Sentencia Civil 218/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 1272/2021 de 30 de marzo del 2023

PRIMERO.- 1. Por parte de la demandada GARANT REALT SPAIN, S.L. se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada en parte la demanda presentada en su contra y en contra de GECASA RESTAURAS, S.L. por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NÚMERO NUM000 DE LA CALLE000, DE CASTELLDEFELS.

2.En la demanda, presentada el 16 de julio de 2019, la citada Comunidad de Propietarios solicitó frente GARANT REALT SPAIN, S.L., en su condición promotora, y frente a GECASA RESTAURAS, S.L., en su condición de constructora, lo siguiente:

"1.- Se declare la responsabilidad solidaria de los demandados en este pleito, o la responsabilidad personal e individualizada que, en su caso, se derive probada de la actuación de cada uno de ellos por su participación en los daños materiales derivados de vicios y defectos constructivos reclamados por mi mandante, manifestados en los inmuebles de la comunidad demandante, descritos en el cuerpo de este escrito, y en consecuencia, por dicho título,

2.- Se condene a los codemandados a realizar y ejecutar, en el plazo de 2 meses desde la firmeza de la Sentencia, las obras necesarias para subsanar y erradicar los defectos de a construcción existentes en la finca (elementos comunes y particulares) que se detallan en el Informe Pericial (Doc. Nº 24 dda.). En caso en de incumplimiento de la obligación de reparación de los vicios y deficiencias constructivas en el plazo indicado (2 meses), se les condene alternativamente, a la indemnización del equivalente del coste de las obras de reparación, debiendo abonar el importe de la reparación de los defectos constructivos detallados en el Informe pericial (Doc. Nº 24 dda.), que están presupuestados en la suma de DIECISIETE MIL SESICIENTOS DOCE EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS MÁS IVA (17.612,50€+IVA).

3.- En caso, de acordarse la condena alternativa de indemnización equivalente. Se condene al pago conjunto de las sumas indicadas con su actualización al día de la sentencia mediante los correspondientes intereses legales desde la interpelación judicial, de conformidad con el art. 1101 Cc.

4.- Subsidiariamente, y para el caso que no se estime la acción basada en los precitados artículos de la LOE, se condene a la Promotora por a indemnizar a mis mandantes en la suma de DIECISIETE MIL SESICIENTOS DOCE EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS MÁS IVA (17.612,50€+IVA), en concepto de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, por no entregar el edificio en perfectas condiciones de uso, utilidad, seguridad y habitabilidad.

5.- Asimismo, que se condene a la promotora demandada Garant Real Spain, SL, como responsable por incumplimiento contractual -entregó las viviendas sin la acometida eléctrica definitiva, sin que pueda ponerse en funcionamiento el ascensor, ni las placas solares-, a cumplir inmediatamente con el contrato suscrito: Por un lado, debiendo dotar a la mayor brevedad posible de suministro eléctrico definitivo a la finca, entregando a cada uno de los propietarios el correspondiente boletín eléctrico de enganche o Certificado de Instalación Eléctrica (CIE) para que puedan dar de alta el suministro de forma individual. Por otro lado, se le obligue a poner en funcionamiento el ascensor y placas solares.

Además, se condene a Garant Real Spain, SL a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados por el referido incumplimiento, que se concretan a continuación:

a) MIL NOVENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (1.093,91€) para hacer frente a los gastos que generados por la puesta en marcha y legalización del ascensor, según el presupuesto realizado por la empresa Thyssenkrupp Elevadores, SLU (Doc. Nº 39).

b) Se condene a la demandada Garant Real Spain, SL a indemnizar a mis mandantes en la suma de 1.300€ mensuales por cada vivienda, a calcular desde la fecha de adquisición de cada una de ellas, hasta la fecha de cumplimiento definitivo de la obligación por parte de la promotora de entregar los correspondientes boletines eléctricos de enganche o Certificado de Instalación Eléctrica (CIE) para que puedan dar de alta el suministro de forma individual, y puesta en marcha del ascensor. Más los intereses legales que correspondan desde que se dicte Sentencia."

c) Se condene a la demandada Garant Real Spain, SL, a indemnizar a cada uno de los comuneros, al importe que resulte de aplicar un 40% a las facturas de gas abonadas por cada uno de los propietarios, como compensación al ahorro que no han podido disfrutar debido a la paralización de las placas solares por falta de la acometida eléctrica definitiva. Cálculo que se realizara de todo el gasto de gas desde la adquisición de cada vivienda hasta la fecha en que la Promotora dote de suministro eléctrico definitivo a la finca y se ponga en marcha la instalación de placas solares.

6.- Todo ello, más los intereses legales que se devenguen desde la interpelación judicial, así como los de mora procesal desde que se dicte Sentencia, conforme con el art. 576 LEC.

7.- Se condene solidariamente a los demandados al reintegro de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora."

Partió la actora de que GARANT REALT SPAIN, S.L. promovió la construcción y posterior comercialización de un edificio plurifamiliar de viviendas, local y aparcamientos, en la CALLE000, nº NUM000 de Castelldefels (Barcelona), para lo cual la demandada contrató a la Dirección Facultativa (Arquitectos y Arquitecto Técnico), así como a GECASA RESTAURAS, SL, quien se ocupó de la realización y ejecución material de la obra (constructora). Alegó que, en fecha 28 de mayo de 2018, la dirección facultativa de la obra emitió el Certificado de Final de Obra y habitabilidad, a pesar de lo cual existían graves defectos constructivos y deficiencias, y el edificio carecía de la acometida eléctrica definitiva; en fecha 22 de octubre de 2018, se constituyó la comunidad de propietarios, y, posteriormente, la promotora transmitió la propiedad de diez de las viviendas, así como el uso exclusivo y excluyente de algunas plazas de aparcamiento y trasteros; precisó que, hasta la fecha de la demanda, la promotora demandada conservaba la propiedad de dos oficinas (2º1ª y 3º1ª) y del local ubicado en la planta baja de edificio. En concreto, alegó que, una vez fueron entregadas las viviendas a los compradores, se había apreciado una serie de defectos y deficiencias constructivas, tanto en zonas comunes como particulares del edificio, hechos que fueron debidamente comunicados y reclamados a la promotora en distintas ocasiones, quien en un principio hizo caso omiso a las reivindicaciones de los vecinos, si bien con posterioridad y tras múltiples reclamaciones, procedió a reparar algunas de las deficiencias (ver actas de Junta y diversos burofaxes); ante la negativa de la promotora a reparar algunas de las citadas deficiencias, que ya vienen reflejadas desde la primera Junta ordinaria 19 de diciembre de 18, y la gran cantidad de defectos detectados y de la gravedad de algunos de ellos, la Comunidad acordó solicitar un dictamen pericial para poder determinar el origen de los mismos, su importancia y el coste de reparación, el cual fue entregado en junio de 2019; asimismo, ante la falta de información por parte de la promotora en cuanto al estado de la instalación eléctrica definitiva, de los trámites realizados, así como ante la creciente preocupación de los vecinos por los fallos eléctricos que habían ido en aumento con la ocupación de cada vez más viviendas, decidieron contratar a un técnico especialista para que revisase la instalación eléctrica provisional y diera a conocer exactamente su estado y, tras la visita, en fecha 2 de mayo de 2019, el técnico emitió un informe en el que se constataban una serie de defectos graves en la instalación eléctrica provisional, y se confirmaba la falta de acometida eléctrica definitiva, recomendando una inmediata solución de los mismos o la suspensión del servicio eléctrico. Adujo que se dio traslado a la promotora demandada del dictamen pericial, sin obtener respuesta, y que en él se describían las deficiencias constructivas siguientes:

A) En los elementos comunes :

1. CUBIERTA COMUNITARIA:

1.1) La estructura de soporte de la claraboya del patio A y B presenta defectos generalizados en la pintura, con presencia de oxidación por efecto de la poca eficiencia del revestimiento aplicado.

1.2) La claraboya del patio B, presenta una holgura elevada en su perímetro que no evita la entrada de agua de lluvia frecuente hacia el interior, afectando a las viviendas NUM001 y NUM002.

2. FACHADA PRINCIPAL:

2.1) Puerta de entrada al edificio no cumple con los estándares de seguridad y hermeticidad, elemento precario y débil, existencia de holguras y desplomes, falta de regularidad de la entrega al perímetro de fijación.

2.2) Barandas de los balcones; holgura entre el final del pavimento y el plano de protección de la baranda entre 10 y 11 cm, lo cual supone un claro riesgo de caída de objetos, personas y animales domésticos.

3. VESTÍBULO 1ª PLANTA:

Existe una ventana practicable con un vidrio monolítico de poca entidad, que permite el acceso directo a los patios interiores de los pisos NUM001 y NUM002, lo que supone una merma en la seguridad.

4. INSTALACIONES:

4.1) Electricidad: actualmente el edificio no dispone de una instalación adecuada de suministro eléctrico, el suministro se realiza a través de un uso inadecuado de la instalación temporal de obras (a través del local de la planta baja). Según el perito, la instalación eléctrica es a todas luces insuficiente, que además de suponer una situación de falta de seguridad, menoscaba el uso de determinadas instalaciones, como el ascensor y la instalación de energía solar, lo cual representa un evidente perjuicio y una limitación del uso normal del edificio por parte de la comunidad (zonas comunes y privativas). Asimismo, conviene resaltar que la Promotora, a pesar de haber sido requerida para ello, no ha aportado documentación alguna que justifique la legalización de la instalación eléctrica ni temporal, ni definitiva, por lo que sin la citada documentación no resulta posible calcular el coste de la instalación eléctrica definitiva.

4.1.1) Ascensor: A causa de las deficiencias y limitaciones de la instalación eléctrica, el ascensor, montado desde hace un año, no puede funcionar, se encuentra pendiente de su puesta en marcha y legalización, previa regulación y ajustes propios y necesarios. Según la empresa instaladora, al estar el equipo parado, se han deteriorado por no uso y desconexión de la red todas las baterías de los dispositivos de autonomía (dispositivo de rescate, de emergencia y módulo de luz de emergencia). Todo ello suponeque quede mermado y limitado el uso del edificio y no se eviten barreras arquitectónicas, infringiendo la normativa del Código Técnico de Edificación.

4.2) Calderas: en buena parte de las viviendas se detectaron defectos en los desagües de las calderas de gas, que derivaron en fugas con incidencia en el entorno de mecanismos eléctricos y paramentos, las fugas han sido reparadas a costa del Promotor, excepto en el NUM003.

4.3) Evacuación humos y gases: el conducto de evacuación de humos y gases conectado a la caldera del piso NUM001 se ha desplazado y provoca un fallo en la derivación, haciendo que el tubo pierda la pendiente necesaria y evite el buen funcionamiento de la instalación, con retornos y apagados.

4.4) Energía solar: existe una instalación solar térmica para producción de ACS, que está actualmente sin utilizar debido a los problemas de suministro eléctrico mencionados.

B) En los elementos privativos o individuales , comprobando los casos particulares vivienda por vivienda, a pesar de haberse reparado algunos defectos reclamados, persistían los que se concretan en la página 53 del Informe pericial acompañado como Documento nº 23: embellecedores de los radiadores en los pisos NUM001, NUM002, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007, espejos en los pisos NUM002 y NUM007, calefacción y aire acondicionado de los pisos NUM007 y NUM002, mobiliario de cocina del NUM002, calderas de los pisos NUM001 (daños en la pared derivados de la reparación) y NUM003.

Alegó que el perito aconsejó la realización de una serie de trabajos de reparación, los cuales pasó a detallar, así como su coste.

Adujo la actora que era apreciable incumplimiento contractual de la promotora en relación con la falta de acometida eléctrica definitiva. Como resultaba del informe técnico del instalador, las viviendas se entregaron sin cumplir con las condiciones óptimas de habitabilidad, pues, aparte de las otras deficiencias, carecían de suministro eléctrico definitivo, estando dotadas de electricidad provisional con enganche en un local situado en la planta baja del edificio (propiedad de la promotora), instalación que había resultado ser totalmente deficiente e insuficiente, careciendo de las más mínimas medidas de seguridad y suponiendo un riesgo para los ocupantes de las viviendas. Adujo que la falta de suministro eléctrico definitivo conllevaba la imposibilidad de poner en funcionamiento algunas instalaciones del edificio, tales como el ascensor, lo que supone una barrera arquitectónica, limitando el uso del edificio, y la energía solar, que debería suponer un ahorro de energía, con los consiguientes perjuicios que todo ello había ocasionado a los propietarios; además, el deficiente suministro provisional había provocado que constantes fallos eléctricos en las distintas viviendas, viéndose obligados los vecinos a limitar el uso de los electrodomésticos (lavavajillas, aire acondicionado, etc.), fallos que habían ido en aumento a medida que se habían ido ocupando más viviendas, mermando el uso y disfrute de las viviendas. Añadió que habían reclamado en multitud de ocasiones a la promotora para que regularizaran la situación, sin recibir una respuesta satisfactoria, y simplemente les daban largas, manifestándoles que se trataba de una situación provisional que duraría pocos días, pero que perduraba, y no fue hasta el 3 de julio de 2019, tras el acuerdo comunitario de emprender acciones judiciales, cuando la promotora, envió a un técnico de una empresa para revisar la instalación provisional, pese a lo cual la comunidad y sus vecinos continuaban sin el suministro eléctrico definitivo y sin poder poner en marcha el ascensor ni las placas solares, con los evidentes perjuicios para los vecinos. Concluyó que la falta de energía eléctrica definitiva era un hecho obstativo grave para el normal disfrute de la vivienda y zonas comunes, y que suponía un incumplimiento contractual de la promotora, quien vendió y entregó las viviendas sin las condiciones necesarias para poder acceder al suministro eléctrico, y, por tanto, sin cumplir con los requisitos de habitabilidad y de seguridad legalmente exigidos, causando a todos y cada uno de los compradores y propietarios un perjuicio que debía ser reparado mediante la oportuna indemnización por daños y perjuicios.

