Sentencia Civil 147/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 729/2022 de 30 de marzo del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, Doña Santiaga, contra la demandada, PRESTAMER S.L.U., demanda de juicio ordinario en la que solicitaba que se dictase sentencia por la que se declarase que la demandada ha cometido una intromisión ilegítima en el honor de la demandante por incluir y mantener sus datos registrados en el fichero de morosos EQUIFAX, así como que se requiriese a la demandada para que procediese a la cancelación de la referida inscripción de la deuda objeto de la demanda por la cantidad de 791,80 €, con condena en costas a la parte demandada.

Alegó la parte demandante ejerciendo su derecho de acceso al fichero de morosos EQUIFAX descubrió con sorpresa que le habían incluido en el mencionado fichero por una supuesta deuda impagada por 791,80 € con fecha de alta el 7/1/20. Si hubiese sido advertida de si inclusión en el registro de morosos, aunque no está de acuerdo con la deuda, habría procedido a buscar una solución de pago como una refinanciación que impide precisamente la inclusión. No se ha requerido a la actora del pago de la deuda, desconoce de qué deuda se trata y no ha sido advertida fehacientemente de la inclusión en dichos ficheros en caso de impago en el requerimiento de pago como exige el artículo 39 del Reglamento de la LOPD, lo que supone una intromisión ilegítima en su honor

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Opuso, en síntesis, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse traído al procedimiento a la entidad EQUIFAX IBÉRICA S.L., responsable del fichero ASNEF, y encargada de la inclusión de los datos de la actora. Alegó la existencia de deuda cierta, vencida, exigible e impagada a cargo de la actora, así como que se realizaron los requerimientos previos de pago por parte de EQUIFAX IBÉRICA a través de llamadas, SMS e emails de la demandante que ésta había facilitado durante el proceso de contratación así como la aceptación de los términos contractuales que advierten de la inclusión en ficheros de morosidad en caso de impago del préstamo. Se opuso también a la cuantía objeto de reclamación.

El Ministerio Fiscal contestó a la demanda mediante escrito de fecha 27/1/21.

Celebrada la correspondiente audiencia previa, y a la vista de que solo se admitió, de la prueba propuesta, la prueba documental, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia, que se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Igualada el 29 de abril de 2021, por la que se estimó la demanda declarando que la demandada cometió una intromisión ilegítima en el honor de la demandante requiriendo a la demandada para que procediese a cancelar las inscripciones de deuda referidas por la actora en su demanda y con imposición de costas a la parte demandada.

Razona la resolución de primera instancia que a la vista de la prueba practicada queda probada la existencia de la deuda así como su carácter vencido y exigible. También queda acreditada la advertencia a la demandante en el momento de concertar el contrato y en el momento de requerirle de pago de la posible inclusión de sus datos en un fichero de morosidad. Entiende, sin embargo, que no acredita la parte demandada el requisito de que el requerimiento previo de pago sea fehaciente, siendo exigible que se acredite que ha sido recibido por el destinatario o deudor, no siendo suficiente con probar que la carta ha sido remitida al domicilio.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse traído al procedimiento a la entidad EQUIFAX IBÉRICA S.L., responsable del fichero ASNEF, y encargado de la inclusión de los datos de la actora y de realizar el requerimiento previo de pago, con revocación de la sentencia por vulneración de normas procesales, y retroacción de actuaciones al momento de constituir la litis en la audiencia previa; 2º Error en la valoración de la prueba en relación con el cumplimiento del requisito del requerimiento previo de pago a la deudora, entendiendo que la conducta de la demandante es abusiva, debiendo entenderse probado a través de la prueba practicada que el requerimiento previo de pago fue recibido en la dirección facilitada por la deudora en su contrato, quedando igualmente probada la existencia del contrato y de la deuda de la que era conocedora la demandante; 3º Inexistencia de daño patrimonial para la actora no acreditándose la denegación de préstamos; y 4º Solicita la revocación de la sentencia en cuanto a la condena en costas que entiende, por dudas de derecho, no debieron imponerse a la parte demandada.

