Sentencia Civil 563/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 385/2022 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, INDICESA l'ILLA, S.L., contra la demandada, AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, demanda de juicio ordinario en la que solicitaba que: a) se declarase que la finca con Referencia Catastral: NUM000, Dirección: CARRETERA000 NUM001/ NUM002, Número: NUM003 es propiedad del AYUNTAMIENTO DE BARCELONA; b) se condenase a la demandada a dar de baja la titularidad a favor de la actora en los registros administrativos; y c) se condenase a la demandada a realizar las gestiones oportunas para la constancia registral y administrativa de esta declaración.

Alegó la parte demandante que es sucesora por sucesión universal de la totalidad del patrimonio de las mercantiles COMERCIAL DE URBANIZACIONES Y SOLARES S.A. (en adelante, COMERCIAL) y URBANIZACIONES E INMUEBLES S.L. según escrituras de fechas 27/6/13 y 10/9/14. El contencioso con la demandada deriva de la titularidad del inmueble (solar) que figura en el Catastro según Consulta descriptiva y gráfica que acompaña (doc. 4), finca (solar) que constituye el espacio que queda entre los bloques construidos en su día por COMERCIAL y la CARRETERA000, tratándose de un talud con gran inclinación y vegetación, solar al que, según certificado de aprovechamiento urbanístico que acompaña (doc. 5) le corresponde determinada calificación urbanística, por la que la demandada viene girando y cobrando a la actora desde hace muchos años el IBI. Existe un contencioso administrativo entre las partes que viene de lejos acerca de la titularidad del bien, habiendo solicitado la actora la baja en el padrón de inmuebles a la demandada en el año 2010 y reproducido dicha petición en el año 2014 ante el Catastro, que fue denegada por este organismo el 13/4/15. En fecha 20/5/15 interpuso la actora reclamación económico administrativa ante el TEAR, y al no obtener respuesta, el 20/3/17 formuló la actora recurso contencioso administrativo. Durante la tramitación del recurso contencioso se resolvió por el TEAR la petición el 3/8/17, desestimándola, petición que también fue desestimada mediante sentencia de 26/9/19, por entender el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya que se trataba de una cuestión que debía ser resuelta ante la jurisdicción civil. Según certificación del Registro de la Propiedad no existe ninguna finca en el Registro cuyas superficies, características o descripción coincidan con la finca objeto de controversia. COMERCIAL era desde 1949, titular de la llamada "l'herència o hacienda DIRECCION000" inscrita como registral número NUM004 en el Registre de la Propiedad número 4 de Barcelona, con una superficie inicial de 75.557,99 m2. Hasta 1991 y después de sucesivas segregaciones de solares en los que se construyeron bloques de pisos y quedando una superficie de 25.168,63 m2, se cambió por el Registro el número de la finca asignándole el NUM005. De esta última superficie se produjo una última segregación el 14/3/1994 de la finca nº NUM006, quedando una superficie de 23.314,72 m2, que fue expropiada por el Ayuntamiento en fecha 18/3/2005. No fue objeto de expropiación la finca de autos. De resultas de la expropiación la superficie registral de de la finca NUM005 y de las registrales NUM007, NUM008 y NUM009 era de 25.314,72 m2, mientras que la superficie catastral de las mismas era de 28.023,85 m2, (diferencia de 2.709,13 m2) lo que motivó que la demandada instase y se declarase un exceso de cabida para adecuar el registro a la realidad, por lo que la finca resultante ( NUM010) tiene registralmente la superficie total de 28.023,85 m2 coincidiendo con la superficie catastral indicada. En virtud de Convenios con la administración demandada se habrían cedido las superficies de la finca objeto de autos, lo que motivó la denegación de la expropiación de dichos terrenos por la demandada, que son de titularidad municipal, habiendo reconocido la demandada a través de distintos informes que la finca NUM011 después de distintas segregaciones sufridas a lo largo de los años y de la expropiación del año 2005 quedó reducida a cero, lo que con el expediente de exceso de cabida hace pensar que la verdadera inmatriculación del solar objeto de controversia se hizo vía exceso de cabida y que la superficie en discusión se encontraba dentro de las fincas expropiadas.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Opuso dicha parte que la titularidad de la finca de autos sita en CARRETERA000 NUM001 de Barcelona consta a favor de la actora en el catastro, titularidad catastral que se determinó en el expediente NUM012 en virtud del otorgamiento de la escritura pública de 10/9/14, titularidad catastral a favor de la actora que resulta también de la STJC de 26/9/19 (Recurso 547/2017) que desestimó el recurso interpuesto por la actora contra las resoluciones de la Gerencia Regional del Catastro y del TEAR. Así resulta también en el informe de 13/3/13 de la Dirección de Expropiaciones del Ayuntamiento de Barcelona y del informe de 24/3/15 de la Dirección de Serveis i Coordinació de Planejament i Gestió Urbanística, que obran en el expediente de la Gerencia del Catastro. Resulta de los mismos que la cesión, que la demandante tenía que materializar, nunca se llevó a efecto, ya que, como se ha puesto reiteradamente de manifiesto a la actora, ésta no ha cumplido con los requerimientos de la demandada en el sentido de la necesidad de que la demandante tramitase en sede judicial un expediente de dominio para conseguir la inmatriculación en el Registro de la Propiedad núm. 4 de Barcelona de los terrenos que conforman la parcela de autos situada en CARRETERA000 núm. NUM001, como trámite previo a cualquier actuación por parte de la administración demandada, referente a la posterior formalización de título público de cesión gratuita de los mismos para su inscripción registral a favor del Ayuntamiento de Barcelona, ni tampoco ha aportado al procedimiento plano de identificación gráfica de las fincas registrales referidas. Añade que el Ayuntamiento de Barcelona cumple con el principio de legalidad y liquida el IBI conforme con la Ley de Haciendas locales y según los datos del padrón que elabora y facilita a los municipios el Catastro.

