Sentencia Civil 655/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 508/2022 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada por TALLERES BAMA SL contra ROGASA CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SAU en reclamación de la cantidad de 38.014,57 €.

Aduce la actora que la demandada subcontrató sus servicios para la ejecución de estructuras metálicas para la obra de "Rehabilitació Passeig Marítim" promovida por el Ayuntamiento de Malgrat de Mar, firmando el correspondiente contrato en fecha 24 de mayo de 2019. La obra estaba dividida en dos fases, ejecutándose la primera sin problemas. La actora fabricó las estructuras metálicas de la segunda fase, requiriendo a la actora el día 24 de enero de 2020 para que le indicara cuando podía montarlas en la obra, requerimiento al que la demandada hizo caso omiso. La demandante reclama el importe de la ejecución de las estructuras metálicas, no así su montaje.

A la pretensión deducida se opuso la entidad demandada ROGASA alegando que desde diciembre de 2019 la actora ya sabía que el Ayuntamiento de Malgrat de Mar tenía intención de resolver el contrato y que la segunda fase no se ejecutaría. La actora no esperó a que se le comunicara cuándo se iniciaría la segunda fase de la obra para preparar el material. La demandada alega haber contestado al requerimiento de la actora y que hizo todas las gestiones necesarias para que el Ayuntamiento se quedara con el material, negándose la actora a ponerlo a disposición del Ayuntamiento si previamente no se le pagaba el total importe de la factura aquí reclamada.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de El Prat de Llobregat desestima la demanda, con imposición de las costas a la parte actora. Razona el Juez que " la demandada no incumplió el contrato, puesto que no comunicó el inicio de la segunda fase, que no se iba a realizar y, por tanto no nacieron las obligaciones recíprocas previstas para el caso de continuarse la obra. Pero en todo caso, queda acreditado -porque así lo admite la actora y queda escrito en los burofaxes-, que no se suministró las vallas ni comunicó ponerlas a disposición de la demandada o del Ayuntamiento, por lo que no puede pretender el pago de una prestación que no hizo, máxime como, tal como se previó en el contrato, el devengo de la contraprestación se produce tras haber cumplido la suya previa, es decir, haber depositado las vallas (una vez galvanizadas) en el lugar donde determinó el cliente final y solo en ese caso facturar tras su entrega previa", concluyendo el juzgador que ha habido incumplimiento de la actora y no de la demandada.

Frente a dicha resolución se alza la actora TALLERES BAMA que recurre en apelación denunciando error en la valoración de la prueba. La demandada, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- La actora fundamenta su recurso de apelación en la valoración errónea de la prueba.

Revisado nuevamente todo el material probatorio y visionada la grabación del acto del juicio, la conclusión alcanzada por la Sala coincide plenamente con la del Juez a quo, haciendo nuestros sus acertados razonamientos así como su valoración de la prueba. La doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo admite la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamenten la decisión adoptada, como es el caso, de forma que en tales supuestos subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado.

La exposición de la sentencia de instancia es exhaustiva y correcta por lo que no es necesario incidir en ella, dándola por reproducida, compartiendo la Sala los fundados argumentos de la resolución impugnada, que no quedan desvirtuados por las alegaciones vertidas por la apelante en su recurso, en respuesta a las cuales únicamente hemos de hacer las consideraciones siguientes.

1) En su primer motivo de apelación, la recurrente combate la afirmación de la sentencia según la cual " la propia demandada reconoce que no se comunicó el inició de la fase II, por lo que precisamente cumplió por omisión la obligación asumida, es decir, la condición suspensiva que le afectaba. De esta forma, al no comunicar el inicio de la segunda fase, cumplía su parte y, por tanto no nacían las obligaciones asumidas para la segunda fase de la ejecución del contrato".

La actora alega que no es cierto que no se generaran obligaciones para las partes toda vez que, según el contrato, la instalación debía finalizar como máximo en fecha 15 de febrero de 2020, motivo por el cual TALLERES BAMA inició la fabricación de las estructuras metálicas con la debida antelación, actuando con absoluta diligencia. La apelante sostiene que BAMA cumplió escrupulosamente con el contrato, mientras que ROGASA incumplió, en primer lugar, su obligación de comunicar el inicio de la segunda fase, o en su caso, comunicar a BAMA que la segunda fase no se llevaría a cabo.