La parte demandante se opuso al recurso.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Litisconsorcio pasivo necesario.

La institución del " litis consorcio necesario" es figura de construcción preferentemente jurisprudencial, regida por el primer principio de haber de cuidar los tribunales que el litigio se ventile, presentes en el juicio todos aquellos que puedan quedar afectados o alcanzados por el fallo y en íntima dependencia con la búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada que, a su vez, exige que estén en el juicio cuantos debieran ser parte, evitando que sobre un mismo asunto recaigan resoluciones contradictorias; señalándose también en su abono la necesidad de evitar fallos contradictorios y porque, de otro modo, se quebrantaría el principio de que nadie puede ser condenado sin antes ser oído y vencido en juicio, que tiene hoy rango constitucional a tenor del artículo 24.2 de la Constitución , por lo que la existencia del " litis consorcio necesario" debe enjuiciarse incluso de oficio, aunque no la hubieren propuesto las partes, sobre todo, cuando su omisión puede influir de lleno y negativamente en la esfera de la seguridad jurídica ( STS 4/4/88 , entre otras). Solo podrá apreciarse esa situación procesal cuando estando en presencia de una relación de derecho material contraída a varias personas, ésta exige una solución procesal unitaria, ya que por estar interesadas en la relación jurídica controvertida pudieran resultar afectadas por la solución que merecieren las pretensiones formuladas por los demandantes en cuanto les perjudicaran ( STS 27/5/88 , entre otras muchas).

Actualmente, el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a ella en los siguientes términos, " 2. Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa".

En el caso de autos, la imputación de responsabilidad y consiguiente legitimación pasiva de la demandada, se funda esencialmente en la demanda en la falta de cumplimiento por la demandada como entidad acreedora al ser dicha entidad quien comunicó datos al fichero de morosos, tanto de la existencia de la deuda, como de no haber advertido la demandada de la posibilidad de incluir la deuda en un fichero de morosos en caso de impago y no haber requerido de pago a la demandante con carácter previo. Por tanto, desde este planteamiento es la demandada quien está legitimada pasivamente para soportar la acción que se ejercita, sin que EQUIFAX quede directamente afectada por lo decidido en este pleito.

TERCERO.- Vulneración del derecho al honor. Inclusión en ficheros de morosos.

1. En el caso de autos partimos del presupuesto de que como acertadamente resuelve la sentencia de primera instancia, y no ha sido combatido, la deuda que refiere la parte actora en el escrito de demanda a cargo de la demandante y a favor de la demandada, y que motivó la inclusión de datos en el fichero de morosos, junto con otras muchas deudas, es, a los efectos del presente procedimiento, cierta, vencida y exigible. Así resulta de la documentación acompañada a la contestación a la demanda.

Entiende también la sentencia probado, y así consta a través de los documentos 9 y 10 acompañados a la contestación a la demanda, que ha sido cumplimentado el requisito de informar al afectado en el contrato o en el momento de requerirle de pago acerca de la posibilidad de inclusión en ficheros de solvencia conforme se indica en el art. 9 de las condiciones generales del contrato.

Lo que la sentencia no considera probado es que se haya cumplido con el requisito del requerimiento previo de pago a que alude el artículo 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, requisito esencial que, razona, debe ser fehaciente o acreditativo de la recepción por el deudor.

2. En el caso de autos, por razones de vigencia temporal, es de aplicación la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, cuyo artículo 20.1, exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial (además de que " los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes"), en el apartado c, " c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe...".

El art. 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, exige que " El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

Y el artículo 38 del Real Decreto 1720/2007 también exige para que sea posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, el " c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

Acerca de estos requisitos ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 21/12/22:

"... 3. En la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, hemos dicho que:

"El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato [...]".