En concreto, pidió la actora la indemnización de los daños y de los perjuicios sufridos: 1º) la compensación a cada uno de los propietarios por las molestias, perturbación del sosiego y tranquilidad que les había ocasionado el hecho de no tener suministro eléctrico definitivo desde que adquirieron las viviendas, no pudiendo hacer uso del ascensor -especialmente la vecina del piso NUM006, que padecía fibromialgia-, ni beneficiarse del ahorro energético que suponían las placas solares; fijó como base para el cálculo de esta indemnización el importe que se obtuviera del cálculo de 1.300€ mensuales por cada una de las viviendas (precio del alquiler de una vivienda de similares características en la misma zona, según el estudio realizado por el perito Sr. Aureliano), calculados desde la fecha adquisición de cada una de las viviendas hasta la fecha en que la promotora cumpliese con sus obligaciones, y dotase de suministro eléctrico definitivo a la finca y les otorgase a cada uno de los propietarios el correspondiente boletín eléctrico de enganche o Certificado de Instalación Eléctrica (CIE) para que pudieran dar de alta el suministro de forma individual, y hasta que se pusieran en funcionamiento el ascensor y las placas solares; 2º) la compensación consistente en una aplicación de ahorro previsto del 40% a las facturas de gas abonadas desde la adquisición de cada una de las viviendas hasta la fecha en que la promotora dotase de suministro eléctrico definitivo a la finca y se pusiese en marcha la instalación de placas solares, aportando las facturas de gas disponibles hasta la fecha, y 3º) la indemnización de los daños colaterales, los gastos que se derivasen de la puesta en marcha y legalización del ascensor, presupuestados por Thyssenkrupp Elevadores, S.L.U. en 1.093,91€. (una vez hubiera suministro eléctrico definitivo).

3. La demandada GARANT REALT SPAIN, S.L. (promotora) contestó y se opuso a la demanda, partiendo de que la actora omitía el hecho de que, en el edificio, existía una estación transformadora que había asumido y que debía poner en marcha ENDESA, siendo ese el motivo por el que las conexiones individuales de suministro eléctrico se habían demorado hasta agosto de 2019. Seguidamente, alegó en relación con las reclamaciones de repasos por parte de la actora que ella no era la constructora, ni había ejecutado partida alguna de la obra, y que a todos los propietarios se les entregó una lista con los industriales con los que debían ponerse en contacto para ejecutar garantías y repasos; se habían realizado decenas de repasos en las viviendas, como sucede con la entrega de una obra nueva, más por haber partidas defectuosas ya de fábrica, por lo que era completamente falso que hubiesen ignorado las reclamaciones de la actora, sino que, simplemente, llegó un punto en el que las pretensiones de los vecinos fueron absurdas e injustificadas, por la frustración de la puesta en marcha del citado centro transformador, al cual se tenía que conectar la instalación definitiva, que siempre había existido y que estaba conectada a la instalación provisional, para que las viviendas pudieran tener suministro eléctrico; en cuanto ENDESA puso en marcha el centro transformador y dio de alta el edificio en su sistema, los vecinos pudieron contratar la luz, siendo lo que sucedió durante julio y agosto de 2019; de todo ello tenía conocimiento la parte actora a través de su letrada (burofaxes y correos electrónicos con el letrado de la demandada). Alegó que el motivo por el cual los vecinos no pudieron contratar la luz hasta agosto de 2019 fue por cuestión del centro transformador, no porque que no existiera acometida, lo cual no constaba, sin embargo, en ninguno de los informes técnicos aportados con la demanda, cuyos autores no habían contactado con la compañía eléctrica para constatar los motivos por los que el centro transformador no se había puesto en marcha hasta julio de 2019, pese a que las obras del mismo se finalizaron en octubre de 2018, lo cual ponía en duda su objetividad, al obviar un hecho tan trascendente. Alegó también que no tenía sentido que se solicitase en la demanda la entrega por la demandada del certificado de instalación eléctrica (CIE) o boletín eléctrico, cuando todos los vecinos tenían el suyo, entregado el día en que se otorgaron las respectivas escrituras públicas de venta, teniendo el CIE de la Comunidad y del parking la administración del edificio. Negó que hubiera habido fallos eléctricos de importancia, pues, que ella supiera, en tres ocasiones se fue la luz y, simplemente, hubo que reactivar el magneto térmico correspondiente, sito en el local de su propiedad. Adujo que la demandada y sus colaboradores, incluyendo su letrado, realizaron gestiones continuas con ENDESA, para informarse y agilizar, infructuosamente, la puesta en marcha de la estación transformadora, que debía haber sido, según las previsiones de ENDESA, para la Navidad de 2018, habida cuenta que las obras del transformador y la instalación de éste con la línea eléctrica general se finalizaron a principios de octubre de 2018, y que de todas esas actuaciones se informaba puntualmente a los vecinos. Alegó la demandada que contratación a principios de julio de 2019 del instalador por el precio de 1.586,10 euros fue debida a que, una vez había costeado el suministro de luz a través del suministro provisional de las obras, aportando los justificantes de pago, y que la que se iba a poner en marcha el centro transformador, los vecinos no se quedasen sin luz, pues podía existir un conflicto entre las dos instalaciones (documento nº 5 de la contestación, conversación de 2 de julio de 2019).

En relación con las patologías constructivas señaladas en la demanda, alegó que había mostrado su predisposición a solucionar aquellas deficiencias que señalase la dirección facultativa, a cuyo fin remitió el informe pericial de la actora a los arquitectos superiores del edificio, quienes había realizado el informe pericial que aportaba, contestando punto por punto a las reclamaciones de la adversa, en la forma en que pasó a detallar.

Seguidamente, expone la demandada cuáles son las obligaciones de ENDESA, así como el iter cronológico de los acontecimientos, desde que ENDESA impone a la demandada la construcción de un centro transformador en el edificio, para poder contratar el suministro eléctrico en su día (coste asumido por la demanda, como cualquier otro promotor) hasta que la empresa ITEE (una de las empresas homologadas por ENDESA para la construcción de centros transformadores), contratada por la demandada, le comunica que el centro de transformación se pondrá en funcionamiento en julio de 2019. Aduce que la demanda es de fecha 16 de julio de 2019, cuando la actora ya sabe que la estación transformadora estaba funcionando y que, en breve, los vecinos podrían contratar los suministros, y que en todo ese proceso habían colaborado el letrado de la demandada y la presidenta de la Comunidad (conversaciones de WhatsApp). Concluye que era la puesta en marcha del transformador, y no la documentación técnica del edificio, de la que pendía todo el proceso de alta de los suministros definitivos, disponiendo los propietarios de la documentación técnica que necesitaban para contratar.

En relación con la indemnización solicitada, se opuso a la reclamación de 1.300 euros mensuales por cada vivienda, por las razones que expuso, entre ellas la de que no quedaba acreditada la existencia del daño, y de que los daños y perjuicios reclamados eran abstractos e inexistentes; reiteró que no le era imputable la puesta en marcha del transformador; añadió que, respecto de la reclamación del sobrecoste de gas, el perito de la actora no motivaba el porqué del porcentaje aplicado, lo cual le causaba indefensión, y que, en todo caso, cualquier perjuicio quedaba compensado por haber abonado la demandada el consumo eléctrico por más de 5.000 euros.

4.La demandada GECASA RESTAURAS, S.L. (constructora) no compareció, por lo que fue declarada en situación procesal de rebeldía.

5. La demandada GARANT REALT SPAIN, S.L. (promotora) presentó un escrito el 18 de diciembre de 2020, donde manifestó que, conforme al art.286.1 LEC, se habían producido hechos nuevos, pues, después de la contestación de la demanda, había realizado una serie de obras en el edificio, algunas directamente referenciadas en la demanda (hecho cuarto), y otras como gesto de su buena voluntad hacia la comunidad. Aparte de la subsanación de los defectos de acabados directamente por la empresa codemandada o por industriales subcontratistas en la ejecución de la obra, todo ello dentro del plazo de garantía y por ello sin ningún cargo adicional, se había realizado una serie de trabajos por su parte en beneficio de la comunidad, haciéndose cargo de su coste. Por tanto, la realización de dichas reparaciones conllevaba a la necesaria carencia sobrevenida del objeto de la demanda en la parte correspondiente a cada partida voluntariamente realizada por la codemandada, por haber cumplido la demandada la obligación de hacer reclamada de estas partidas concretas. En ese sentido, hizo referencia a diversas partidas: la puerta de entrada sustituida; la puesta en marcha del ascensor, haciéndose cargo del mantenimiento de los próximos tres años; la revisión y puesta en marcha de los aparatos de energía solar; reparaciones en la vivienda NUM001 (enchufe y caldera), así como el pintado de zonas comunes (vestíbulo y escaleras) y la liquidación de desperfectos de escalera, todos ellos extras no reclamados. Tras matizar que la instalación del local de su propiedad no era una instalación provisional de obra, sino una instalación definitiva del edificio antes de su adquisición por el promotor y de la realización de las obras, precisó que, salvo la sustitución de la puerta de entrada, el resto de trabajos estaban relacionados con la conexión de la instalación eléctrica definitiva.

6. En escrito presentado el 11 de enero de 2021, tras la celebración de la audiencia previa, la actora manifestó que aportaba los contratos de suministro para cuya aportación había sido requerida, así como informe pericial complementario relativo a hechos nuevos o de nueva noticia, consistentes en la aparición de nuevos defectos constructivos y subsanación de deficiencias reclamadas en la demanda, y que pasaba a hacer alegaciones complementarias o aclaratorias ex art.426.4 LEC en relación con los arts.286.4 y 338 LEC. Adujo que, según había manifestado en la audiencia previa, habían surgido nuevos defectos constructivos, que habían sido constatados por su perito y que eran objeto de reclamación; también puso de manifiesto la subsanación de algunas de las deficiencias reclamadas en la demanda, que, por haber sido reparadas, ya no se reclamaban. En concreto, respecto de nuevos defectos constructivos, adujo que el tema de la claraboya de la cubierta comunitaria se había agravado, y que habían sido apreciadas siete nuevas deficiencias (canalón de recogida de aguas, tabique pluvial medianero Patio A, nuevos problemas surgidos en las calderas, problema de evacuación de humos y gases en el piso NUM008, daños en el cuarto de basuras, y nuevos defectos en elementos privativos. Respecto de la subsanación de deficiencias, se habían subsanado la puerta de entrada de la fachada principal y ya no se reclamaba, se había colocado una reja en la ventana del rellano de la planta NUM001 y ya no se reclamaba, se había puesto en marcha el ascensor y ya no se reclamaba, y la instalación temporal de electricidad había sido sustituida por la definitiva en septiembre de 2019, acorde con la normativa vigente. En virtud de todo lo anterior, pasó a modificar el importe reclamado en el petitum de la demanda, y solicitó:

1- ACCIÓN LEGAL DE RESPONSABILIDAD POR VICIOS O DEFECTOS CONSTRUCTIVOS FRENTE AL PROMOTOR Y CONSTRUCTOR

SE CONDENE a los demandados a:

1) Realizar y ejecutar en el plazo de 2 meses desde la firmeza de la Sentencia, las obras necesarias para subsanar y erradicar los defectos de construcción existentes en la finca que se detallan en el Informe pericial de junio de 2019, modificado por el de diciembre de 2020. (Docs. 24 y 40 demanda), elementos detallados en el informe pericial de diciembre de 2020 (páginaa 47 a 57 Documento nº 13).

-ALTERNATIVAMENTE, en caso de no reparar los vicios y defectos constructivos, en el plazo establecido, indemnización del equivalente de las obras de reparación, que según el último Informe pericial de diciembre de 2020, se presupuestan en la suma de 24.732,50€ + IVA correspondiente, en lugar de los 17.612,50€ presupuestados en la demanda.

-SUBSIDIARIAMENTE, acción subsidiaria de responsabilidad contractual contra el Promotor por incumplimiento contractual; indemnización por daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual por el total de 24.732,50€+IVA, en lugar de los 17.612,50€ presupuestados en la demanda.

2) De forma acumulada a la anterior, ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL CONTRA EL PROMOTOR, por entregar las viviendas sin suministro eléctrico definitivo y con una instalación provisional deficiente que entrañaba riesgos, y un uso inadecuado, con el ascensor y las placas solares fuera de servicio. (entrega de la cosa en condiciones distintas a la debida y exigible). Dado que con posterioridad a la interposición de la demanda, el promotor procedió a dotar de suministro eléctrico definitivo a la finca en cuestión, y los vecinos pudieron dar de alta el suministro eléctrico particular y de la Comunidad, era ya posible determinar el importe de la indemnización reclamado en los siguientes términos:

-INDEMNIZACIÓN DAÑOS Y PERJUICIOS DESDE QUE ENTREGARON LAS VIVIENDAS A LOS PROPIETARIOS EN NOVIEMBRE DE 2018 HASTA SEPTIEMBRE DE 2019, EN QUE PUDIERON DAR DE ALTA EL SUMINISTRO ELECTRICO DE LAS VIVIENDAS Y DE LA COMUNIDAD, A RAZÓN DE 1300 € x 10 meses POR CADA VIVIENDA (10), 130.000€ EUROS EN TOTAL.