El contrato de 24 de mayo de 2019 suscrito por TALLERES BAMA y ROGASA tenía por objeto el suministro y colocación de la estructura metálica de soporte de las lamelas en la valla de la vía del tren en el Paseo Marítimo de Malgrat de Mar, obra promovida por el Ayuntamiento de dicha localidad y de la que era contratista principal ROGASA. La ejecución del contrato se dividió en dos fases, con previsión expresa de que " Los trabajos especificados en el presente contrato se iniciarán el día 10 de julio de 2019 y el FINAL FASE I (400 ML):24-07-2019. El inicio de la 2ª fase se comunicará por escrito y el FINAL FASE II (650 ML):15-02-2020, siguiendo el ritmo de entrega que marque el Jefe de Obra para cumplir los plazos contractuales estipulados con el cliente de ROGASA".

Es un hecho incontrovertido que no existió comunicación por escrito del inicio de la segunda fase. Pero, en contra de lo alegado por la actora, ello no puede tildarse de incumplimiento por parte de ROGASA. Si la demandada no comunicó por escrito el inicio de la segunda fase, tal y como estaba previsto en el contrato, fue porque esa segunda fase nunca se inició ya que el Ayuntamiento resolvió el contrato, iniciando los trámites para ello en fecha 16 de diciembre de 2019. TALLERES BAMA afirma que la demandada no le comunicó la decisión del Ayuntamiento, siendo absolutamente contradictorias las declaraciones al respecto de los testigos Sr. Alvaro, empleado de la actora, quien manifestó que ROGASA no informó de que el Ayuntamiento iba a resolver el contrato, y Sr. Argimiro, empleado de la demandada, quien declaró que sí se comunicó y que informó al Sr. Aureliano de TALLERES BAMA que la segunda fase no se iba a hacer. Aunque no exista constancia documental (al parecer hubo un error en la remisión del burofax de 31 de enero de 2020 enviado por ROGASA en contestación a la misiva de la actora de 24 de enero), resulta poco verosímil que TALLERES BAMA no tuviera conocimiento de que el Ayuntamiento había decidido resolver el contrato y por tanto, no habría segunda fase. Así, en la carta de 24 de enero de 2020, la actora señala que " Como ya se ha puesto en su conocimiento en reiteradas ocasiones, TALLERS BALMA SL cumpliendo escrupulosamente con lo pactado en el referido contrato, ya tiene preparadas las vallas metálicas galvanizadas para su colocación correspondiente a la FASE 2". Del indicado texto resulta claramente que, con anterioridad a la misiva, actor y demandada habían tenido comunicaciones anteriores respecto a los trabajos de la fase 2, comunicaciones que si no constan por escrito, debieron ser verbales, como así afirmó el Sr. Argimiro. Ningún interés podía tener ROGASA en esconder la decisión del Ayuntamiento que suponía la resolución del contrato de obra, pues afectaba claramente a sus subcontratistas. De hecho, como veremos más adelante, la actitud de ROGASA fue siempre la de velar por los intereses de la actora frente al Ayuntamiento.

Tampoco es controvertido que TALLERES BAMA fabricó las vallas a pesar de que la demandada no le comunicó por escrito el inicio de la segunda fase, proceder que la actora trata de justificar alegando que el final de dicha fase estaba previsto para el día 15 de febrero de 2020 y que para la fabricación de las estructura precisó de tres meses. El argumento, sin embargo, no puede ser atendido. Por lo pronto, no hay prueba, más allá de la manifestación del empleado de la actora Sr. Alvaro, de que el proceso de fabricación durara tres meses. Si TALLERES BAMA decidió unilateralmente fabricar las vallas antes de que se le comunicara el inicio de la fase 2, debe pechar con las consecuencias pues el contrato preveía expresamente que el inicio de la segunda fase debería comunicarse por escrito.