Por lo tanto, la aplicación o no de la LO 3/2018 resulta indiferente en el presente caso, ya que el requerimiento previo de pago establecido en el art. 38 RLOPD sigue constituyendo un requisito exigible para la inclusión de los datos del afectado en un fichero de información crediticia.

Es más, el requerimiento de pago se menciona expresamente en la letra c), del apdo. 1, del art. 20 LO 3/2018 cuando exige, refiriéndose a los requisitos que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia, "Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe". De lo que se sigue que la norma presupone el requerimiento, que constituye un contenido implícito, constante y codificado. Y que el legislador diferencia entre el requerimiento de pago previo y la información de la posibilidad de inclusión. Siendo, ambos, requisitos necesarios de la mencionada presunción, aunque la información de la posibilidad de inclusión se pueda realizar bien en el contrato o en el momento de requerir el pago al afectado.

La doctrina jurisprudencial de esta sala (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre; 609/2022, de 19 de septiembre; 604/2022, de 14 de septiembre; 854/2021, de 10 de diciembre; 563/2019, de 23 de octubre; y 740/2015, de 22 diciembre) parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito esencial que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

...

Sobre la efectividad del requerimiento previo de pago hemos dicho que tiene un relevante aspecto fáctico que no tiene acceso al recurso de casación, pues este recurso extraordinario no tiene por objeto la revisión de la valoración de la prueba y de la fijación de los hechos realizada por los órganos de instancia ( sentencia 604/2022, de 14 de septiembre), que cabe valorar jurídicamente, pero que no pueden ser modificados, sustituidos u obviados a través de una nueva valoración de la prueba que convertiría la casación en una tercera instancia.

Siendo este un límite que no cabe franquear ni siquiera en materia de derechos fundamentales...

De lo que se sigue, por lo que ahora interesa (lo que se refiere a la efectividad del requerimiento previo de pago), que solo pueden ser objeto del recurso de casación las cuestiones relativas a los criterios jurídicos aplicables al cumplimiento de dicho requisito, entre ellos, su carácter recepticio, puesto que el requerimiento no se puede considerar eficaz, atendida su finalidad, por el simple hecho de su emisión.

Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero, y 436/2022, de 30 de mayo, entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre, 604/2022, de 14 de septiembre, 854/2021, de 10 de diciembre, 672/2020, de 11 de diciembre), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística.

Pues bien, lo que alega la recurrente desatiende la argumentación de la Audiencia Provincial y su conclusión probatoria, y no se ajusta a nuestra doctrina sobre el enfoque funcional y el carácter recepticio del requerimiento.

Lo primero, puesto que la Audiencia Provincial declaró que el requerimiento previo de pago podía considerarse suficientemente acreditado: (i) porque la recurrida había enviado dos emails, el 8 de febrero y el 8 de marzo de 2019, a la dirección de correo electrónico que había facilitado la recurrente para la concertación y aprobación del préstamo del que traía causa la deuda en la que se fundamentaba la inclusión, en los que se le reclamaba el pago y se le informaba de que, caso de no realizarlo, sus datos podrían ser incluidos en ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias; (ii) y porque no había ninguna constancia de que dicha dirección de correo ya no perteneciera a la recurrente o de que hubiera sido cancelada con anterioridad al envío de los emails o de que no hiciera uso de ella.

Y lo segundo, porque nuestra doctrina sobre el enfoque funcional del requerimiento previo de pago nos ha llevado a restar relevancia a este requisito como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derecho al honor cuando el deudor no se ha visto sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda y evidenciar sus actos una actitud totalmente pasiva, que es lo que cabe apreciar en el presente caso, ya que, como también se hace constar por la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida la cantidad comunicada al fichero Asnef/Equifax por la demandada coincidía con la que había reclamado en un proceso monitorio en el que la demandante no se opuso ni planteó objeción alguna en la ejecución que se despachó contra ella.

Y, en cualquier caso, porque nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago permite que su recepción se considere fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, por lo que argumenta la Audiencia Provincial y apuntala con sus alegaciones el fiscal al señalar, acertadamente, que el presente caso no es uno de envíos masivos de cartas sin constancia de recepción o contenido, que en el contrato de préstamo que dio origen a la deuda se preveía que las notificaciones se realizaran a través del correo electrónico designado por la prestataria y que dicho contrato se concertó online, lo que denota una cierta pericia en relación con las nuevas tecnologías difícilmente compatible con la carencia de conocimientos al respecto que alega la recurrente.

No pudiendo tampoco equipararse este supuesto con los de las sentencias 854/2021, de 10 de diciembre y 672/2020, de 11 de diciembre, que no se refieren a casos en los que el requerimiento se realizara a través del correo electrónico.

En consecuencia, la aplicación por la Audiencia Provincial de las normas que se citan como infringidas a los hechos que establece como probados es correcta y no vulnera nuestra doctrina jurisprudencial, por lo que procede rechazar el motivo y, consecuentemente, desestimar el recurso de casación....".

3. En el caso de autos, la contratación del préstamo se realiza on line el 30/10/19, por 200 € (en total 267,80 €), a pagar en 15 días, con fecha de vencimiento el 14/11/19, pago que no se efectuó a su vencimiento (doc. 2 a 6 contestación).

El 2/12/19 se expidió comunicación de requerimiento de pago a la demandada referido al préstamo concertado con advertencia de que, en caso de no pagar en el plazo de 30 días, se procedería a incluir sus datos personales en cualquier fichero de solvencia incluido el fichero ASNEF propiedad de ASNEF-EQUIFAX, fichero, se decía en la misiva, que incluye datos de morosidad y es consultado principalmente por entidades bancarias para el análisis de riesgos, enviándose esa comunicación a la dirección facilitada por la demandante en Lleida. Esta comunicación que según certificación expedida por SERVINFORM S.A. le fue remitida por EQUIFAX IBÉRICA S.L. (con quien tiene concertado contrato marco en virtud del cual SERVINFORM S.A. presta servicios de Envío de Requerimientos de Pago), fue puesta en los servicios postales el 4/12/19 (doc. 9 contestación). De igual modo, informó EQUIFAX, con quien la demandada tiene contratado contrato marco (con funciones EQUIFAX de prestador del servicio de Gestión de cartas devueltas de Notificación de Requerimiento Previo de Pago), que no tiene constancia de la devolución por los servicios postales de la carta remitida a la demandante aportando albarán de entrega al servicio de correos de determinadas comunicaciones (doc. 10 contestación).

Además, la demandante, como requisito necesario para operar on line, había proporcionado determinados datos a la demandada como su dirección personal, en la CALLE000 NUM000 de Lleida, su email y su número de teléfono. A través de ese número de teléfono y mediante mensajes SMS se advirtió a la demandante en sucesivos mensajes de cuando vencía el plazo de devolución. El mismo día 14/11/19 se le decía que pagase ese mismo día para cerrar el préstamo. Y en días sucesivos, 17/11, 21/11 y 28/11, se le advertía de pago atrasado y de que pagase urgentemente. El 8 y el 20 de diciembre se le remitieron nuevos SMS requiriéndola para que pagase la deuda inmediatamente o emprenderían acciones legales e indicándole que se había comunicado la deuda a ASNEF (doc. 7 contestación).

Pues bien, con la documentación indicada no podemos sino entender razonablemente que existió requerimiento previo de pago a la deudora de la deuda que mantenía con la demandada que fue recibido por la actora, pues se le envió a la dirección por ella facilitada comunicación requiriéndola de pago, así como, con posterioridad diversos SMS en los que también se le reclamaba la deuda, comunicaciones que fueron las que probablemente provocaron que la actora, como dice en la demanda, consultara el fichero de morosos y descubriera su inclusión en relación con la deuda de autos.

Por todo lo cual, precede estimar el recurso de apelación y, en consecuencia, con revocación de la sentencia de primera instancia, se desestima la demanda con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.