-PLACAS SOLARES inactivadas, indemnización de un 40% del gasto de gas, que resulte de cada vivienda, para compensar el ahorro energético que hasta ahora no habían podido disfrutar, a determinar en ejecución de Sentencia.

7. La promotora demandada se opuso, y manifestó que la actora, de forma imprecisa, se refería en su escrito a los presuntos nuevos defectos bajo la denominación de alegaciones complementarias o aclaratorias del artículo 426.4 LEC. Ello pese a que, por una parte, el momento procesal oportuno para la formulación de las alegaciones complementarias o aclaratorias era el propio acto de la Audiencia Previa, en la cual no se hicieron constar oportunamente los presuntos defectos nuevos, pudiendo haberse alegado verbalmente, a pesar de no ser admitido el informe pericial que pretendió aportar la actora, por no haber cumplido la actora con su aportación enel plazo previsto en 338.2 de la LEC. Adujo que los hechos referenciados rebasaban el contenido y el concepto de alegaciones complementarias o aclaratorias, ya que su finalidad es aclarar algún extremo oscuro de la demanda o corregir algún error, y lo que pretendía la actora era la introducción de los hechos nuevos en el proceso y con ello modificar de forma sustancial el petitum de la demanda. Añadió que el mismo argumento debía recibir la cuantificación de los daños indemnizatorios, pues, en su demanda, la actora solicitó la cuantificación de los daños y perjuicios por el retraso en la conexión de las viviendas a la red de suministro por medio de los contratos individuales, con la reserva de liquidación en la ejecución de la sentencia, y, en su escrito de 11 de enero de 2021, 15 meses después de la contratación individual de los suministros, cuantificó este concepto a razón de un total de 130.000 €. En cuanto a la formulación de alegaciones sobre el fondo del asunto en relación con la certeza y con la calificación jurídica de las presuntas deficiencias nuevas y el estado actual de la finca tras las reparaciones realizadas, tal y como se acordó en el acto de la Audiencia Previa, la demandada anunció que aportaría el informe pericial complementario con 5 días de antelación a la fecha de la vista principal, y se reservó el derecho de formular en el momento procesal oportuno las alegaciones sobre la certeza o no de los defectos nuevos alegados por la contraria, su cuantificación, su calificación como defectos, la clase de defecto y la consecuente responsabilidad del promotor por las mismas. Finalmente, aludió a que, sin perjuicio de los argumentos de la oposición a la demanda y del contenido del informe complementario a aportar, procedía la minoración de la cuantía de la petición alternativa a la condena de hacer, tras las reparaciones efectuadas por la demandada dentro del plazo de garantía.

8. En la sentencia, es estimada en parte la demanda. Se parte de cuáles son las acciones ejercitadas por la parte actora: una acción de responsabilidad civil legal por vicios y defectos constructivos de forma solidaria frente a los agentes intervinientes en la construcción, con base en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, y una acción civil de responsabilidad contractual por incumplimiento con base en el art.1101 CC. Seguidamente, se pasa a valorar en su conjunto la prueba practicada, distinguiendo entre deficiencias constructivas en elementos comunes y privativos, y suministro eléctrico, previamente a lo cual se precisa que, en el informe pericial aportado con la demanda, la actora identifica las deficiencias constructivas de que, a su entender, adolece el inmueble, y se señala que la finalidad de los informes complementarios, admitidos como prueba en la audiencia previa, tienen por finalidad "completar" los informes aportados con la demanda y la contestación y, más concretamente, si algunas de estas deficiencias ha sido ya reparada por la parte demandada; se concluye que no cabe admitir la inclusión de nuevas partidas en el informe complementario, como pretende la actora ( artículo 400 LEC).

En relación con las deficiencias constructivas, son examinadas las deficiencias señaladas en la demanda, a partir del dictamen pericial con ella aportado, y se va determinando cuáles han sido reparadas y la indemnización que corresponde en cada caso, en caso de que proceda apreciar la deficiencia. Se concluye que la parte demandada debe abonar a la parte actora la cantidad total de 14.872,25 euros.

En relación con el suministro eléctrico, se motiva que: a) Según consta en el informe de Edistribución Redes Digitales, SLU, la fecha de puesta en marcha del centro transformador sito en CALLE000 NUM000 de Castelldefels ( NUM011) se realizó el 20 de junio de 2019 y la conexión a la línea general el 4 de julio de 2019, por tanto, con posterioridad a la formalización de las escrituras de compraventa de las viviendas; b) la promotora demandada, a fin de permitir que los nuevos propietarios/inquilinos pudieran ocupar las viviendas, conectó la instalación eléctrica comunitaria a la instalación provisional de obra, la cual no cumplía con los requisitos de seguridad ni era suficiente para abastecer todos los servicios, reconociendo la demandada que esa solución no suministraba suficiente potencia para la puesta en marcha del ascensor y de las placas solares; consta acreditado que informó a los propietarios/inquilinos que aceptaron la entrega de las viviendas con las limitaciones existentes (declaración de la testigo Doña Socorro, arrendataria de uno de los pisos del inmueble) y se hizo cargo del coste de la electricidad incluso hasta tres meses después de la conexión de la instalación al transformador, pues algunos vecinos estuvieron interesados en retrasar el alta individual (declaración de Doña Sonia y de Don Luis Angel, quienes asistieron a las reuniones con ENDESA, e informe de Edistribución Redes Digitales, SLU); c) no se acredita por la actora que el suministro de electricidad fuera tan deficiente que perjudicaba la calidad de vida de los vecinos; d) la única prueba aportada por la demandada respecto a que el retraso en la puesta en marcha y conexión a la instalación general del transformador fuera imputable a la empresa suministradora son las declaraciones de Don Luis Angel y Doña Sonia, quienes colaboran regularmente con la parte demandada, y e) en cualquier caso, sea o no imputable, en todo o en parte, a la promotora el retraso en el correcto funcionamiento de la instalación eléctrica, la parte actora (y sus miembros) conocían la situación y la aceptaron (declaración de Doña Socorro), e incluso la parte demandada ha asumido el coste de la electricidad durante ese período, ha puesto en marcha y realizado el mantenimiento del ascensor, y ha procedido a pintar las zonas comunes más dañadas por las mudanzas (que tuvieron que realizarse por la escalera). Se concluye respecto del suministro eléctrico que no procede dar lugar a la pretensión de la parte actora de indemnización por los daños y perjuicios causados por el retraso en el correcto funcionamiento de la instalación eléctrica.

9. La demandada apelante, GARANT REALT SPAIN, S.L., solicita en su recurso la revocación de la sentencia recurrida en cuanto al pago a favor de la actora de la suma de 9.600 euros.

10. La actora apelada se opone al recurso y, a la vez, impugna la sentencia, por los motivos detallados en su escrito.

11. La demandada GARANT REALT SPAIN, S.L. se opone a la impugnación.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de la demandada GARANT REALT SPAIN, S.L.

Sobre el error en la valoración de la prueba

1. Aduce la apelante que, en cuanto a la cantidad global de 14.872,25 euros, a cuyo pago fue condenada solidariamente con la constructora GECASA RESTAURAS, S.L., se opone a la condena al pago de la suma de 9.600 euros, correspondiente al coste de subsanación de la partida de las barandas de los balcones de la fachada principal, a tenor del pronunciamiento contenido en el Fundamento de Derecho SEGUNDO, Apartado A, punto c) de la sentencia recurrida: "c ) Sobre la fachada principal: (...) Respecto a las barandas de los balcones de la fachada principal, discrepan los peritos en si la distancia reglamentaria entre la parte inferior del balcón y el suelo debe ser de 10 o de 5 centímetros. Cómo se observa en las fotografías de las páginas 32 a 34 del documento 24 de la demanda, se ha colocado un perfil de aluminio para reducir la holgura. Por tanto, si se ha adoptado esta solución provisional es porque, efectivamente, la holgura es excesiva, luego procede la reparación consistente en la intervención propuesta por Don Aureliano y cuyo coste asciende a 9.600€ ."

Considera la apelante que ese razonamiento y la fundamentación del fallo condenatorio no son ajustados al derecho, habiendo incurrido la juez a quo en la omisión de analizar la totalidad de la prueba obrante en los autos, y, concretamente, el dictamen pericial complementario de la demandada, en cuanto a su remisión a la normativa de preceptiva aplicación vinculante para los agentes de la edificación (CTE DB SUA1), en la que basó ese dictamen pericial la inexistencia del defecto y la improcedencia de su subsanación. Aduce que se ha prescindido de su aplicación, que es necesaria para determinar la existencia o no de un defecto constructivo en el marco de la acción de responsabilidad por defectos constructivos del artículo 17 LOE , y se ha incurrido con ello en un error en la valoración de la prueba, sin tener en consideración lo dispuesto en el artículo 1 CC, y el artículo 3.2. LOE sobre el cumplimiento de los requisitos básicos de edificación, que remite a la normativa de obligado cumplimiento CTE, la cual es la que determina la existencia o no de defectos constructivos, con lo que se causa indefensión a la demandada, en contra de lo dispuesto en el art. 24 CE. Aduce que, en las fotografías tomadas por el perito de la actora, no aparece ni una sola medición real del hueco, por lo que la afirmación de dicho perito de que este hueco es de 10 o 11 cm es de imposible comprobación, valoración que entendemos por lo tanto huérfana de prueba irrefutable del tamaño del hueco. Además, la argumentación del perito de la actora está basada en una normativa de carácter potestativo para la presente promoción privada, la UNE 85237:1991. Por el contrario, el perito de la demandada que emitió informe complementario al ya aportado, realizó la visita en la finca, examinó y midió el citado hueco con la cinta métrica, circunstancia reflejada en la fotografía que consta en su informe pericial, y se desprende claramente que el tamaño del hueco es 9 cm, es decir inferior a 10 cm, por lo que concluyó la improcedencia de la subsanación interesada por la actora. Aduce que, en la sentencia recurrida, no se aplica la normativa de obligado cumplimiento debidamente alegada y citada por informe pericial de la demandada (Código Técnico de Edificación, por la remisión expresa a su contenido por el artículo 3.2 de la LOE), la cual, de forma exclusiva y excluyente frente a cualquier de otra normativa de potestativo cumplimento, tipifica y determina de modo inequívoco y de forma vinculante para los agentes de la edificación de carácter privado la existencia de un defecto constructivo, cualquier disconformidad de los usuarios de una edificación merece ser calificada como un defecto constructivo del art.17 LOE, que es la normativa que vincula a los agentes de edificación; entre las regulaciones que no constituyen un cuerpo jurídico vinculante y de obligado cumplimiento -las de buena práctica, potestativas o recomendaciones- se encuentra la citada por el perito de la actora, la UNE 85237:1991. Por lo tanto, tratándose de obra de edificación de carácter privado y no tratándose de obra pública (estipulando la Administración Pública licitadora en el pliego de condiciones la necesaria sujeción a la normativa UNE), habiendo cumplido la demandada con la normativa de obligado cumplimiento, según se acredita debidamente, y de forma irrefutable, no procede apreciar ex art. 17 de la LOE un defecto constructivo en el sentido estricto de la ley aplicable, ni procede, por lo tanto la condena dineraria impuesta a la demandada para subsanar dicho defecto. La norma UNE 85237:1991 carece de valor jurídicamente vinculante para determinar la existencia de un defecto constructivo, y es de carácter meramente orientativo y de cumplimiento voluntario, según se desprende de la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria, en cuyo art. 8 se distingue la "norma" y "reglamento técnico" en cuanto a su obligatoriedad, y, aunque la administración competente puede exigir el cumplimiento de la normativa UNE mediante una ley, decreto o reglamento para un alcance determinado, no ha pasado a fecha de hoy con la citada norma UNE 85237:1991, estando vigente y siendo aplicable en todos sus efectos la especificación de CTE DB SUA 1, punto 3.2, relativo a las Características de las barreras de protección ("(...) b) No tengan aberturas que puedan ser atravesadas por una esfera de 10 cm de diámetro, exceptuándose las aberturas triangulares que forman la huella y la contrahuella de los peldaños con el límite inferior de la barandilla, siempre que la distancia entre este límite y la línea de inclinación de la escalera no exceda de 5 cm (véase figura 3.2). Concluye que la normativa es inequívoca en cuanto determinar que las aperturas deben ser diseñadas de tal forma que "No tengan aberturas que puedan ser atravesadas por una esfera de 10 cm de diámetro", sin hacer la distinción a si se trata de un hueco en la proyección horizontal o vertical, siendo la única excepción de esta normativa que sí determina el hueco de 5 cms, la representada en el dibujo, y única y exclusivamente en caso de huecos en caso de una escalera, en cuyo caso la distancia entre la línea de la inclinación de la escalera y el límite del elemento de protección no puede ser superior a 5 cms, claramente un supuesto distinto del caso que nos ocupa. Y añade que la obra, con todos sus elementos, fue debidamente recepcionada por los órganos competentes de la revisión de las edificaciones, en cuanto a cumplir los requisitos de seguridad, y recibió licencia de primera ocupación, que permitió que las viviendas pudieran tener carácter de habitables, recibir la cedula de habitabilidad y ser vendidas como viviendas, situación incompatible con el defecto grave de seguridad alegado por la actora, aparte de que la falta de adopción por parte de la comunidad por su cuenta de cualquier medida que subsanase el presunto defecto constructivo en aras de minimizar el riesgo grave alegado.