Para acabar con este apartado, la demandante aduce que los contratos vinculan a las partes que los firman ( art. 1257 CC), por lo que el hecho de que el Ayuntamiento de Malgrat de Mar resolviese el contrato con ROGASA no afecta a BAMA, argumento que tampoco puede ser acogido a la vista de lo dispuesto en el art. 1184 CC a cuyo tenor " También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible", imposibilidad sobrevenida calificación que merece el supuesto de autos en que el Ayuntamiento ha decidido resolver el contrato público por lo que la obra no se ejecutará.

2) En segundo lugar, la apelante muestra su disconformidad con el razonamiento de la sentencia cuando ésta indica que BAMA no puede pretender el pago de una prestación que no hizo pues no depositó las vallas debidamente galvanizadas.

La recurrente señala que únicamente se facturaron los trabajos efectivamente realizados, esto es la fabricación del vallado, no reclamando ninguna cantidad ni por el galvanizado ni por el montaje. Y añade que si no se galvanizaron las vallas fue por la sospecha absolutamente fundada de que finalmente las vallas no se montarían en la obra.

Examinada la factura aportada por la actora con su demanda, se observa que solo están incluidos los conceptos de material y fabricación, constando expresamente que por los conceptos de galvanizado y montaje se factura 0%. Así pues, es cierto que solo se facturaron los trabajos realizados. Sin embargo, este dato no es relevante a los efectos que ahora nos ocupan. Lo determinante no es la cantidad o conceptos facturados, sino si la actora puede reclamar el importe de una prestación inconclusa. La apelante sostiene que " el hecho de que las vallas no estuviesen galvanizadas no puede ser un obstáculo para que proceda la reclamación de una factura por la cual no se está reclamando ningún la galvanización", argumento que no puede ser atendido. En el burofax de 24 de enero de 2020 remitido por TALLERES BAMA a ROGASA, la actora afirma que " ya tiene preparadas las vallas metálicas galvanizadas para su colocación", extremo que se ha revelado incierto pues es un hecho admitido por la demandante que las vallas no llegaron a galvanizarse. Tampoco son atendibles las explicaciones que da la recurrente sobre los motivos de la falta de galvanización cuando dice que si no se han galvanizado las vallas es, primero, porque ROGASA incumplió su obligación de comunicar el inicio de la segunda fase, incumplimiento inexistente según se ha razonado en el fundamento anterior, y segundo, por pretender pagar un importe inferior al pactado, circunstancia ésta que no puede justificar la no galvanización porque el ofrecimiento de un precio inferior, como veremos en el apartado siguiente, es de fecha muy posterior.

Por lo demás, cabe llamar la atención sobre la fecha de la factura de 31 de enero de 2020, esto es, anterior a la fecha prevista para la finalización de los trabajos (15 de febrero), lo que evidencia que si TALLERES BAMA emitió ya el día 31 de enero la factura solo por la fabricación de las vallas, sin incluir el galvanizado ni el montaje, es porque en fecha 31 de enero ya sabía que la segunda fase no se iba a ejecutar, lo que refuerza la tesis expuesta en el apartado anterior. Y además deja sin contenido la afirmación de que " no se galvanizaron por sospechas absolutamente fundadas de que finalmente las vallas no se montarían en obra".

3) La recurrente dedica el siguiente apartado de su recurso a combatir la conclusión de la sentencia según la cual TALLERES BAMA no suministró las vallas ni comunicó ponerlas a disposición de ROGASA o del Ayuntamiento, por lo que no podía pretender el pago del importe total pues no había cumplido la parte que le correspondía. La apelante justifica la falta de entrega de las vallas porque ROGASA anunció que solo pagaría 25.698,03 €, suma a la que se debería descontar un 19% en concepto de gastos generales y beneficio industrial a favor de ROGASA, por lo que quedaría reducida a 20.815,40 €, cantidad que supone un 45,24% menos del precio pactado.