Celebrada la correspondiente audiencia previa, y a la vista de que solo se propuso prueba documental, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia, que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona el 1 de febrero de 2022, por la que se desestimó la demanda con imposición de costas a la parte demandante.

Razona la resolución de primera instancia que sosteniendo la actora que la finca objeto de autos fue cedida al Ayuntamiento de Barcelona a principios de los años 1990, cesión que el Ayuntamiento dice no haber sido aceptada, y siendo necesaria la aceptación en escritura pública por la donataria en la donación sin que conste documento público o privado del que deducir la aceptación de la demandada de la oferta de cesión gratuita efectuada por la demandante, sin que tampoco conste acreditada la identificación del objeto de la acción declarativa, que el terreno que se dice ofrecido en cesión al Ayuntamiento es el que aparece inscrito en el Catastro a nombre de la demandante para lo que no es útil el informe pericial acompañado a la demanda ni el documento núm. 14 acompañado a la demanda elaborado por el letrado de la parte actora. Por todo lo cual, desestimó la demanda.

Contra esta sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Resulta probada la cesión del solar objeto de controversia a través de documento público como es el Convenio de cesión firmado el 11/3/1991 (doc. 21 demanda) entre el Il·lm Senyor Don Leovigildo como Regidor-President del Districte d'horta Guinardó, y los representantes de la sociedad donante y de los vecinos de Vista Park, cesión unilateral en las superficies que se detallan en el plano que se adjunta (doc. 22 demanda), y aceptación de la cesión que también resulta de actos propios de la demandada como lo es la manifestación del Ayuntamiento en la Resolución del Instituto Municipal de Urbanismo cuando declara que no procede la expropiación de la finca al haber sido cedida al Ayuntamiento (doc. 18 demanda); 2º El documento nº 22 de la demanda acredita el contenido de los espacios objeto de cesión grafiados en el mismo, que, a su vez, coinciden con la finca descrita catastralmente, sin que exista duda respecto de la finca objeto de cesión, sin que el hecho de que su superficie sea superior a la indicada en el documento de cesión sea obstativo a la operación, como resulta de la expropiación del resto de las fincas a favor de la actora y de la declaración del exceso de cabida a instancias del Consistorio dado que las superficies donadas eran superiores a las existentes en el Registro de la Propiedad.

La parte demandada se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Acción declarativa de dominio.

Razona la sentencia del Tribunal Supremo de 5/2/99 que "... La acción declarativa del dominio exige para su viabilidad la concurrencia de todos los requisitos requeridos para la reivindicatoria, excepción hecha de que el demandado sea poseedor: como dice la S 8 Nov. 1994 ``este tipo de pretensiones (las de las acciones meramente declarativas) no intentan la condena del adversario sino que se declare por medio de sentencia la existencia de una determinada relación de derecho puesta en duda o disentida; no buscan, por ello, la obtención actual de cumplimiento coercitivo del derecho, sino la puesta en claro del mismo. No obstante su ámbito es restringido pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello; debe existir la duda o controversia y una necesidad de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica, la parte contraria no se opone al derecho''.

Y la de 26/3/12, también del Tribunal Supremo, que " Los requisitos de esta acción declarativa son los mismos que los de la acción reivindicatoria, salvo, claro es, la posesión actual por parte del demandado ( sentencia de 17 de enero de 2001 ). Son presupuestos, pues, de la acción, primero, la acreditación del título de propiedad por parte del demandante, por lo cual no es preciso que el demandado pruebe su derecho sino simplemente que aquél no acredite el suyo y, segundo, la identificación, como cosa señalada y reconocida e identidad, como la misma que es objeto de la demanda, "tanto en su superficie como en su contenido" (dice la sentencia de 30 de diciembre de 2004 ), cuya "carga de probar que aquel bien inmueble del que se dice ostentar su dominio se corresponde efectivamente, en perfecta identidad, con lo descrito en el título legitimador ( sentencia de 21 de noviembre de 2005 y 30 de junio de 2011. Rec. 431/2007 ).

En cuanto a la identificación de la cosa la sentencia del Alto Tribunal de 16/10/1998 dijo que "... 5º) La mayor o menor cabida de un inmueble no empece a su identidad ( SS de 4 de mayo de 1928 y 1 de marzo de 1954 ) y la medida superficial es un dato secundario de la identificación, para la cual , conocida su naturaleza y situación, bastan los linderos (S de 9 de noviembre de 1949) y es que, en el caso que nos ocupa, la finca aparece determinada por sus cuatro puntos cardinales y puede trasladarse topográficamente sobre el terreno, aspecto que tampoco se combate en forma (ver nuevamente la S. de 27 de enero de 1995 , que cita, a más de otras ya reseñadas, la de 17 de julio de 1991)....". Bastan, por tanto, los linderos, siendo suficiente que la finca determinada por sus cuatro puntos cardinales pueda trasladarse topográficamente sobre el terreno ( STS de 27 de enero de 1995 , que cita, a más de otras ya reseñadas, la de 17 de julio de 1991).

TERCERO.- Valoración de la prueba.

1. Es objeto de controversia la finca con referencia catastral NUM000, sita en CARRETERA000 NUM001 de Barcelona, finca que según la certificación del Catastro de 23/10/19 (doc. 4 demanda) tiene una superficie de 4341 m2, según la certificación del catastro de 13/3/13 (que obra incorporada al documento núm. 24 unido a la demanda) tiene una superficie de 4338 m2, y según certificación del mismo organismo de 8/6/98 que obra unida al doc. número 17 de la demanda tiene una superficie de 3873 m2.

Respecto de esta finca el Ayuntamiento de Barcelona viene girando el Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI) a la demandante.

2. El 22/7/10, COMERCIAL solicitó al Ayuntamiento de Barcelona (Institut Municipal d'Urbanismo/Direcció de Gestió Urbanística), a la vista de determinadas resoluciones de la Direcció de Gestió Urbanística del Ayuntamiento demandado como la de 13/10/1998, a la que después nos referiremos, y de los convenios en la misma mencionados, que se acordara la baja en el padrón del IBI y la devolución de los ingresos indebidos. Se denunciaba en este escrito la actuación contradictoria e incongruente del Ayuntamiento que denegaba la expropiación de los terrenos objeto de la solicitud porque habían sido cedidos al Ayuntamiento y seguía cobrando IBI.

No consta si hubo respuesta a esta solicitud, pero sí consta el informe que con ocasión de la misma se emitió en fecha 13/3/13 por la Direcció d'Expropiacions (Barcelona Gestió Urbanística S.A.), en el que se hacía referencia a dos convenios, el de 8/7/92 y el de 11/3/91, a los que luego nos referiremos, y a la resolución del Primer Teniente de Alcalde de 8/10/98, según la cual, la porción de terreno de 3.873 m2 (respecto de la que la actora solicitaba expropiación) no estaba incluida en el convenio de 8/7/92 y se había ofrecido su cesión gratuita según convenio de 11/3/91 (3.396 m2).

Dice este informe que el hecho de que se siga girando IBI de la parcela se debe a que la cesión no ha sido todavía aceptada ni inscrita en el Registro de la Propiedad, por lo que para proceder al cambio de titularidad catastral es necesario llevar a cabo esas gestiones. No obstante, la cesión plantea determinada problemática adicional, y, haciendo el relato histórico de la inicial finca registral, la número NUM004 del Registro de la Propiedad nº 4 de de Barcelona, y las sucesivas segregaciones y expropiaciones, idéntico al doc. 14 acompañado a la demanda, termina concluyendo que la finca registral NUM005 en que se convirtió la originaria, después de las diversas segregaciones y de las expropiaciones ocurridas en el año 2005, quedó con una superficie reducida a cero (en el mismo sentido que el doc. 14 demanda). No se puede, por ello, sigue el informe, llevar a cabo la inscripción registral de la finca que la actora cedió gratuitamente al Ayuntamiento mediante convenio de 11/3/91 por falta de superficie registral inscrita, remitiendo a la actora a un expediente de dominio para la inmatriculación de la finca.

3. El 27/11/14 la actora instó ante la Dirección Regional del Catastro la rectificación del catastro inmobiliario para dar de baja a la actora como titular catastral del inmueble y la baja de la finca en el padrón del Impuesto así como la devolución de los ingresos indebidos, al no ser sujeto pasivo del impuesto por no ser titular de dicha finca, petición que fue rechazada mediante resolución de 21/11/14 (que no consta en autos) y de 13/4/15, resolución esta que resolvía, desestimándolo, el recurso de reposición interpuesto contra el anterior acto administrativo.

Contra dicha resolución, el 22/5/15 interpuso la demandante reclamación económico administrativa ante el Tribunal Económico Administrativo Regional (TEAR), y ante el silencio de la administración, recurso contencioso administrativo. El TEAR resolvió mediante resolución de 26/5/17 y el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, Sala de lo Contencioso administrativo, mediante sentencia de 26/9/19 (RC 542/2017), rechazando ambas resoluciones resolver sobre lo solicitado por entender que estando en discusión la titularidad de la finca el catastro carecían de competencia para decidir dicha cuestión siendo competente para ello la jurisdicción civil.

A instancias de la Gerencia Regional del Catastro ante la que la actora había formulado la solicitud indicada, el Ayuntamiento de Barcelona emitió un informe de fecha 24/3/15.

En este informe, el Ayuntamiento de Barcelona, con cita del informe de 13/3/13 mencionado más arriba, concluye en los mismos términos que éste, entendiendo que la finca de procedencia, la registral NUM004, adquirida por COMERCIAL por venta judicial (inscripción 3ª) con una superficie de 69.789'13 m2 (26/3/57), después de diversas segregaciones (inscripciones 4ª a 11ª) y la posterior segregación y cesión gratuita de una porción de terreno de 1.243 m2 y la posterior expropiación de otros terrenos, habría agotado su extensión superficial o cabida registral de la matriz (la registral NUM005 continuadora de la NUM004). Entendía el Ayuntamiento que era necesario que el solicitante instase un expediente de dominio para conseguir la inmatriculación en el Registro de la Propiedad nº 4 de Barcelona de los terrenos que conformaban la referencia catastral de autos, como trámite previo para cualquier actuación del Ayuntamiento de Barcelona referente a la posterior formalización de título púbico de cesión gratuita para su inscripción registral a favor del consistorio.

4. Previamente a las reclamaciones referidas, el 10/7/1998 COMERCIAL había solicitado al Ayuntamiento de Barcelona que en relación con las fincas situadas en CARRETERA000, de superficie total 14.643 m2, 13.380 m2 y 3.873 m2, grafiadas y descritas según certificaciones catastrales que aportaba, la tercera de las cuales se corresponde con la finca catastral de autos, se iniciara expediente de expropiación a que se obligó el Ayuntamiento según Convenio de 8/7/92, con advertencia del propósito del solicitante de instarlo de oficio por ministerio de la ley ( art. 103 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de los textos legales vigentes en Cataluña en materia urbanística). Según se explicaba en dicho escrito las indicadas fincas formaban parte de una mayor denominada DIRECCION000, calificadas de zona verde y ampliación de vial por el Plà General Metropolitano aprobado por la Comisión Provincial de Urbanismo de Barcelona el 14/7/1976, calificación que modificó sustancialmente la anterior contenida en el Plan Parcial de Ordenación de los Cerros de la Montaña del Carmelo, Turó de la Rovira, Montaña Pelada y sus zonas adyacentes aprobado por Decreto 1847/67, de 13 de julio que preveía para la finca una edificabilidad global de 90.000 m2.

El indicado Convenio de 8/7/92 (que obra incorporado al doc.17 acompañado a la demanda), suscrito por el primer teniente de Alcalde y el Regidor de Planeamiento de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Barcelona y la representación de COMERCIAL, se refiere a la finca NUM005 delimitada en un plano adjunto, finca que se decía tenía la calificación urbanística de 6b afectada de expropiación, y en el mismo se hacía constar que a la vista de que el terreno se venía utilizando desde hacía tiempo como aparcamiento provisional y zona de ocio, se acordaba la ocupación y utilización provisional de la finca por parte del Ayuntamiento de Barcelona por plazo de 10 años siendo a cargo del Ayuntamiento los gastos de acondicionamiento y utilización del terreno, obligándose el Ayuntamiento a iniciar y resolver el correspondiente expediente de expropiación de la total finca, calificada de zona verde así como al pago del justiprecio, o alternativamente a estudiar y encontrar soluciones a la compensación de la pérdida de edificabilidad derivada de la aprobación del PGM que afectaba a la indicada finca y a las registrales NUM013 y NUM014.

A la petición de COMERCIAL contestó el Primer Teniente de Alcalde y Presidente del Institut Municipal d'Urbanisme mediante resolución de fecha 13/10/98 desestimando la solicitud, por entender que en relación con la finca registral NUM005, de acuerdo con el indicado convenio el Ayuntamiento de Barcelona tenía un plazo de 10 años para iniciar, resolver y pagar el justiprecio del expediente de expropiación, que no había finalizado (finalizaba en 2002), aclarando que no procedía la expropiación de la finca de superficie 3878 m2 (la de autos) por no estar incluida en el Convenio y por haber sido cedida al Ayuntamiento en virtud de Acuerdo del Consejo Plenario de fecha 27/4/90, y del Convenio de 11/3/91. Así constaba también en el informe previo de la Direcció de Gestió Urbanística del Institut Municipal d'Urbanismo de fecha 1/10/98 en el que se proponía la desestimación de la solicitud, informe donde se refería que en relación con la finca de 3873 m2, sita en CARRETERA000 NUM001 (la catastral de autos), constaban dos expedientes:

- el núm. NUM015 relativo a la concesión administrativa de un aparcamiento subterráneo en la CALLE000 y CARRETERA000 NUM001- NUM002 y la cesión gratuita de 1243 m2 calificados de 6b por el PGM, cesión gratuita aprobada por el Consejo Plenario de 27/4/90 otorgándose directamente concesión administrativa para las obras de urbanización, ajardinamiento y parking subterráneo formalizada por escritura de 24/7/91, cesión y aceptación del Ayuntamiento inscrita en el Registro de la Propiedad.

-el núm. NUM016 sobre cesión gratuita de los espacios libres entre edificios situados en la CARRETERA000, en el que consta el Convenio suscrito el 11/3/91 en relación con la concesión administrativa para la construcción y explotación de un aparcamiento de 1243 m2 en la CALLE000 donde consta en su otorgamiento tercero: " CUSSA cedeix a l'Ajuntament els espais lliures entre els edificis no ocupats a la planta soterrani i grafiats al plànol adjunt mitjançant l'acta de cessió unilateral en el mateix momento de la protocolització de la concessió".

En este informe, como decimos, se propone rechazar la petición, en primer lugar, porque la finca (de 3.873 m2) no forma parte de las incluidas en el convenio (suscrito el 8/7/92), y en segundo lugar, porque tal finca fue cedida al Ayuntamiento en cuanto a 1243 m2 de acuerdo con la resolución el Consejo Plenario de 27/4/90 y en cuanto al resto en virtud del convenio de 11/3/91.

5. Respecto de las fincas catastrales de superficie 14.643 m2 y 13.380 m2 mencionadas en la solicitud mencionada en el apartado (4) anterior, se otorgó acta de expropiación el 28/3/05. Esas fincas, siempre según el acta, se corresponden con las fincas registrales NUM005, NUM007, NUM017 y NUM018, y con el Convenio de 8/7/92. En total, se dice, las 4 fincas registrales tienen 25.314 m2, y como según el catastro las 2 fincas tienen 28.023,85 m2 se solicitó del Registrador la inscripción del exceso de cabida procediendo a efectuar nueva descripción registral de acuerdo con su descripción y límites actuales.

6. Consta también el Convenio alcanzado el 11/3/91 entre COMERCIAL, el Regidor Presidente del Distrito de Horta-Guinardó y el representante de los vecinos de Vista Park, en el que se pone de manifiesto que la actora es adjudicataria según Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 27/4/90 de la concesión administrativa para la construcción de un aparcamiento de 1.243 m2 en la CALLE000. En dicho Convenio (que se otorga a fin de fijar todas las previsiones para la concesión y acelerar el proceso de ejecución de la misma) las partes adoptan una serie de acuerdos, entre ellos, fijar el precio de la contraprestación de la concesión, y entre otros acuerdos, en el tercero, lo siguiente: " CUSSA cedeix a l'Ajuntament els espais lliures entre els edificis no ocupats a la planta soterrani i grafiats al plànol adjunt mitjançant l'acta de cessió unilateral en el mateix momento de la protocolització de la concessió", y en el cuarto, que CUSSA realizará las obras señaladas en el pliego de condiciones de la concesión, excepto la urbanización de los espacios cedidos que serán ejecutados directamente por el Ayuntamiento. En el plano adjunto a dicho documento aparece (Expediente Unidad Operativa NUM019) como superficie que se cede la de 3.396 m2, y aparece grafiada y pintada en amarillo la superficie que se corresponde con la certificación catastral doc. 4 demanda objeto de autos.

7. En fecha 24/7/91 se suscribió escritura pública de protocolización de la concesión administrativa acordada por el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 27/4/90 por el que se acordó, según reza la escritura, " ACCEPTAR la cessió gratuïta del solar de 1.243 m2 d'extensió, afectar de zona verda (6b) situat al CALLE000 i CARRETERA000 núm. NUM001- NUM002...segons el projecte que s'aprova, en els termes que consten en el Plec de Condicions adjunt ...". Se segregan por tanto 1.243 m2. Se ceden esos metros y se acepta la concesión administrativa según el Proyecto aprobado el 27/4/90 y con estricta sujeción al pliego de condiciones. Se constituye una servidumbre de paso y circulación sobre la finca cedida al Ayuntamiento " que comprenderá los accesos rodados y peatonales al aparcamiento subterráneo que se construirá en la finca que queda de titularidad privada descrita en el antecedente siendo ésta predio dominante y la finca cedida al Ayuntamiento, descrita en el antecedente X, predio sirviente". En el antecedente I de la escritura se hace referencia al Acuerdo suscrito entre el Ayuntamiento de Barcelona y la hoy actora el 5/7/85 según el cual, "... ésta ofreció la cesión gratuita de la superficie de 1.243 m2...situada en la CARRETERA000 NUM001- NUM002, comprometiéndose a ajardinar por sí misma y a sus costas, la totalidad de la zona libre enmarcada por los bloques NUM020, NUM021, NUM022 y NUM023 que comprende asimismo la superficie de finca cuya cesión se ofrece, y los espacios entre bloques, solicitando como contrapartida la concesión administrativa ...".

8. Como vemos, la administración en los diferentes informes y resoluciones a que hemos hecho referencia argumenta que no procede la expropiación de los terrenos a que se refiere la parcela catastral de autos porque esos terrenos fueron cedidos en cuanto a 1243 m2 por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Barcelona de 27/4/90, y en cuanto al resto en virtud del convenio suscrito el 11/3/91.

9. Lleva razón la parte recurrente cuando dice que consta la cesión de los terrenos a que se refiere la referencia catastral NUM000, sita en CARRETERA000 NUM001 de Barcelona, según el Convenio de 11/3/91, y no solo en este Convenio sino también, según la escritura de 24/7/91, aparece referenciada tal cesión en el Acuerdo suscrito entre el Ayuntamiento de Barcelona y la hoy actora el 5/7/85 en el que ya se aludía a la cesión de la superficie de 1243 m2 y de los espacios entre bloques, solicitando como contrapartida la concesión administrativa.

Y si bien es cierto que de acuerdo con la normativa urbanística esa cesión no se formalizó o no culminó del modo en que sí lo hizo la de la superficie de 1243 m2 a que se refiere la escritura de 24/7/91 o al menos a esta Sala no le consta porque nada se ha acreditado al respecto, ello no quiere decir que no se pueda entender acreditada la adquisición de la propiedad por la parte demandada, como primer requisito de los exigidos para que prospere la acción declarativa de dominio, pues la adquisición de la propiedad en este caso queda sometida a lo dispuesto en el Código Civil, y, en concreto a la regla del artículo 609 que responde a la teoría del título y el modo.

Dicho lo cual, no nos cabe duda de que, como afirma la parte recurrente, el título es el Convenio de 11/3/91 en el que se ceden los terrenos objeto de autos (con origen en el Acuerdo suscrito entre el Ayuntamiento de Barcelona y la hoy actora el 5/7/85, a que se refiere la escritura de 24/7/91, en el que se hace referencia a la cesión de la superficie de 1243 m2 y de los espacios entre bloques, como contrapartida a la concesión administrativa) con identificación de la superficie cedida según el plano catastral, que no es sino un acuerdo de voluntades entre las partes que lo suscribieron, los aquí demandante y demandado.

En cuanto a la tradición, son de aplicación las normas que regulan la posesión como traspaso posesorio en que consiste aquélla, y deben tenerse en cuenta los actos posteriores realizados en cumplimiento de acuerdo. Entre dichos preceptos, el artículo 438 del Código Civil dispone que " La posesión se adquiere por la ocupación material de la cosa, animal o derecho poseído, o por el hecho de quedar estos sujetos a la acción de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho".

Como razona la sentencia del Tribunal Supremo núm. 541/2017, de 4 de octubre, no es necesario acto formal de entrega material de la posesión ni el otorgamiento de escritura pública para entender producida la tradición. Dice esta sentencia, analizando un caso semejante al de autos, que " Conforme al art. 438 CC la posesión se adquiere, además de por la ocupación material y por las formalidades legales, por el hecho de quedar las cosas o derechos "sujetos a la acción de nuestra voluntad" y, al mismo tiempo, quien transmite pierde la posesión por la " cesión " fundada en un título, entendiendo por tal cesión no el propio negocio o convenio, sino el acto de ejecución del convenio que permite el apoderamiento del cesionario ( art. 460.2.º CC ).

En el caso, a la vista de los hechos probados, no puede compartirse la valoración de la Audiencia de que no ha quedado acreditada la adquisición de la propiedad por el Ayuntamiento demandante y, por el contrario, esta sala entiende que el Ayuntamiento adquirió la propiedad de las fincas litigiosas mediante tradición y que el hecho de que no se formalizara en ningún acta la toma de posesión no excluye que se produjera la tradición. Nuestro sistema se basa en la separación entre el título de efectos obligacionales y la tradición, pero no requiere que esta última tenga lugar mediante la entrega material ni tampoco mediante un acto formal. En este caso, la tradición deriva, no del acuerdo de cesión, sino de los actos posteriores realizados en cumplimiento de tal acuerdo...".

En el caso de autos, el otorgamiento de escritura pública el 24/7/91 de formalización de la concesión administrativa para las obras de urbanización, ajardinamiento y parking subterráneo (con origen en el Acuerdo con el Ayuntamiento de 5/7/85 que ya recogía la cesión gratuita de la parcela de autos espacios entre edificios), la formalización por el Ayuntamiento de Barcelona del expediente NUM019 sobre la cesión gratuita de los espacios libres entre edificios de autos según el Convenio de 11/3/91, la resolución del Institut Municipal d'Urbanisme de 13/10/98 denegando la solicitud de la parte actora con el argumento de que la finca había sido cedida al Ayuntamiento y los diferentes informes que obran en autos en el mismo sentido, no son sino reveladores del cumplimiento de sus compromisos por la parte actora en relación con los acuerdos alcanzados con el consistorio y de que la finca de autos había quedado dentro del ámbito de actuación de la Administración y sujeta a la voluntad del Ayuntamiento quien, en el sentido del art. 438 CC , adquirió la posesión, perdiéndola la actora, y no siendo necesario acto formal de entrega material de la posesión ni otorgamiento de escritura pública para entender producida la tradición.

10. En cuanto al requisito de la identificación, hay que poner de manifiesto que la parte demandada, ni en la contestación a la demanda ni en la audiencia previa discutió que se cumpliera el requisito de la identificación de la finca, más allá de manifestar en la contestación a la demanda que no se había aportado al procedimiento plano de identificación gráfica. No obstante lo cual, entendemos que la finca está perfectamente identificada en los documentos 21 y 22 acompañados a la demanda, Convenio 11/3/91 y plano de la superficie cedida, que coinciden con la referencia catastral mencionada a que se refiere el doc. 4 acompañado a la demanda, correspondencia que admite la Administración demandada sin género alguno de duda (doc.24, entre otros).

Y la discrepancia en metros que resulta de las certificaciones del Catastro a que hemos hecho referencia no es obstáculo para que prospere la acción, pues, como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 16/10/98 (y las en ella citadas), la mayor o menor cabida de un inmueble no empece a su identidad como requisito de la acción declarativa, siendo la medida superficial un dato secundario de la identificación, para la cual, conocida su naturaleza y situación, bastan los linderos, y que la finca aparezca determinada por sus cuatro puntos cardinales y pueda trasladarse topográficamente sobre el terreno. Como dijo la STS 4/5/1928, estos pleitos no son de cabida de las fincas sino de identificación de las mismas.

Por todo lo cual, procede estimar el recurso de apelación y, en consecuencia, con revocación de la resolución de primera instancia, estimamos la demanda y declaramos que la finca con Referencia Catastral: NUM000, Dirección: CARRETERA000 NUM001/ NUM002, Número: NUM003 es propiedad del AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, condenamos a la demandada a dar de baja la titularidad a favor de la actora en los registros administrativos, condenamos a la demandada a realizar las gestiones oportunas para la constancia registral y administrativa de esta declaración, y al pago de las costas de primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.-Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.