2. La apelada se opone, y está al criterio de su perito. Aduce que trata de sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora por el suyo propio, de la prueba practicada en el acto del juicio ha quedado debidamente acreditado que la holgura existente entre el canto del forjado y la barandilla es superior a 10cm, por lo que supera con creces la distancia máxima establecida por la norma -5 cm y se recomiendan 3 cm-, aún en el negado supuesto de que se dedujera de la norma que la distancia máxima tuviera que ser de 10cm, como defiende la recurrente, ésta igualmente se vería superada, dado que según medición realizada por el perito D. Aureliano en varias de las viviendas esta rondaba entre los 10 y 11 cm.

3. Debemos partir de que, en el informe pericial complementario aportado por la actora -presentado no sólo en razón de los nuevos defectos constructivos alegados, sino también para verificar la subsanación de deficiencias por la demandada-, tras la visita a la finca efectuada por su autor, el Sr. Aureliano, el 19 de noviembre de 2020, al cual se adjuntan fotografías, se señala que " La situación de la baranda (su ámbito de protección) queda mermada y no atendería a los principios básicos de seguridad de utilización, si nos atenemos a lo dispuesto en el CTE y a las disposiciones de la normas UNE. Es evidente el riesgo existente para las personas".

A la vista del citado informe complementario aportado por la actora, en el informe complementario aportado por la demandada, al cual se adjuntan también fotografías, su autor, el Sr. Hilario, señala:

" Según el perito Don Aureliano en su informe de diciembre del 2020 páginas 22 y 23, manifiesta que las barandillas instaladas en los balcones de la fachada principal no cumplen normativa. El perito que suscribe, tras la visita in situ y la medición del hueco existente entre el final del forjado y el panel de vidrio que conforma la barandilla, cumple el CTE DBSUA concretamente en el punto 3.2.3 apartado B (No tengan aperturas que puedan ser atravesadas por una esfera de 100mm de diámetro...) y como se puede observar en la imagen tomada in situ, la distancia es de 90mm de hueco.

Balcones fachada principal.

Por tanto, los trabajos que se solicitaron a la promotora subsanar y reducir ese hueco, y que sin embargo se hicieron, no son necesarios para el cumplimiento de la seguridad frente a posibles caídas o atrapamientos."

4.El motivo de recurso esgrimido por la apelante no puede ser acogido, pues se observa que la cuestión relativa a la aplicación del CTE (CTE DB SUA 1, punto 3.2, relativo a las Características de las barreras de protección) o bien de la UNE 85237:1991 ha sido introducida en el debate a partir de la presentación por la demandada apelante del informe pericial complementario al informe de la dirección facultativa de la obra, que, fechado el 14 de octubre de 2019, aportó con su contestación a la demanda como documento nº 4.

En dicho informe de 14 de octubre de 2019, se señala lo siguiente:

" 2.b. Barandillas de los balcones. La separación y protección a la caída son incorrectos.

Respuesta: El modelo y características de las barandillas de las terrazas de la fachada principal fueron propuestas y modificadas por la empresa constructora y el industrial subcontratado (cambiando las del proyecto original) Se trata de un modelo tipo standard de la empresa "Cortizo", que es una marca de reconocida calidad. Los técnicos de la empresa instaladora de la barandilla realizaron una protección para evitar la caída de objetos y a la vez permitir el mantenimiento y limpieza de la cara interior del vidrio en la separación entre barandilla y canto de forjado del voladizo, dejando una holgura máxima de 5 cm en horizontal, tal y como indica la normativa.

Dado que la protección del hueco no está a la altura del pavimento de la terraza y que el modelo propuesto por el industrial está testado y certificado, es responsabilidad del constructor y de la empresa subcontratada para el suministro e instalación de la barandilla de la colocación de la protección del hueco al nivel del pavimento."

En su virtud, la demandada alegó, literalmente, en su contestación lo siguiente:

" 2.2) Barandas de los balcones.

El informe pericial es la primera noticia que mi principal ha tenido sobre este particular, siguiendo las instrucciones de la Dirección Facultativa mi principal reclamará a la empresa suministradora de la barandilla la colocación del suplemento, y en caso de no hacerlo asumirá su coste y lo reclamará a aquella."

5. Por tanto, dado que se ejercita contra la promotora acción de responsabilidad civil con base en la LOE, pero también acción por incumplimiento contractual con base en el CC, el previo reconocimiento por su parte de que, a la vista de que por la dirección facultativa de la obra (Arquitectos superiores y Arquitecto técnico) se consideró necesaria "la colocación de la protección del hueco al nivel del pavimento", que es a lo que se refiere la sentencia recurrida, no cabe deducir la suma de 9.600 euros pretendida por la apelante.

6. Procede, por tanto, la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Impugnación de la sentencia por la actora

Sobre la inadmisión de nuevas partidas en el informe complementario de la actora

1.Impugna la actora el Fundamento de Derecho Segundo apartado A último párrafo del epígrafe a) y el fallo de la Sentencia, pues sostiene que existe: A) vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y B) vulneración de los arts. 215 y 218 LEC.

2. En cuanto a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, considera la impugnante que, con ese pronunciamiento se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), lo cual le causa indefensión, pues, tal y como se manifestó por esta parte en la audiencia previa y se puso de manifiesto en el acto del juicio, se trata de hechos de nueva noticia que guardan relación directa con los hechos objeto de demanda que fueron conocidos por la actora con posterioridad a la interposición de la demanda (por ocurrir /aparecer con fecha posterior), de modo que resulta de aplicación el artículo 426 LEC (alegado en la audiencia previa).

3. La impugnada lo niega, y afirma que la inadmisión fue causada directamente por el propio hacer y obrar de la actora, por lo que no puede ampararse en la vulneración de la tutela judicial efectiva, por no ser imputable al juez a quo. Aduce que, el mismo día de la audiencia previa la actora, de forma sorpresiva para la demandada, la actora intentó introducir en los autos un segundo informe pericial, alegando, sin más detalle la aparición de unos nuevos defectos; la juez a quo lo inadmitió en ese momento procesal, por considerar que la aportación del informe pericial en el acto de la audiencia previa era extemporánea, al no haber respetado la parte el plazo del artículo 338.2 LEC; en caso de querer ampliar la cuantía de la demanda, la actora debía haberlo planteado como cuestión previa en la audiencia previa in voce, indicando tanto estos hechos como el importe exacto de la ampliación, acto propio de la fase de alegaciones que precluye con la celebración de dicho acto, y de haber querido ampararse en un informe pericial, debió haberlo aportado cinco días antes de la audiencia previa, según expuso la juez a quo; la impugnante no formuló en la audiencia previa ninguna pretensión relativa a la ampliación de la cuantía de su demanda, ni como cuestión previa, ni siquiera tras la petición explicita de la juez a quo de que lo hiciera. Niega la apelada que prestase su conformidad frente a estos nuevos hechos o su admisión, sino que se opuso expresamente a la ampliación de la demanda y de la cuantía, oposición reiterada en su escrito de 8 de febrero de 2021 en cuanto a los motivos procesales de su inadmisión, entendiendo en todo momento que tales hechos no llegaron a formar parte de los hechos controvertidos objeto de prueba. Aduce que tampoco la actora ningún recurso in voce a efectos de segunda instancia contra la inadmisión del dictamen pericial en la audiencia previa con los demás medios de prueba, ni contra la inadmisión de la ampliación de la cuantía de la demanda, no aceptada por la Juzgadora a quo en hasta dos ocasiones en la Audiencia, por lo que el contenido de este informe no puede tener consideración de prueba sujeta a una nueva valoración. Añade que, la juez a quo se limitó a aceptar como medio de la prueba un informe complementario a cada una de las partes sobre la situación actual del inmueble, que debía ser aportado cinco días antes del juicio, dejando muy claro que el objeto del informe complementario no debía ser sobre los nuevos hechos, sino sobre lo oportunamente deducido en el momento procesal oportuno, sin entrar en los nuevos defectos. Posteriormente, una vez ya finalizada la fase de alegaciones, la actora presentó un escrito, por medio del cual y bajo el pseudónimo de alegaciones complementarias y aclaratorias, aportó el aparentemente mismo el dictamen pericial que ya fue inadmitido en la audiencia previa, que versaba sobre una serie de defectos nuevos, y articuló varias pretensiones en este escrito: a) ampliar los hechos y el quantum de la demanda a la suma de 24.732,50 euros + IVA, sin restar del total reclamado las reparaciones realizadas y abonadas por mi representada, a pesar de expresamente reconocerlas, y b) modificar el petitum de su demanda, cuantificando uno de los varios conceptos indemnizatorios de daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual (parte de la acción accesoria a la subsidiaria de responsabilidad por incumplimiento contractual), fijándola en la suma de 130.000 euros. A la vista de lo expuesto, la demandada se opuso, con base en lo dispuesto en el art.286.2 LEC, se opuso en escrito de 10 de febrero de 2021. Concluye que cabe apreciar extemporaneidad de la alegación de hechos nuevos contraria a lo previsto en el artículo 286 LEC, y que la modificación sustancial del petitum excede de los limites previstos para el trámite de alegaciones complementarias y aclaratorias del artículo 426 de la LEC.

4. El art.426 LEC dispone: "1. En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario. 2. También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos. 3. Si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad. 4. Si después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas características, podrán alegarlo en la audiencia". Será de aplicación a la alegación de hecho nuevo o de nueva noticia lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 286 (...)".

El art.286 LEC dispone: "1. Si precluidos los actos de alegación previstos en esta Ley y antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia, ocurriese o se conociese algún hecho de relevancia para la decisión del pleito, las partes podrán hacer valer ese hecho, alegándolo de inmediato por medio de escrito, que se llamará de ampliación de hechos, salvo que la alegación pudiera hacerse en el acto del juicio o vista. En tal caso, se llevará a cabo en dichos actos cuanto se prevé en los apartados siguientes (...) 4. El tribunal rechazará, mediante providencia, la alegación de hecho acaecido con posterioridad a los actos de alegación si esta circunstancia no se acreditase cumplidamente al tiempo de formular la alegación. Y cuando se alegase un hecho una vez precluidos aquellos actos pretendiendo haberlo conocido con posterioridad, el tribunal podrá acordar, mediante providencia, la improcedencia de tomarlo en consideración si, a la vista de las circunstancias y de las alegaciones de las demás partes, no apareciese justificado que el hecho no se pudo alegar en los momentos procesales ordinariamente previstos.

5. A tenor de los anteriores preceptos legales, consideramos que, al igual que sería posible admitir alegaciones complementarias ex art.426 en relación con nuevos desperfectos derivados, por ejemplo, de una filtración que se agrava o produce nuevos daños, es posible admitir la referencia que se hizo por la actora a la agravación de los daños en la claraboya, un defecto constructivo que figuraba ya en la demanda, y respecto del cual, como resulta de la sentencia, ya se ha tenido en cuenta el criterio pericial del nuevo perito de la demandada, que elaboró su informe complementario, si bien se acoge finalmente el criterio del perito de la actora. Pero, por el contrario, no es posible admitir la adición de nuevos desperfectos apreciados después de la fase de alegaciones de las partes a través de sus escritos rectores, ni, por ende, modificar el petitum de la demanda, y en la forma en que lo hizo la parte actora. Los nuevos defectos constructivos apreciados no integran un "hecho de relevancia" que "ocurriese o se conociese (...) para la decisión del pleito", tal y como quedó configurado por la propia actora en la demanda ex art.400.1 LEC ("Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación").

Por lo demás, el pronunciamiento de la juez "a quo" fue consentido por la actora en el acto de audiencia previa, y no se ha pedido la nulidad de actuaciones. Y la realidad es que, en el acto de juicio, la prueba no versó ya sobre los nuevos defectos constructivos denunciados, ni, por ende, la sentencia hace referencia a los mismos.

6. En cuanto a la vulneración de los arts. 215 y 218 LEC , aduce la impugnante que existe incongruencia omisiva y falta de motivación en la sentencia, en cuanto a la inadmisión de incluir nuevas partidas en el informe pericial complementario, partidas que son consecuencia de defectos ya existentes, pero no detectables en el momento de interposición de la demanda, que han ido surgiendo con posterioridad. Al igual que unas partidas han sido reparadas, otras se han visto agravadas con el tiempo y otras han sido mal reparadas por la demandada, con lo que los defectos constructivos persisten y ello se puso de manifiesto con el aludido escrito de alegaciones y el Informe pericial complementario. Por lo tanto, dado que la adversa tuvo oportuno conocimiento de las nuevas deficiencias, oportunamente alegadas como hechos nuevos, y pudo analizarlas y manifestarse al respecto en su Informe Pericial Complementario, admitiendo algunas de ellas, no pude decirse que se esté conculcando su derecho de defensa, conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del referido art. 426 LEC, y por tanto, la Jueza "a quo" debía de haber admitido las nuevas partidas alegadas como hechos de nueva noticia o bien denegarlas de forma motivada. Y en caso de ser admitidas, se debería condenar a las demandadas al pago de las referidas partidas.

7. La impugnada se opone a la incongruencia omisiva, pues sostiene que la impugnante no cumple el trámite dispuesto en el art.459 LEC ("En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello"), puesto que la actora debió, necesariamente y con carácter previo a la impugnación, solicitar la subsanación y/o complemento de la resolución en los plazos y términos de los artículos 214 y 215 LEC, lo cual no llevó a cabo. Y, en cuanto a la falta de motivación, aduce que, si bien la motivación al respecto es escueta, en la sentencia se hace expresa remisión al art.400 LEC ("1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación (...)), de cuyo tenor se deduce la regla general de la preclusión " sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidos en esta ley en momentos posteriores a la demanda y contestación", de forma que dicho precepto legal remite a los instrumentos procesales que son excepción de la regla de preclusión, concretamente al artículo 426 de la LEC, relativo a las alegaciones complementarias y aclaratorias y al artículo 286 de la LEC, reguladora de hechos nuevos o de nueva noticia, lo cual no tiene encaje en este caso, por lo ya expuesto. Añade que, según la jurisprudencia, la exigencia de motivación no impone el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada.

8. En relación con la incongruencia omisiva, en caso de existir, debe ser puesta de relieve por la parte a quien perjudique, como recuerda, entre otras, la STS, Sala 1ª, de 27 de abril de 2021 ( ROJ: STS 1517/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1517 ):

" Decisión de la sala. Incongruencia omisiva: no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia.

1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :

"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre :

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".

2.- En el presente caso, la demandante ejercitó, con carácter principal, la acción de responsabilidad por deudas ( art. 367 LSC ) y, con carácter subsidiario, la acción de responsabilidad individual ( art. 241 LSC ). La sentencia de primera instancia desestimó la primera pretensión, pero omitió en su fallo todo pronunciamiento sobre la segunda. La demandante denunció esa incongruencia omisiva en el recurso de apelación, a lo que la demandada opuso que no se había solicitado previamente la subsanación de esa infracción mediante el complemento de sentencia que prevé el art. 215 LEC . Al no acoger la Audiencia esa objeción y resolver la apelación, la recurrente denuncia ahora la infracción de los arts. 215.2 y 459 LEC , en relación con la interdicción de la arbitrariedad y la sujeción de los jueces al Derecho de los arts. 93 y 117.1 CE .

3.- El motivo debe prosperar. La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC , como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC ), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC ). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos."

En cualquier caso, estamos a lo anteriormente razonado acerca de no es posible admitir en este caso la adición de nuevos desperfectos apreciados después de la fase de alegaciones de las partes a través de sus escritos rectores, ni, por ende, modificar el petitum de la demanda, sin haber sido ya objeto de controversia ni de práctica de prueba durante el juicio, razón por la cual no han sido tratados en la sentencia recurrida.

9.En relación con la falta de motivación, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, se señala: " La parte actora identifica las deficiencias constructivas de que, a su entender, adolece el inmueble, en el informe pericial aportado con la demanda. La finalidad de los informes complementarios, admitidos como prueba en la audiencia previa, tienen por finalidad "completar" los informes aportados con la demanda y la contestación y, más concretamente, si algunas de estas deficiencias ha sido ya reparada por la parte demandada. Por tanto, no cabe admitir la inclusión de nuevas partidas en el informe complementario, como pretende la actora ( artículo 400 Ley Enjuiciamiento Civil )." Y, aunque el razonamiento es, como apunta la impugnada, escueto, como recuerda la STS, Sala 1ª, de 18 de septiembre de 2013 ( ROJ: STS 4756/2013 - ECLI:ES:TS:2013:4756 ):

" 3 . La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE , configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que- vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ).

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001 , debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio."

10. El motivo de impugnación es desestimado.

CUARTO.- Impugnación de la sentencia por la actora

Sobre la deficiencia relativa a las placas solares

1. Impugna la actora el fundamento de derecho segundo párrafo A) apartado H y el Fallo de la Sentencia, pues considera que vulnera el art. 217 LEC, ya que la parte actora ha acreditado que las placas solares no funcionan, al menos adecuadamente, y así lo manifestó el perito Sr. Aureliano en el acto del juicio; en cuanto al informe aportado por la demandada como doc. 3 y 3C, afirma que estos documentos no acreditan el correcto funcionamiento de las placas solares, ni la reparación de los efectos de las fugas en los parámetros del recinto, que persisten. Lo que se reclamaba en la demanda es: " 4.4) Energía solar. Reparación y puesta a punto de aparato acumulador y reparación efectos de las fugas en paramentos del recinto: eliminación de óxido, regularización enyesado y pintado posterior." Y, según pudo constatar el perito de la actora, que volvió a visitar la finca para realizar el Informe complementario en diciembre de 2020 (pág. 30), persiste la imposibilidad de poder poner en funcionamiento la instalación de energía solar, además de que pudo constatar que persisten los síntomas de fugas que han afectado a los paramentos. Aduce que, por tanto, procede condenar a la demandada a pagar el importe de 500 euros reclamado para poder reparar esta deficiencia constructiva.

2.La impugnada se opone, pues alega que quedó suficientemente probado que, si bien fueron detectados los defectos en la instalación de las placas solares, la promotora, a su cargo y coste, había encargado su revisión y puesta a punto, lo cual acreditó con la documental aportada con su escrito de 17 de diciembre de 2020, del que hace eco la sentencia. Concretamente, el documento emitido por la empresa especializada en las instalaciones Ergonfels S.L. (contratada por la promotora ante la repentina declaración en concurso de acreedores de la empresa instaladora inicial, documento nº 3-A del escrito de esta parte de 17/12/2020) y que se aportó como documento nº 3-B-C, junto con el comprobante del pago de dicha revisión por el promotor, acreditan que el sistema solar funciona correctamente. Además, había contratado a esta empresa para dar la garantía de 1 año sobre la instalación de las placas solares, según este mismo documento certifica, con el consecuente coste económico de 2.200 euros para la promotora. Por lo tanto, considera que, de haber persistido el problema con la instalación, los vecinos podrían dirigirse a esta empresa sin coste alguno para realizar cualquier revisión y reparación, si constar que la comunidad haya accionado esta garantía, algo incompatible con la alegada persistencia del defecto.

3. Por la parte demandada se presentó un "Informe instalación solar" fechado el 5 de diciembre de 2019, del siguiente tenor:

" Yo Ramón, Ingeniero Técnico Industrial, colegiado Num NUM009 con DNI NUM010 Les Informo que hemos realizado varias intervenciones en su obra de referencia.

Nuestra actuación se ha centrado en la instalación solar a petición suya y realizando la puesta en marcha del mismo. Como saben detectamos varias deficiencia que se solventaron. A continuación detallamos dichas actuaciones realizadas:

1.- Carga de los circuitos y comprobar fugas, detectar y reparar

2.- Nuevos recorridos en el sistema primario del cuarto solar con las abrazaderas y asilamiento adecuados.

3.- Adecuar la instalación para su correcto funcionamiento como la sustitución de purgadores por purgadores normalizados, caudalímetro en serie con el contador de calorías y colocación de antirretornos.

Asimismo comprobamos el correcto funcionamiento eléctrico de bombas y centralita de la sala de máquinas.

Mediante estas actuaciones les podemos informar que tras las diversas comprobaciones, el sistema centralizado de la energía solar funciona correctamente.

(...)

Como acordado, esta instalación tiene una garantía de 1 AÑO desde su puesta en marcha y el pago de estos trabajos se realizará durante el mes de Enero por importe de 2.200,00.-€."

Y consta aportado por la demandada justificante de haber efectuado transferencia bancaria a Ergonfels, S.L. el 22 de enero de 2020 por dicho importe.

Sin embargo, en el acto de la audiencia previa, celebrado el 21 de diciembre de 2020, la actora manifestó que no admitía la reparación de la instalación de energía solar, pues no estaba en funcionamiento, y que la demandada aportaba un presupuesto, pero no una factura, el cual no acreditaba que el sistema estuviese puesto en marcha. El perito de la actora manifestó, a su vez, durante el juicio, celebrado el 5 de octubre de 2021, que había hablado con el afectado y que, en esos momentos, la instalación de energía solar, que era sustitutiva del gas, no funcionaba, con el consiguiente gasto, que se podían haber ahorrado. Dijo que la instalación estaba lista para funcionar, pero que no funcionaba, sin saber el motivo, y reconoció que él no había examinado la instalación, al no ser su misión, por no ser técnico de energía solar, pero que había visto que no funcionaba, y que faltaba la puesta a punto.

Ya se ha expuesto que consta efectuada por la demandada transferencia bancaria para el pago a Ergonfels, S.L., y que, en el referido informe -no impugnado por la actora-, consta que " tras las diversas comprobaciones, el sistema centralizado de la energía solar funciona correctamente", que la " actuación se ha centrado en la instalación solar a petición suya y realizando la puesta en marcha del mismo", así como que " esta instalación tiene una garantía de 1 AÑO desde su puesta en marcha". Por lo que consideramos que no queda debidamente acreditado por la actora ex art.217.2 LEC que persista el incumplimiento de la demandada en relación con esta deficiencia.

4. El motivo es desestimado.

QUINTO.- Impugnación de la sentencia por la actora

Sobre la omisión de un pronunciamiento en el Fallo de la Sentencia y falta de motivación, con vulneración de los ars. 216 y 218 LEC

1. Impugna la actora el fundamento de derecho segundo párrafo B) y el Fallo de la Sentencia, relativo al suministro eléctrico, pues sostiene que existe omisión de un pronunciamiento en el Fallo de la Sentencia y falta de motivación, con vulneración de los arts. 216 y 218 LEC. Aduce que, a pesar de ser una de las peticiones de la demanda la condena a la promotora demandada por responsabilidad contractual e indemnización por daños y perjuicios, en el Fallo de la Sentencia la Jueza "a quo" no realiza pronunciamiento alguno en relación con el incumplimiento contractual ni sobre la indemnización por daños y perjuicios, por entregar la promotora las viviendas sin cumplir con los requisitos básicos de habitabilidad y seguridad, dado que carecían de suministro eléctrico definitivo, sin que hasta la fecha de interposición de la demanda dispusieran de ella. Reitera cómo fijó la base para el cálculo de esta indemnización (el importe que se obtenga del cálculo de 1.300 euros mensuales por cada una de las viviendas, calculados desde la fecha adquisición de cada una de las viviendas hasta la fecha en que la empresa suministradora contratada por la promotora dio de alta la acometida definitiva en septiembre de 2019), y el perjuicio causado por la falta de funcionamiento de la energía solar como consecuencia de la ausencia de suministro eléctrico definitivo (compensación consistente en una aplicación de ahorro previsto del 40% a las facturas de gas abonadas desde la adquisición de cada una de las viviendas hasta la fecha en que la promotora dotó de suministro eléctrico definitivo a la finca en septiembre de 2019, y se ponga en marcha la instalación de placas solares, que todavía no funcionan). En la sentencia dictada, no se realiza pronunciamiento alguno sobre el incumplimiento contractual denunciado, ni sobre la pretendida indemnización por daños y perjuicios, por lo que solicita un pronunciamiento al respecto

2. La impugnada se opone, pues aduce que, de nuevo, la impugnante se queja de la incongruencia omisiva de la resolución recurrida, pese a no haber cumplido el trámite previo y preceptivo del artículo 459 LEC, al no haber acudido a los remedios procesales ordinarios a su disposición y, concretamente, la petición del complemento de la sentencia en primera instancia. Además, aduce que la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual planteado en la demanda, conforme al petitum, tiene carácter subsidiario, y que la estimación de la acción principal supone la inexistencia de incongruencia omisiva, por desestimación implícita de la subsiaria; la actora plantea varias acciones, de forma acumulada y de clara de preferencia subordinada una respecto de la otra: como acción principal, ejercita la acción de responsabilidad de los agentes intervinientes en la obra de construcción del artículo 17 LOE, como acción subsidiaria, en caso de la desestimación de la acción principal, la acción de incumplimiento contractual derivado del contrato de la compraventa, y, accesoria a esta última subsidiaria, la de indemnización de daños y perjuicios.

3. Damos aquí por reproducidos los argumentos antes expuestos en el fundamento de derecho tercero de esta resolución acerca de que, según la jurisprudencia, la incongruencia omisiva, en caso de existir, debe ser puesta de relieve por la parte a quien perjudique, que la petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC es una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y que su utilización es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC).

4. Por lo demás, el suplico de la demanda es del siguiente tenor:

"4.- Subsidiariamente, y para el caso que no se estime la acción basada en los precitados artículos de la LOE, se condene a la Promotora por a indemnizar a mis mandantes en la suma de DIECISIETE MIL SESICIENTOS DOCE EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS MÁS IVA (17.612,50€+IVA), en concepto de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, por no entregar el edificio en perfectas condiciones de uso, utilidad, seguridad y habitabilidad.

5.- Asimismo, que se condene a la promotora demandada Garant Real Spain, SL, como responsable por incumplimiento contractual -entregó las viviendas sin la acometida eléctrica definitiva, sin que pueda ponerse en funcionamiento el ascensor, ni las placas solares-, a cumplir inmediatamente con el contrato suscrito: Por un lado, debiendo dotar a la mayor brevedad posible de suministro eléctrico definitivo a la finca, entregando a cada uno de los propietarios el correspondiente boletín eléctrico de enganche o Certificado de Instalación Eléctrica (CIE) para que puedan dar de alta el suministro de forma individual. Por otro lado, se le obligue a poner en funcionamiento el ascensor y placas solares.

6. Además, se condene a Garant Real Spain, SL a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios causados por el referido incumplimiento, que se concretan a continuación: (...)".

En la sentencia recurrida, se acoge, únicamente, la acción principal, y, en su virtud, se condena a ambas demandadas a abonar a la actora la suma de 14.872,25 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. La impugnante sostiene que no se realiza pronunciamiento alguno en la sentencia sobre el incumplimiento contractual de la promotora demandada, ni sobre la pretendida indemnización por daños y perjuicios. Pero, aun en el supuesto de que se entendiera que la acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual que resulta del punto 5 del suplico -la que la impugnada considera es accesoria de la acción por incumplimiento contractual del punto 4 del suplico, que es claramente subsidiaria de la principal- es una acción autónoma, aunque basada también en el incumplimiento contractual de la promotora demandada, la ahora impugnante no pidió el complemento de sentencia, por lo que no cabría ahora, en segunda instancia, abordar su examen.

7. En cualquier caso, en contra de lo que alega la impugnante, en la sentencia, en cuyo fundamento de derecho primero se recogen las dos acciones que se consideran ejercitadas (acción de responsabilidad civil legal por vicios y defectos constructivos de forma solidaria frente a los agentes intervinientes en la construcción, y acción de responsabilidad contractual por incumplimiento), sí se entra a resolver la acción de incumplimiento contractual, que la actora anuda a que la promotora demandada entregó las viviendas sin la acometida eléctrica definitiva, sin que pudiera ponerse en funcionamiento el ascensor, ni las placas solares. Se examina dicha acción como autónoma de la acción de incumplimiento contractual a través de la cual se reclamó, de modo subsidiario, el pago de 17.612,50€+IVA, en concepto de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, por no entregar el edificio en perfectas condiciones de uso, utilidad, seguridad y habitabilidad (punto 4 del suplico). En concreto, se motiva lo siguiente:

" B.- Suministro eléctrico

a) Según consta en el informe de Edistribución Redes Digitales, SLU, la fecha de puesta en marcha del centro transformador sito en CALLE000 NUM000 de Castelldefels ( NUM011) se realizó el 20 de junio de 2019 y la conexión a la línea general el 4 de julio de 2019, por tanto, con posterioridad a la formalización de las escrituras de compraventa de las viviendas.

b) La parte demandada, a fin de permitir que los nuevos propietarios/inquilinos pudieran ocupar las viviendas, conectó la instalación eléctrica comunitaria a la instalación provisional de obra. Ésta última no cumplía con los requisitos de seguridad (documento 25 de la demanda) ni era suficiente para abastecer todos los servicios. Reconoce la parte demandada que esta solución no suministraba suficiente potencia para la puesta en marcha del ascensor y las placas solares. Consta acreditado que informó a los propietarios/inquilinos que aceptaron la entrega de las viviendas de las limitaciones existentes (declaración de Doña Socorro) y se hizo cargo del coste de la electricidad incluso hasta tres meses después de la conexión de la instalación al transformador, pues algunos vecinos estuvieron interesados en retrasar el alta individual (declaración de Doña Sonia y de Don Luis Angel; informe de Edistribución Redes Digitales, SLU).

c) Alega la parte actora que el suministro de electricidad era tan deficiente que perjudicaba la calidad de vida de los vecinos, perjuicio que no acredita.

d) Alega la parte demandada que el retraso en la puesta en marcha y conexión a la instalación general del transformador es imputable a la empresa suministradora. Sin embargo, la única prueba que aporta en este sentido son las declaraciones de Don Luis Angel y Doña Sonia, quienes colaboran regularmente con la parte demanda.

e) En cualquier caso, sea o no imputable, en todo o en parte, a la promotora el retraso en el correcto funcionamiento de la instalación eléctrica, la parte actora (y sus miembros) conocían la situación y la aceptaron (declaración de Doña Socorro), incluso la parte demandada ha asumido el coste de la electricidad durante ese período, ha puesto en marcha y realizado el mantenimiento del ascensor e incluso ha procedido a pintar las zonas comunes más dañadas por las mudanzas (que tuvieron que realizarse por la escalera).

En consecuencia, se desestima la pretensión de la parte actora de indemnización por los daños y perjuicios causados por el retraso en el correcto funcionamiento de la instalación eléctrica."

Por tanto, sí se entra a conocer de ese incumplimiento contractual, pero no es apreciado y, por ende, tampoco se da lugar a la reclamación de daños y perjuicios reiterada por la impugnante en segunda instancia, en las vertientes de indemnizar con 1.300 euros mensuales y con un 40% del importe de las facturas de gas.

Sobre el error en la valoración de la prueba

1.La impugnante aduce que existe error en la valoración de la prueba, pues considera que es evidente que se ha producido un incumplimiento contractual, pues la promotora demandada entregó las viviendas a los compradores sin haber tramitado la acometida eléctrica definitiva, con una luz provisional de obra, que, por un lado, impidió la puesta en marcha del ascensor y de las placas solares y, por otro, hizo que los vecinos no pudieran utilizar las instalaciones eléctricas de sus viviendas con plena libertad, ya que debían ir con cuidado a la hora de conectar electrodomésticos y no hacerlo a la vez, para evitar sobrecargas eléctricas y que saltaran los plomos (el diferencial de obra). Aduce que se remite a toda la documental aportada con la demanda, que refleja esta situación, y que, por ello, debe apreciarse que existe un incumplimiento contractual, del cual se deriva un perjuicio para todos los vecinos, que debe ser reparado en los términos expuestos en la demanda. Debe compensarse económicamente este incumplimiento grave del promotor de entregar unas viviendas que no cumplen los requisitos de habitabilidad, y que frustran las legítimas expectativas de los compradores, y por las incomodidades y molestias causadas por una defectuosa instalación eléctrica provisional cuando adquirieron las viviendas, y que tuvieron que soportar durante casi un año. Aduce que ello se desprende de la propia contestación a la demanda, en la que la demandada admite este incumplimiento, achacando la responsabilidad de ENDESA, sin acreditar cuál fue la responsabilidad de ENDESA, así como también se desprende del Informe del Técnico instalador Oficial D. Alonso, de fecha 8 de mayo de 2019, quien expuso durante el juicio con claridad las deficiencias detectadas en la instalación eléctrica del edificio; de su informe y de su declaración resulta que la demandada llevó a cabo en julio de 2019 la reparación de la instalación eléctrica provisional por recomendación del citado técnico, pues, si no, se tenía que dar de baja el suministro (la instalación era ilegal, las viviendas tenían la electricidad pinchada al cuadro eléctrico de un local comercial, al que los vecinos no tenían acceso directo). En relación con los documentos nº 9, 10 y 11 de la contestación a la demanda, aduce que, si bien el presupuesto de Endesa es de octubre de 2017, no acredita la demandada que fuera aceptado y que por culpa de Endesa se demorara la acometida definitiva; según el punto II del Pliego de Condiciones Técnicas para los trabajos necesarios para la nueva extensión de red, podrán ser realizadas a decisión del solicitante por cualquier empresa instaladora o por la empresa distribuidora, por lo que fue la promotora la que eligió a la empresa que debía realizar estos trabajos preparatorios, y aporta con su contestación un presupuesto de 5 de diciembre de 17 con la empresa ITEE, que se supone es la empresa instaladora elegida; con el Informe pericial del Sr. Hilario se acompaña un documento en el que queda constancia que la demandada no entregó la documentación requerida por nuevos suministros de Endesa hasta el día 13 de marzo de 2019 y no de 2018 como cita erróneamente en su informe. Añade que debe tomarse en consideración que la parte demandada desistió el día del juicio del interrogatorio de la Sra. Estibaliz, presidenta de la comunidad de propietarios, quién, según se acordó en el acto de la audiencia previa, iba a declarar en nombre de todos los vecinos, condición que se impuso a la letrada de la actora para que no solicitara la testifical del resto de vecinos, por lo que, dado que la demandada decidió no someter a contradicción los hechos alegados en la demanda, deben tenerse por ciertos, quedando acreditado que el suministro provisional era tan deficiente y precario que les hizo vivir a los vecinos esta situación de forma angustiosa durante casi un año, afectando a su calidad de vida. Finalmente, la impugnante discrepa de lo razonado en el epígrafe e) de la Sentencia, puesto que los propietarios no tuvieron más remedio que aceptar la situación, habida cuenta que por un lado, les engañaron, les dijeron que en pocos días tendrían la electricidad definitiva y luego no fue así; por otro lado, habían comprado unas viviendas y con la promotora habían pactado una fecha de entrega, que hizo que, por otro lado, dejaran las viviendas que tenían hasta entonces, y, si no iban a sus nuevas viviendas, se quedaban en la calle, por lo que era también una situación de necesidad; no sabían y nadie les informó de que tardarían casi un año en tener la acometida definitiva y poder utilizar el ascensor, y poder vivir tranquilamente en las viviendas que habían comprado.

2.La impugnada se opone. Aduce que en la sentencia recurrida se concluyó acertadamente que no quedan suficientemente cumplidos los requisitos necesarios a la hora de acreditar el derecho a la percepción de la indemnización por daños y perjuicios, y que se hace una clara referencia a la escasez de prueba correspondiente a la actora sobre los daños causados a los vecinos por la falta del suministro eléctrico definitivo, al señalarse que " c) Alega la parte actora que el suministro de la electricidad era tan deficiente que perjudicaba la calidad de vida de los vecinos, perjuicio que no acredita". Aduce que la actora no acreditó de forma suficiente daños distintos de los de defectos constructivos, a saber: A) no aportó la actora ninguna prueba de graves incidentes a causa de falta de seguridad de viviendas, como serían partes de incidentes sobre incendios, inundaciones, perdida de potencia prolongada y corte del suministro, facturas por reparaciones o compra de nuevos electrodomésticos, partes de las empresas de seguros, por lo que el daño a bienes muebles, instalaciones o personas no se acredita; por el contrario, la demandada acreditó que algunos de los vecinos tardaron hasta 1,5 meses en formalizar el alta del suministro de la electricidad, y que se hizo cargo del coste de las facturas de luz de todo el edificio hasta hace 3 meses de la puesta en marcha por ENDESA del Centro Transformador e, incluso hasta más tarde, hasta asegurarse de que todos los vecinos contaban con la contratación individual, ascendiendo el total del coste sufragado a 9.649,73 euros, sin reclamar su devolución a los vecinos; B) no acredita la actora que los vecinos hayan tenido que sufragar un incremento de coste de las mudanzas por el hecho de no poder usar el ascensor, mientras que la demandada costeó la pintura de la escalera; C) no acredita la actora un despojo o imposibilidad del uso de las viviendas por los comuneros, a pesar de cuantificar la indemnización en 1300 euros por cada piso y cada mes que no disponían los vecinos de instalación eléctrica definitiva, sumando el total de 130.000 euros; no consta que ninguno de los vecinos haya dejado de habitar los pisos, que haya tenido que irse a un hotel o alquilar otra vivienda, ni se aportó ninguna factura del hotel, pago de un alquiler de un piso alternativo, o cualquier otro documento que permitiera deducir que los vecinos no pudieron usar las viviendas, sin ser aplicable la cuantificación de la actora, que calcula la indemnización como si de un despojo absoluto del uso de las viviendas se tratara, aparte de que el documento nº 24 de la demanda evidencia una disparidad de metrajes de los pisos de entre 68 m2 y 154 m2, y que el dictamen pericial no contiene base lógica, numérica o cuantificativa alguna acerca de cómo se llega a esta cantidad indemnizatoria. Aduce también que no acredita la actora ninguna clase de daño físico o psicológico provocado a los comuneros por presuntos defectos, sino sólo un informe médico a nombre de Dª. Herminia, sin seña alguna de su lugar de residencia, y sin constar dicha persona en las escrituras como propietaria ni aportarse su volante de empadronamiento en el edificio como prueba de residencia. Aduce que la actora no acredita suficientemente, ni es debidamente cuantificada y justificada la cantidad reclamada como ahorro del 40% en las facturas de gas por el uso de las placas solares (a determinar en la ejecución, según la demanda), pues no se presentó ninguna clase de cálculo por el perito de cómo llegó a este porcentaje; según la memoria de calidades, las placas solares sirven como "refuerzo y ahorro en la producción de agua caliente sanitaria", mientras que la calefacción de las viviendas es a través de "Caldera de condensación para calefacción agua caliente sanitaria con kit solar", es decir, el kit solar sirve como refuerzo a la fuente básica de que es el gas natural; además, el informe pericial de la actora está huérfano de cálculos y de conclusiones de cualquier clase de cómo llega dichos 40% del total de las facturas de gas, y, durante el juicio, el perito de la actora tampoco pudo arrojar algo de luz sobre cómo llegó a esta conclusión; asimismo, de los documentos de la actora (documentos nº 31-37 de la demanda), resulta que el importe total de las facturas del gas está compuesto por varios conceptos no vinculados a metros cúbicos del consumo real, que están presentes en todas las facturas, concretamente el termino fijo, alquiler de contador, impuesto especial hidrocarburos, derechos de acometida, 21% IVA, conceptos adicionales que son independientes de la producción y del importe del consumo, y que desdibujan aún más el importe reclamado y el porcentaje del 40%, no siendo por lo tanto de modo alguno concluyente esta cuantificación. Aduce que quedó acreditado el conocimiento previo y efectivo de los vecinos con anterioridad a la firma de las escrituras de la compraventa del problema con la puesta en marcha del Centro Transformador, sin reserva alguna en las escrituras públicas, y está a la testifical del Sr. Luis Angel, de la Sra. Sonia y de la Sra. Socorro. Y, en cuanto a la renuncia del interrogatorio de la actora en la persona de su presidenta, aduce que, en la audiencia previa, la actora en ningún momento recurrió en reposición ni formuló protesta contra la decisión judicial de la inadmisión de la testifical de los vecinos, y que a la demandada le asiste el derecho a renunciar al interrogatorio, lo que ya anunció en escrito previo a la vista de 24 de septiembre de 2021, con más de cinco días de antelación, y no en la vista.

3. Un nuevo examen de las actuaciones ex art.456.1 LEC conduce a este Tribunal a apreciar error en la valoración de la prueba en relación con la desestimación de la acción de incumplimiento contractual ejercitada por la actora contra la promotora demandada, que se anuda a que entregó las viviendas sin la acometida eléctrica definitiva, sin que pudiera ponerse en funcionamiento el ascensor, ni las placas solares.

4. El testigo Sr. Luis Angel (apoderado de la demandada, finales 2017 hasta finales de 2019, coordinador de las obras de la demandada, en la parte jurídica, lo cual dejó por saturación laboral personal) manifestó durante el juicio que las obras acabaron entre abril y mayo de 2018, pero que había un grave problema, pues tenían que hacer un transformador eléctrico, una habitación dentro del edificio que transforma la MT en BT; desde 2015 más o menos se liberó el tema y ENDESA no tenía el monopolio de su construcción; en este caso, se contrató a una empresa externa para construyese ese transformador con cargo a la demandada; una vez hecho, ENDESA es la titular del mismo y se hace cargo y lo pone en marcha; faltaba ejecutar una parte, la interna, y que la asumiese ENDESA, y, cuando se escrituraron los pisos, el transformador estaba, pero no funcionaba, porque no se había puesto en marcha por ENDESA. Dijo que la electricidad venía del suministro industrial que tenía una tienda de muebles anterior a las obras, que contaba con mucha potencia, por ser actividad industrial, por lo que se pudo dar suministro durante ese tiempo a esos 8/9 vecinos, y solo se fue la luz dos veces, por sobretensión, saltando el diferencial, quedando luego restablecido el suministro; hasta la puesta en marcha por ENDESA, el suministro era con esa instalación. Dijo que, por lo expuesto, la demandada permitió que los vecinos entrasen. Precisó que la demandada tuvo una reunión con ENDESA en verano de 2018 para saber cuándo iban a asumir el control del transformador y cuándo iban a ponerlo en marcha para tener luz los vecinos; ENDESA dijo que la obra era también llevar el cable en la calle desde la MT hasta el transformador (septiembre/octubre de 2018); en julio/agosto, hubo una reunión, y ENDESA dijo que, acabado el transformador, necesitaba tres o cuatro meses para ponerlo en marcha (necesitaba un proyecto para legalizarlo en Industria, luego un mes para aprobarse por silencia positivo el proyecto, otro mes para ponerlo en marcha y otro mes para dar de alta en el sistema las diferentes entidades, lo que llaman los Cups), y estuvieron desde noviembre de 2018 esperando la puesta en marcha; ENDESA decía que siempre estaba a punto, pero no concretaban cuándo y no sabían qué decir a los vecinos; por Semana Santa de 2019, hubo una reunión, en la que el jefe o director de nuevos suministros les dijo que habían cambiado de ingeniería. Dijo que la demandada no tenía previsto que esto iba a tardar diez meses, y que los vecinos tenían toda la información; incluso, cuatro de los vecinos tuvieron la posesión antes de escriturar, pues la previsión era escriturar en el segundo trimestre de 2018; el vecino del 3º 3ª solicitó alquilar su vivienda antes de comprar y pagar el precio, tras dar las arras, y él revisó el contrato y la empresa accedió (inquilina Sra. Socorro), pues la compradora lo quería para alquilar; desde junio/julio de 2018, hubo cuatro vecinos que estuvieron viviendo, porque los pisos eran habitables, aunque no funcionaban el ascensor y las placas solares, por no haber potencia suficiente; tenían suministro de la instalación antigua (aire acondicionado, luz) y faltaba la instalación definitiva por lo del transformador, y ni la demandada ni sus empleados podían tocar el transformador para conectarlo, pues sólo tiene acceso ENDESA, mediante una llave. Dijo también que, entre agosto de 2018 y septiembre de 2019, los vecinos no comunicaron queja alguna a través del grupo de WhatsApp, salvo que un par de veces que se fue la luz; no le comunicaron que alguno se tuviera que ir a un hotel o a casa de amigos, sino que durante mucho tiempo estuvieron muy comprensivos, pues les explicaron que era tema exclusivamente de ENDESA, pero, al final, en algún momento, pensaron que no era así, él se lo trató de explicar, pues se movieron cada semana, y eso a él tocó bastante, pero se siguió moviendo; llamaba cada semana a ENDESA para ver cómo evolucionaba el tema, y, cuando ya se supo cuándo podían conectar, se lo comunicó a la presidenta de la Comunidad; pudieron dar de alta los contadores individuales la última semana de agosto. Añadió que, hasta la conexión, la luz la pagó la demandada, porque intentaba por todos los medios que los vecinos tuvieran las menores molestias, y que tuvo conocimiento del informe del técnico Sr. Alonso, de que la instalación del local tenía defectos graves, pero dijo que durante ocho/nueve meses estuvo funcionando.

La testigo Sra. Sonia (cuando se constituyó la Comunidad, fue la administradora al escriturarse y hasta tres meses después, y ha trabajado para la demandada por cuestiones administrativas que necesitaban, entre ellas de este edificio; no estuvo en las entregas de los pisos, pero en las actas se puso de manifiesto lo que decían los vecinos; participó en el tema de la estación transformadora, en las reuniones con ENDESA y en las gestiones con la empresa ITEE, que llevaba el tema eléctrico; no es empleada pero trabaja para la demandada preparando documentación, en tareas administrativas) dijo que, a nivel interno, la demandada hacía una reunión por semana para ver cómo avanzaba la obra; en el tema de ENDESA, intentaban llamar a los teléfonos 902, pero no tenían noticias, y solicitaron una reunión con el ingeniero o técnico correspondiente; les dieron una cita y les asistieron en las oficinas que tenía entonces ENDESA NUEVOS SUMINISTROS en el lateral de la Gran Vía de Barcelona. Dijo que empezaron las gestiones un poco más de un año antes de la entrega de las viviendas, y que todo lo que habían solicitado (pagos, documentos, contratación de la empresa) estaba gestionado, pero hubo vacío de información por no tener feedback con la Cía eléctrica en cuanto a recepción de documento alguno; les dijeron estaba tramitado y en curso, y que la empresa contratada por la demandada había presentado la documentación, pero que habían tenido un cambio de ingeniería, y que estaban con el cambio del programa informático y tenían problemas para el trámite; cada cierto tiempo, se iban acercando para obtener información; asistió a dos reuniones en Barcelona y otras dos en Sant Boi, calle La Rioja (tras el traslado de la sede). Dijo que le constaba que saltó la luz, pero dijo no saber cuántas veces, pues algunos de los vecinos fueron antes de la fecha de escrituración, y luego, al estar todos, la problemática se hizo más grave; añadió que los vecinos, entre ellos, buscaron soluciones para evitar esas incidencias, coordinándose.

El testigo Sr. Alonso (autor del informe técnico aportado como documento nº 25 de la demanda), dijo que la actora le pidió informe diez o quince días de la fecha de su informe (data de 2 de mayo de 2019), para revisar la instalación eléctrica. Dijo que entraron en un local, y que el edificio se alimentaba con un temporal de obra, con unos cables de 6 mm (normalmente- dijo- son de 120 mm), lo cual implicaba todos los riesgos, por ser una instalación no protegida contra contactos indirectos; en las viviendas, tenían protecciones adecuadas y la gente no corría riesgo, siendo la instalación de enlace la que tenía riesgos, pues se podría producir un conato de incendio en una instalación eléctrica no protegida. Dijo que esa instalación impidió que se pusieran en funcionamiento el ascensor y las placas solares. Dijo que es habitual un tiempo de espera entre la desconexión del temporal de obra y la conexión definitiva por parte de la Cía eléctrica, y que, normalmente, son uno o dos meses, pero precisó que no suele haber residentes en el edificio. Dijo que detectó varios defectos graves, y que la instalación no se ajustaba a la normativa vigente, habiendo suficientes defectos como para pedir una suspensión del suministro.

Y la testigo Sra. Socorro (ex inquilina del piso NUM012 del inmueble) dijo que estuvo viviendo allí desde noviembre de 2018 hasta julio de 2020; encontró el piso en una agencia inmobiliaria en mayo, pero le avisaron que todavía no estaba preparado para vivir, porque aún no habían acabado una cosa de obras, pero ella necesitaba el piso, por empezar el colegio de su hijo y tener un perro, ya que estaban en un hotel. Dijo que le avisaron de que no podía poner la lavadora cuanto ponía el horno, pero que no le importaba, pues el fin de semana iba a su casa de Plaja d'Aro. Dijo que sabía que iban a salir los problemas: no había parking y el ascensor no funcionaba, lo cual era un desastre para subir a la tercera planta; el aire acondicionado no lo podía usar, pero no lo importaba, pues lo sabía; el extractor de humos hacía siempre mucho ruido. Añadió que pagaba de alquiler 1.200 euros, pues, aunque en principio era más caro, habló con la propietaria y, como no había ascensor y había cosas de electricidad, y ella hizo alguna reparación (la caldera), le redujo el precio.

5. Pues bien, pese a que esta testigo pone de relieve cuál era la situación del inmueble y manifiesta las razones personales del porqué de su aceptación, consideramos que con ello no resulta acreditado cuál fuera el sentir de los demás vecinos (propietarios del inmueble), por más que cuatro de ellos hubieran podido entrar a vivir en el inmueble antes de escriturar y que, incluso, una propietaria alquilase a la testigo Sra. Socorro el piso que, al menos en escritura pública, no constaba que fuera aún de su propiedad. Ello enlaza con la cuestión de la renuncia al interrogatorio de la actora por parte de la demandada a que alude la impugnante, pues, aunque es cierto que estaba jurídicamente en su derecho de renunciar a dicho medio de prueba, teniendo en cuenta que la presidenta de la Comunidad iba a declarar por todos los vecinos, sin necesidad de que declarasen en el juicio los nueve vecinos que, aparte de la presidenta, propuso la actora como testigos, no se ha podido conocer finalmente ese sentir acerca del problema relacionado con la escrituración de la compraventa de las viviendas sin acometida eléctrica, las molestias padecidas y, sobre todo, superándose con creces el plazo normal de uno o dos meses al que hizo referencia el testigo Sr. Alonso.

Los testigos Sr. Luis Angel y Sra. Sonia, quienes, como se señala en la sentencia recurrida, colaboran con la demandada, de modo que su declaración debe ser valorada con cautela ( art.376 LEC), sostienen que realizaron gestiones encaminadas a solucionar la situación, a través de llamadas telefónicas y manteniendo reuniones con personal de ENDESA. Pero, más allá de sus manifestaciones, no se ha propuesto por la demandada testifical de persona alguna de ENDESA en ese sentido, ni prueba testifical por escrito ( art.381 LEC) distinta de la encaminada a responder a extremos muy concretos (fecha de puesta en marcha del centro transformador sito en la CALLE000 NUM000 DE CASTELLDEFELS, NUM011 (20/06/2019), fecha de ejecución por parte de Endesa de las obras de conexión de la línea general a dicho centro transformador (04/07/2019), y fecha de contratación del suministro eléctrico de la comunidad de la CALLE000 NUM000 DE CASTELLDEFELS y de las diferentes viviendas que componen dicha comunidad); tales extremos no resultan de interés acerca de lo acontecido con anterioridad, y no están relacionados con la insistencia, alegada por la demandada, en que se solucionase la cuestión, a fin de que los vecinos del inmueble no tuvieran que depender de una instalación que no tenía la capacidad suficiente para que pudieran disfrutar simultáneamente de todos y cada uno de los servicios y suministros de sus respectivas viviendas con normalidad; ello aparte de la falta de seguridad de la instalación temporal, puesta de relieve por el testigo Sr. Alonso. Y tampoco ha sido propuesta la testifical del legal representante de la empresa contratada por la demandada (ITEE), a fin de que aclarase lo acontecido.

Ya en el acta de la Junta Ordinaria de 19 de diciembre de 2018, en el punto sexto del orden del día, consta que " Se informa a los vecinos que la empresa energética Endesa envió una carta informando que el recinto transformador estaba sucio y que uno de los documentos entregados no era el oficial. Mañana se presentará el documento y solucionarán el tema de la limpieza. Se desconoce si esto va a retrasar el problema de la luz, se está mirando la posibilidad de colocar un generador con la suficiente potencia para todas las viviendas y el ascensor." Ello pone de manifiesto que los vecinos no aceptaban, sin más, la situación. Y, en el acta de la Junta Extraordinaria de la Comunidad de 31 de enero de 2019, en el primer punto del orden del día, se hizo referencia, a los efectos de subsanación, a que "El transformador de la luz funcionará correctamente para que todos los vecinos puedan darse de alta en el suministro, el ascensor funcione y haya potencia para todas las viviendas".