Por lo pronto debemos aceptar las objeciones que la demandada hace a los cálculos anteriores y es que, como pone de manifiesto ROGASA, primero, ésta accedió a que el Ayuntamiento pagara directamente a TALLERES BAMA, por lo que ninguna deducción cabría hacer a la cantidad ofertada por el Ayuntamiento, y segundo, el importe de la factura de la actora incluye el IVA, no así la valoración del Ayuntamiento, por lo que, en realidad, la cantidad ofertada por el Ayuntamiento solo es un 18,84% inferior a la facturada.

Son indudables las gestiones que ROGASA hizo ante el Ayuntamiento de Malgrat de Mar para que éste se quedara con las vallas ya fabricadas por TALLERES BAMA tras la resolución del contrato, como se evidencia en los documentos aportados por la demandada. En todos los escritos que ROGASA dirigió al Ayuntamiento tras conocer la decisión de éste de resolver el contrato, la demandada solicitó al consistorio que diera instrucciones sobre la valla metálica fabricada por TALLERES BAMA y otro material elaborado especialmente para esta obra por otros subcontratistas. El Ayuntamiento valoró la valla en 25.698,03 € y accedió a lo solicitado por ROGASA requiriendo el depósito del material el día 7 de octubre, lo que la demandada comunicó a TALLERES BAMA mediante burofax entregado el día 6 de octubre. La actora se negó a efectuar la entrega si no se le abonaba el precio pactado.

No puede desconocerse que la suma de 25.698,03 € no es ofertada por ROGASA, sino que es la valoración que el Ayuntamiento realiza después de que la Dirección Facultativa viera el material fabricado por TALLERES BAMA y en atención a su estado, por lo que no es fruto de una modificación unilateral del precio ni de un incumplimiento de ROGASA, sino consecuencia de la resolución del contrato decidida por el Ayuntamiento de la que en ningún caso puede hacerse responsable a ROGASA.

En este apartado la recurrente alega también que ante el impago ejerció el derecho de retención que le confiere el art. 1600 CC a cuyo tenor " El que ha ejecutado una obra en cosa mueble tiene el derecho de retenerla en prenda hasta que se le pague".

Esta es una alegación nueva que no puede ser tenida en cuenta en esta alzada. Cabe recordar a la parte que rige en segunda instancia el principio que prohíbe a los litigantes introducir, con ocasión del recurso de apelación, hechos o cuestiones nuevas que no fueron oportunamente alegadas en la primera instancia, ya que con tal conducta se estaría vulnerando el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que delimita el ámbito del recurso de apelación y que impide, so pena de vulnerar el principio de defensa y de igualdad de las partes en el proceso, introducir en esta alzada hechos o planteamientos nuevos que no pueden ser contrarrestados por la otra parte litigante, prohibición conocida desde antiguo bajo el aforismo pendente apellationes nihil innovetur.

La STS de 18 de diciembre de 2014 recuerda al respecto lo siguiente:

"1.- La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia" con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia". Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas.

2.- Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado. Es una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. El recurrente puede pretender que el tribunal de apelación revoque la sentencia de primera instancia porque esta no haya resuelto oportunamente las cuestiones de hecho y de derecho planteadas oportunamente en los trámites alegatorios de la primera instancia (fundamentalmente, la demanda, la contestación y las alegaciones complementarias de la audiencia previa), pero no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada.

No puede alterarse el objeto del proceso tal y como fue conformado en la primera instancia. De acuerdo a nuestra tradición histórica, la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente vigente acoge un modelo de segunda instancia limitada, como "revisio prioris instantie" (revisión de la instancia anterior). Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo."

La apelante en su escrito de demanda nada dijo sobre este derecho de retención que ahora invoca en su recurso, no haciendo referencia alguna al art. 1600 del Código Civil que cita en esta alzada, debiendo advertir que, en todo caso, el precepto aplicable no sería el citado art. 1600 CC, sino los artículos 569-1 a 569-11 del Código Civil de Catalunya, que tampoco serían de aplicación pues, entre otros requisitos, exigen la notificación fehaciente a los deudores de la decisión de retener y esa notificación no se ha verificado.

En definitiva, no apreciando incumplimiento alguno por parte de ROGASA, procede desestimar el recurso de apelación formulado por TALLERES BAMA y confirmar la sentencia impugnada.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso