaria se basaba en el consabido déficit informativo en actos anteriores a la existencia misma del contrato, en la fase precontractual o responsabilidad "in contrahendo", cuando el incumplimiento contractual imputado, para que sea susceptible de indemnización conforme al artículo 1101 CC debe ser posterior a la celebración del mismo contrato, sin que tenga sentido tampoco la resolución contractual del artículo 1124 CC respecto de un contrato ya extinguido, que ya ha desplegado todas sus consecuencias jurídicas, de acuerdo con el art. 1156 CC , como dijo la SAP de Madrid, Sección 8ª, de 9 de junio de 2017 , citando, a su vez, las de la misma Audiencia de 13.9.13 y de Valencia de 27.3.2012 . Y lo mismo en la SAP de Barcelona, Sección 13, en sentencia de 25 de marzo de 2015 .
Es particularmente clara al respecto la STS 479/2016, de 13 de julio de 2016 , en cuyo fundamento tercero puede leerse:
" - Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015 , de 19 de noviembre :
"No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265 y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal, debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento".
Y más adelante, fundamento cuarto:
" 2.- Ahora bien, como hemos dicho al resolver el primer motivo de casación, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1.265 , 1.266 y 1.301 CC ; pero no a una resolución del mismo por incumplimiento, en los términos del art. 1.124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la celebración del contrato, mientras que aquí la falta de información se habría producido con anterioridad. Es decir, la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que puede propiciar un error en la prestación del consentimiento, pero no determina un incumplimiento con virtualidad resolutoria."
Ello abstrayendo que no se aprecie ninguna relación causal, no descrita, entre el supuesto incumplimiento y el daño producido, algo materialmente imposible porque, a pesar del reproche de indeterminación del resultado de la puesta a la venta de las acciones de la sentencia, nada se dice en recurso, mientras que la entidad apelada ha acreditado un beneficio solo por rendimientos o cupones de 4376,71 euros, una adquisición del producto por solo 50.061,63 euros, frente a una posible venta de las acciones, a tenor de la prueba documental de la misma actora, de 33.267 euros -documento 5- más 26.613,60 euros -documento 6-, o sea un total de 59.880,60 euros, o sea un beneficio de otros 9818,97 euros que sumados a dicho 4376,71 euros darían 14.195,68 euros de beneficios para la actora, ningún perjuicio, de tal manera que esa pretensión subsidiaria estaría vacía de contenido.
En cualquier caso, se hizo imposible cualquier condena de la sociedad demandada, en virtud de la carga de liquidez de la sentencia establecida en el artículo 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , considerando lo que ha dicho la jurisprudencia sobre esa cuantificación del daño, destacando la sentencia núm. 81/2018 del Tribunal Supremo , que explica como debe evaluarse el daño causado y sus términos: " La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en la sentencia 613/2017, de 16 de noviembre , al decir, en relación con los arts. 1101 y 1106 CC , que:
" Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo, ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional."
Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que "el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes"".
2.- En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.
3.- Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.
Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.
4.- La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta a lo expuesto, por lo que no infringe los arts. 1106 y 1107 CC , máxime respecto de este último cuando no se ha declarado probado que la demandada actuara con dolo."
La jurisprudencia que cita el motivo no puede servir al fin pretendido, pues se refiere a la pretensión caducada de anulabilidad. Y lo mismo la referencia al artículo 49.2 de la Ley 9/2012 , incluso con su resalte en negrita al no veto de "la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio", y, por tanto, de cita impertinente en este motivo de acción subsidiaria de resolución contractual -incluida la supuesta indemnización de daños y perjuicios.
Al contrario, como redarguye la sociedad apelada, invocando la STS 580/2017, de 25 de octubre , fundamento cuarto: " El art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido...". Pues bien, en este caso, según parece, no solo no se obtuvo menor valor de las acciones, sino mayor al capital invertido, con independencia de que aun obtenido menor valor, tampoco tendría la apelante legitimación para interponer la acción subsidiaria referida, en línea con la excepción de falta de legitimación pasiva puesta en su día por el banco, por el veto que resulta de lo dispuesto en dicho artículo 49.2: Fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley , los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, como fue la acordada en aquella resolución del FROB de 16.4.2013.
En definitiva, el perjuicio no es claro y el motivo se desestima.
CUARTO. Revocación pronunciamiento sobre costas.
A la vista de lo expuesto no procede sino desestimar este último motivo, pues no procede revocar, ni siquiera en parte, la sentencia apelada, cuyo pronunciamiento sobre costas también es ajustado a derecho, y, en concreto, al criterio objetivo del vencimiento en el proceso establecido en el artículo 394 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que vengan al caso los casos alternativos -y de supuestos que nada tienen que ver con el de autos- referidos por la entidad apelada.
QUINTO. Costas de alzada. Depósito.
En cuanto a las costas de apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la apelante, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1 LEC, en su remisión a dicho criterio del vencimiento objetivo establecido en el artículo 394 de idéntica Ley de Enjuiciamiento Civil.
Y procede ordenar la pérdida del depósito legalmente exigido para recurrir, al que se dará el destino legal procedente, de acuerdo con el apartado noveno de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