Asimismo, constan gestiones efectuadas por la letrada de la Comunidad frente a la promotora demandada. En el burofax enviado el 12 de febrero de 2019, consta: "(...) Asimismo, dado que hasta la fecha las entidades no disponen de suministro eléctrico definitivo, lo que comporta que se produzcan fallos eléctricos, y que debido a ello aún no se ha podido poner en marcha el ascensor, lo cuales les está ocasionando un evidente perjuicio a todos los propietarios de la finca. Les requerimos para que de forma inmediata realicen las gestiones oportunas para dar de alta definitiva el suministro eléctrico, para que cada una de las viviendas pueda dar de alta el suministro de forma individual, y se pueda poner en marcha el ascensor. Si en el plazo de 15 días naturales no se dispone del alta definitiva, entenderemos que no han realizado las gestiones oportunas con la compañía suministradora y procederemos a exigírselo judicialmente, salvo que nos acrediten documentalmente haber realizado todas las gestiones pertinentes a su alcance y que la demora se debe única y exclusivamente a causas ajenas a su voluntad."

El 11 de marzo de 2019, el testigo Sr. Luis Angel (la demandada) envió un burofax, donde comunica: " (...) Por lo que respecta al tema que más no preocupa a todos, el transformador eléctrico, la empresa que se encarga de la instalación y la gestión es ITEE (Instalaciones y Transformaciones eléctricas europeas, SL. Solo puedo decirte que tanto esa empresa como ENDESA han cobrado todo lo que teníamos que pagar, el último de los pagos es a ITEE el mes de septiembre. La obra del transformador está acabada desde ese mes) se nos aseguró que en diciembre tendríamos luz del transformador en el edificio, pero no es así. Lo único que depende de nosotros es pagar, y tengo las facturas a tu disposición, es el único documento que te puedo pasar, el resto de documentación de tipo técnico es una cuestión entre ITEE y ENDESA, el número de expediente ya lo saben tus clientes, que también saben a través de la administradora de la comunidad que no hay gestión ni trámite que dependa de nosotros, y por lo que me dicen desde ITEE tampoco de ellos. Estoy a tu disposición para reunirnos con ENDESA o con ITEE para que te expliquen y confirmen personalmente Io que te expongo, a falta de poder acreditártelo de otra forma, insisto, más que con las facturas que los trabajos requeridos está abonados y finalizados y ahora mismo es un tema exclusivo de ENDESA, también puedes contrastarlo con la administradora de la comunidad que se ha reunido tanto con ENDESA como con ITEE (...)".

El 13 de marzo de 2019, la letrada de la Comunidad dirigió correo electrónico al testigo Sr. Luis Angel, donde comunica: "(...) Me dirijo a ti en calidad de abogada de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000, nº NUM000 de Castelldefels. En relación con los trámites de acometida eléctrica definitiva para dotar de suministro eléctrico al edificio y viviendas, ruego que a fin de acreditar lo que me manifiestas en tu Burofax de fecha 6/3, me mandes los justificantes que poseas al respecto, concretamente: la solicitud realizada a Endesa de acometida definitiva o conexión, el presupuesto de acometida y su aceptación (suscrito con Endesa o la empresa instaladora ITEE, SL), las facturas que acrediten el pago de la acometida y los trabajos de instalación necesarios para proceder a la misma, la comunicación dirigida a Endesa informando de la realización de los trabajos de acometida junto con las fotos, la respuesta de Endesa. Quedo a la espera de recibir esta documentación. Para cualquier duda al respecto puedes llamarme (...) ".

Llegado ya el 26 de junio de 2019 -más de tres meses después- la demandada envió un burofax a FINCAS GARIMAR/Comunidad de Propietarios, en el que comunica que "(...) Desde ENEL (ENDESA) se nos ha comunicado que el Centro Transformador situado en el edificio se conectará a la red general el próximo día 4 de julio. Para tal menester es necesario, según nos dijo el técnico de ENEL, la desconexión de la actual conexión provisional (...)". Y la letrada de la actora respondió mediante burofax de igual fecha que "(...) Asimismo, manifestarles que los propietarios están muy decepcionados con la gestión de la situación, dado que siendo Uds. conocedores o debiendo serlo de la deficiente instalación eléctrica provisional, no han manifestado nada al respecto a los propietarios hasta que éstos han solicitado a través de la comunidad de propietarios un informe técnico de la instalación provisional, con el que les ha advertido de las deficiencias en la instalación eléctrica que compromete su seguridad (ilegible) lado, tampoco han informado del trámite a los vecinos del estado del trámite de (ilegible)eléctrica definitiva, a pesar de haber sido requeridos en múltiples ocasiones (...)".

Por su parte, la demandada aportó con la contestación una carta de ENDESA, fechada el 25 de octubre de 2017, donde la comunica que " Des d' Endesa Distribución Eléctrica S.L. Unipersonal ens posem en contacte amb vostès en relació a la sol·licitud de NOU SUBMINISTRAMENT que heu formulat, per una potència de 126,94 kW a CALLE000 NUM000, BLOC, CASTELLDEFELS, 08860, BAIX LLOBREGAT, (B), amb l'objecte de comunicar-los lescondicions tècniques i econòmiques per dur a terme el servei sol*licitat (...) ", un presupuesto de ITEE, S.L. ("VALORACION TRABAJOS CT 630 KVA, CONV. LSMT, LSBT, Cl CALLE000, NUM000 DE CASTELLDEFELS, BARCELONA") de 15 de diciembre de 2017 y por importe de 38.507,50 euros, y un correo electrónico de ITEE, S.L. remitido por Cipriano a la demandada, fechado ya el 20 de octubre de 2018, por el que le comunica:

" Ayer nos dieron nueva fecha para la revisión definitiva del centro para el próximo martes 23/10/18 a las 10.00h de la mañana.

El alcance de la revisión es para los trabajos eléctricos y de obra civil del Centro de Transformación.

Comentar también que hemos recibido el importe emitido la semana pasada y que estamos pendientes nada mas de recibir el certificado de requisitos estructurales visado para añadir al resto de documentación que ya tenemos.

Los pasos que hay que seguir del proceso restante (Trabajos en media tensión para poner en servicio el CT) son los siguientes,

El mismo martes se debería de entregar la totalidad de documentación a la Ingeniería de Endesa.

Ingeniería la revisa y comunica el OK al técnico de zona de Endesa que genera una orden en el sistema para que se redacten y envien los convenios de cesión de Instalaciones y Proyectos al cliente para su firma.

Una vez devueltos los convenios firmados a Endesa, los firma el responsable de Delegación por su parte y solicitan el Acta de Puesta en servicio a Industria por vía telemática.

Cuando Endesa recibe el OK de industria programa los trabajos MT/BT que les abonásteis al inicio de la obra para poner en servicio la nueva instalacion primero en Media Tensión y después las cajas de Baja Tensión.

Es conveniente a pdoer ser que asista alguien en representación de la parte de trabajos de la obra civil también en la revisión del martes.

Para cualquier duda restamos a vuestra disposición (...)".

6.A la vista de lo anterior, consideramos que, dejando aparte que las viviendas no se tenían que haber vendido en esas precarias condiciones, y que, si en las escrituras públicas de compraventa no se hace alusión a la problemática, es, precisamente, porque cabe presumir que se pensó por los adquirentes que no se prolongaría el tiempo que se prolongó, sí procede indemnizar a la Comunidad actora por la falta de suministro eléctrico definitivo, si bien no en la cuantía solicitada en la demanda. Ello ponderando que, de una y otra forma, los propietarios del inmueble han podido hacer uso de las viviendas con el suministro de electricidad de la instalación temporal sufragado por la demandada, y ponderando las evidentes molestias derivadas de no poder hacer uso simultáneo de electrodomésticos, así como de no disponer de ascensor ni de la posibilidad de hacer uso de la energía solar durante casi un año, lo cual supone que no proceda abonar 1.300 euros mensuales por cada vivienda hasta que se solventó la problemática, sino el de 200 euros mensuales, que, multiplicados por 10 viviendas y 10 meses, suponen un total de 20.000 euros.

Dicho importe engloba también, por tanto, los perjuicios derivados de no poder hacer uso de la energía solar durante casi un año. Aunque la actora reclama una compensación al ahorro que los propietarios del inmueble no han podido disfrutar debido a la paralización de las placas solares por falta de la acometida eléctrica definitiva, ciertamente, las facturas de gas de las que cabría partir engloban -como es habitual- diversos conceptos, no sólo el concreto consumo del cliente, aparte de que es fácil suponer que las facturas van siempre en relación con el consumo discrecional de cada propietario.

7. El citado importe devengará intereses legales ex arts.1100, 1101 y 1108 CC desde la fecha de la presente resolución.

8. En atención a lo expuesto, se estima en parte el motivo de impugnación.

SEXTO.- Impugnación de la sentencia por la actora

Sobre la imposición de las costas de primera instancia

1. Aduce la impugnante que, dado que ha habido una estimación sustancial de las pretensiones de la actora, deberían imponerse las costas, conforme a lo dispuesto en el art. 394 LEC. En el presente caso, cabe tener en cuenta que con anterioridad a la presentación de la demanda se requirió en muchas ocasiones a la promotora demandada para que realizara las reparaciones de los defectos que iban a apareciendo tanto en zonas comunes como privativas (documental aportada con la demanda), y, asimismo, en cuanto a la acometida definitiva, no se informó adecuadamente a los vecinos y éstos no tuvieron otra opción que formular la demanda para que, por un lado, la promotora asumiera su responsabilidad por los defectos constructivos y, por otro, para instarle a poner los medios necesarios para dotarles de suministro eléctrico definitivo (los propietarios desconocían cómo se encontraba el trámite). Concluye que existe mala fe y temeridad de la promotora demandada, y que, por ello, deben serle impuestas las costas del procedimiento.

2. La impugnada se opone, pues aduce que la decisión recurrida es ajustada al derecho, ya que la estimación de la demanda fue parcial, y no procede la imposición de la condena de las costas a ninguna de los litigantes. Niega que exista estimación sustancial de la demanda, pues sólo se estimó en parte la acción principal planteada por la actora, condenando a la impugnada de forma solidaria al pago de 14.872,75 euros de los 21.311,12 € reclamados (17.612,50€ más el IVA = 21.311,12€ totales), por lo que la estimación de la acción principal fue del 69% del total de la cuantía de la acción principal. Aduce que la Junta de Magistrados de los Juzgados del orden civil de la Audiencia Provincial de Tarragona, en fecha 27 de octubre de 2011, acordó que existe estimación sustancial cuando entre la cantidad solicitada con la demanda y la efectivamente concedida no exista una diferencia superior al 12% (incluido), es decir, cuando se conceda a partir del 88% de lo peticionado, y el porcentaje de lo concedido con relación a lo peticionado (69%) no llega a este porcentaje ni de cerca para poder estar ante una estimación sustancial. Además, la sentencia, de forma motivada e inequívoca desestimó la tercera acción, de indemnización por daños y perjuicios; la actora llegó a cuantificar esta acción en su escrito de 11 de enero de 2021 a razón de 130.000€, más el 40% de las facturas de gas, cuantía a determinar en la ejecución, por lo que la impugnada considera que debe estarse al art. 252, regla 2ª LEC, que determina, en caso de la acumulación en la demanda de varios conceptos económicos, estos deben sumarse para determinar la cuantía del pleito, de modo que la cuantificación de los daños y perjuicios debería sumarse al quantum total del pleito. Añade que las reparaciones efectuadas por su parte con carácter previo a la sentencia, en ningún caso pueden considerarse un allanamiento parcial, máxime cuando en la contestación a la demanda se solicitó la desestimación integra y oposición a todos los pedimentos de la actora, sino que son el eco fiel de los compromisos asumidos por la demandada, ya antes de la interposición de la demanda (intervención del Sr. Eliseo la Junta de Comunidad de 31/01/2019 (documento nº 18 de demanda), donde plasmó su compromiso a las reparaciones, sustitución de la puerta y el pago de la luz; además, el allanamiento exige una declaración de voluntad expresa de la parte demandada, y tampoco puede estimarse que nos encontremos ante una carencia parcial sobrevenida de objeto como sostiene la parte contraria, sino que hubo un reconocimiento, en parte, de los hechos en que se sustenta la demanda, lo que llevó a la demandada a consignar parte de la cantidad reclamada.

3. Este Tribunal, teniendo en cuenta la estimación en parte de las dos acciones ejercitadas por la actora, en las cuantías en lo han sido, consideraría ajustada a Derecho la no imposición de costas que ha tenido lugar en primera instancia, si no fuera porque apreciamos ex art.394.2 LEC ("Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad") la existencia de temeridad en la promotora demandada.

Ello al haberse opuesto en principio la demandada a la demanda, pese a tener conocimiento de los defectos constructivos puestos de relieve por la parte actora, incluso, a través de la remisión del dictamen pericial emitido por el Sr. Aureliano, para luego asumir ya la reparación de algunos de ellos al tiempo de contestar, unido a su conocimiento de la situación irregular en la que fueron vendidas las viviendas y del tiempo que duró la misma, aun a sabiendas de los perjuicios que se derivaban para los propietarios de las viviendas.

4. El motivo es estimado, de modo que procede imponer a la promotora demandada las costas procesales causadas en primera instancia.

5. En definitiva, es estimada en parte la impugnación de la sentencia.

SÉPTIMO.- Por imperativo del art.398 LEC, las costas procesales de la segunda instancia son impuestas a la parte apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación. Y no son impuestas a ninguna de las partes las costas procesales de segunda instancia derivadas de la impugnación, al haber sido estimada en parte, de modo que cada parte habrá de abonar las causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación