Sentencia Civil 293/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 56/2022 de 30 de mayo del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone contra la sentencia de 28 de febrero de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Igualada en la que se estimó la demanda de desahucio por precario planteada por la representación de Hortensia contra Eulalia y Fausto y se condenó a los demandados a dejar la finca a disposición de la actora con apercibimiento de lanzamiento.

La sentencia declara que no existe inadecuación de procedimiento; que la actora es titular del derecho de usufructo de la vivienda en virtud de escritura pública, habiendo donado a sus tres hijos la nuda propiedad de la mitad indivisa de la finca, y estos le donaron el derecho de usufructo de la mitad indivisa; que el condominio de los hermanos respecto a la nuda propiedad de la finca fue objeto de división mediante la adjudicación de cada una de las plantas; que el comodato alegado por los demandados no puede ser indefinido, puesto que en ese caso se trataría de un precario articulado como modalidad de préstamo de uso, y le correspondería al comodante poner fin al mismo; que no se ha probado que los demandados ostenten título que justifique la ocupación de la finca; que habiendo pactado las partes en escritura pública a quien correspondía el usufructo de la finca, los demandados ocupan la finca por la concesión de la actora y esta puede revocarlo en cualquier momento, por lo que procede la estimación de la demanda.

La representación de la parte demandada interpone recurso de apelación alegando error en valoración de la prueba; que se inadmitió prueba pertinente por lo que se formuló recurso de reposición, siendo desestimado y constando la protesta; que debería haberse estimado la inadecuación de procedimiento; que existe un contrato de comodato cuya duración coincide con los matrimonios de los recurrentes, puesto que las viviendas les fueron entregadas por causa de matrimonio; que la donación por los hijos del usufructo a la madre y a la inversa del derecho de la nuda propiedad era una forma de mantenerse la actora y los hijos en una comunidad compartida sobre todo el edificio; que la actora no tiene la voluntad de que se rescinda el contrato verbal de comodato de las viviendas de la planta NUM001 y NUM002 del edificio, ni que se le restituya la posesión de las mismas por causa de necesidad; que la escritura de donación fue una simulación con el fin de garantizar que la actora tuviese el uso de la vivienda que ocupaba en la planta NUM003 con carácter vitalicio, ostentando los recurrentes la posesión de las viviendas con anterioridad al otorgamiento de la escritura.

La parte actora se opone al recurso de apelación alegando que la prueba se inadmitió debidamente; que no existe error en la valoración de la prueba; que no existe inadecuación de procedimiento; que no se ha probado la existencia de comodato, puesto que no consta ningún límite temporal para la ocupación; que los demandados ocupan la finca en condición de precaristas y que procedía la estimación de la demanda.

Mediante auto se inadmitió la prueba propuesta por la parte apelante.

SEGUNDO.- La resolución del presente recurso de apelación requiere decidir en primer lugar si debió estimarse la inadecuación de procedimiento alegada por la parte recurrente.

En el supuesto de desestimar la pretensión relativa a la inadecuación de procedimiento deberá decidirse si existe error en la valoración de la prueba al haberse acreditado la existencia de comodato.

TERCERO.- En primer lugar por lo que se refiere a la inadecuación de procedimiento la sentencia de esta sección de 1 de febrero de 2023 recuerda que "con relación a la excepción de inadecuación de procedimiento y al concepto de precario, bastara con reproducir la doctrina del Tribunal Supremo, en la sentencia de 7 de julio de 2021, recurso número 677/2020 . Dice así la indicada sentencia:

"TERCERO.- Decisión de la sala (i). Doctrina jurisprudencial sobre el concepto y requisitos del precario y sobre el procedimiento judicial de la acción de desahucio por precario.

1.- Concepto y requisitos del precario. La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre , la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 )".

En este sentido no es acertado el planteamiento que hace el recurrente al limitar el ámbito del precario a las situaciones de mera tolerancia, pues, conforme a la jurisprudencia reseñada, incluye también el disfrute de la posesión de un inmueble por quien no paga contraprestación alguna por ello y carece de título, o el que alega es "ineficaz (...) para enervar el cualificado que ostente el actor".

"2.- Carácter plenario del juicio de desahucio por precario. El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

3.- La LEC de 2000 suprimió el carácter de sumario del procedimiento de desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC , conforme al cual:

"No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

"En cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario".

Por tanto, no cabe oponer que se trata de una cuestión compleja para pretender que no se tramite el procedimiento de desahucio por precario, puesto que se trata de un procedimiento plenario en el que se dilucidará si la ocupación de la finca es a título de precario, como sostiene la parte actora, o a título de comodato, como sostiene la parte demandada.

CUARTO.- Por lo que se refiere a si en el presente supuesto se trata de un comodato que legitima la ocupación de la finca por los recurrentes dicha figura se encuentra prevista en los art. 1741 y ss CC, estableciendo el art. 1749 CC que "el comodante no puede reclamar la cosa prestada sino después de concluido el uso para que la prestó. Sin embargo, si antes de estos plazos tuviere el comodante urgente necesidad de ella, podrá reclamar la restitución", y el art. 1750 CC que "si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario".

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13, de 16 de julio de 2021 declara que "el comodato es un contrato típico regulado en los arts. 1741 y siguientes del Código Civil , que es definido como la entrega de una cosa mueble o inmueble no fungible a fin de servirse de ella por cierto tiempo o para un uso determinado, con obligación de restitución y siendo esencialmente gratuito, en consecuencia, el comodatario usa la finca sin pagar renta ni merced, no obstante, su ocupación no puede ser calificada de precario (definido jurisprudencialmente como se ha indicado) sino que se encuentra amparada por el indicado título contractual, siendo la característica especial que diferencia al comodato del precario que la entrega se establezca con un uso determinado y por un tiempo cierto, ya que el art. 1750 CC establece que "si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa pretendida,..., puede el comodante reclamarla a su voluntad", con lo que el comodato sin uso o duración determinada se configura como un precario, en tal caso el comodante únicamente puede reclamar la restitución de la cosa antes de los plazos convenidos ("después de concluido el uso para que la prestó") si "tuviere el comodante urgente necesidad de ella" ( art. 1749 CC ).

Así, la figura del precario y la del comodato coinciden en que se trata de una cesión de uso gratuita, radicando la diferencia esencial en que en el comodato tal cesión se efectúa para un uso determinado o un tiempo cierto, configurándose como un auténtico contrato, por lo que únicamente puede hablarse de comodato cuando exista una situación de evidente intención (clara, manifiesta e inequívoca) en la que conste el destino de la cesión originaria del que se derive una duración concreta, o se exprese la duración de la cesión, debiendo tenerse en cuenta que en caso de duda corresponderá la carga de la prueba a quien alegue la existencia de un comodato. Caracterizado el comodato por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto, si existe éste los conflictos que puedan surgir en torno al uso deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico; sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario".

Asimismo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13, de 18 de marzo de 2022, recuerda que en el concepto de precario se incluyen "todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos: de parte del actor, la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otra parte, únicamente puede apreciarse la existencia de comodato cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta, e inequívoca, en la cual conste: 1.- el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta; o 2.- se exprese la duración de la cesión, habiendo de tenerse en cuenta que, en caso de duda, sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, corresponde al ocupante de la vivienda o local que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación.

En consecuencia el concepto de precario se extiende al de comodato en el que no se haya pactado una duración, ni el uso al que haya de destinarse la vivienda o el local.

Y, en cuanto a las notas diferenciales entre el precario y el comodato, nos hallaríamos ante un precario aun pudiendo haber existido una inicial situación de comodato, conforme la doctrina legal declarada en STS 25.2.2010 (ROJ 778/2010 ) cuando indica que: "No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario."

Respecto a los supuestos en que uno de los progenitores cede gratuitamente el uso de un inmueble para que constituya la vivienda de alguno de sus hijos con su pareja el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de noviembre de 2021 declaró, citando anterior jurisprudencia, que "Conforme a una jurisprudencia consolidada de esta sala (por todas, sentencia 614/2020, de 17 noviembre ), cuando un tercero (frecuentemente en la práctica los padres de uno de los miembros de una pareja, casada o no) cede gratuitamente el uso de una vivienda para que sirva a su uso genérico de vivienda, para cubrir la necesidad de alojamiento de esa unidad familiar, sin fijar un plazo determinado ni un uso específico al que deba destinarse, no hay comodato (cfr. art. 1750 CC ) sino precario, lo que permite recuperar la vivienda cuando cesa el único título que justificaba la posesión de sus ocupantes, la voluntad de quien cedió el uso ( art. 250.1.2.ª LEC ).

Las características del comodato son su carácter temporal y la duración limitada, de manera que, cuando dicha duración queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, su posición es la de precarista".

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de marzo de 2023, sección 13 , afirma que "existe ya una consolidada jurisprudencia que entiende, en situaciones como la que nos ocupa, que esta situación de uso gratuito cedido por los propietarios para que se convierta en vivienda familiar de alguno de descendientes es, en realidad un precario. En parecidos términos, y en un supuesto análogo, la sentencia de la sección 12ª de 17 de diciembre de 2014 (ECLI:ES:APM:2014:18796) de esta misma Audiencia Provincial señaló que: " Partiendo del concepto de precario que ha sido expuesto, resulta claro que la demandada viene ocupando la vivienda litigiosa por mera tolerancia en su día del padre del actor, y después de éste, al que le fue adjudicada por herencia, sin pago de renta o merced alguna, pues el abono de suministros y gastos de la vivienda ocupada no constituyen contraprestación por la ocupación -es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad- no constando pacto en tal sentido. ( SSTS. 6-4-1962 , 30-11-1964 , 21-11-1967 , 30-10- 1986 y 22-10-1987 ).

Tampoco existe comodato porque no consta que al iniciarse la ocupación de la vivienda, en vida del padre del actor, lo hiciera en concepto de préstamo de uso por un tiempo determinado".

En conclusión, y a la vista de las resoluciones mencionadas, debe concluirse, que ni existía una situación de comodato, ni se presenta título alguno por parte de la demandada, pues el hecho de que se asuman determinados gastos de la vivienda, que serían propios de sus propietarios, tampoco afecta en ningún caso a la inexistencia de título, sin perjuicio de las acciones que le puedan corresponder para que se le reintegre por tales desembolsos".

Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 4, de 23 de enero de 2023, declara que " En todo caso, la sentencia de esta Sección de 9 de junio de 2022 , con cita de la dictada en fecha 19 de noviembre de 2014 por la Sección 13ª de esta misma Audiencia , declaraba sobre la situación de comodato:

" Únicamente puede hablarse de comodato cuando exista una situación de evidente intención (clara, manifiesta e inequívoca) en la que conste el destino de la cesión originaria del que se derive una duración concreta, o se exprese la duración de la cesión, debiendo tenerse en cuenta que en caso de duda (sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, hasta la mayoría de edad o hasta la independencia económica de los hijos, lo que implica una duración determinada) corresponderá la carga de la prueba al titular de la atribución judicial del uso o, en definitiva, a quien alegue la existencia de un comodato ( art. 1750 CC "Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad. En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario", párrafo este último que debe ponerse en relación con la consideración anterior).

No puede obviarse la estrecha relación entre los conceptos de precario y comodato, de tal forma que en éste es precisa la "entrega" no in genere sino para un uso determinado o un tiempo cierto, de tal manera que el concepto de precario se extiende al comodato en el que no se haya pactado la duración ni el uso al que haya de destinarse.

Para que fuera así, debe acreditarse, bien la existencia de un pacto expreso de los interesados, bien, cuando menos, hechos concluyentes (facta concludentia) que evidencien, de forma inequívoca, la voluntad del propietario de ceder para un tiempo y/o un uso determinado".

La misma resolución agregaba que la constatación del plazo de uso se ha destacado como esencial por la jurisprudencia para discernir entre precario y comodato ( SSTS de 2 de octubre y de 13 de noviembre de 2008 ), de forma que si se ha pactado un plazo de duración se estaría ante un comodato, mientras que si el mismo no se ha delimitado temporalmente se estará ante un precario, realidad que se ha expuesto de forma muy clara en la STS 25.02.2010 , en la que se establece:

"....no obstante la presencia de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario....".

En el supuesto aquí planteado en que la actora permitió a dos de sus hijos ocupar la planta NUM001 y la planta NUM002 como vivienda sin fijar un plazo determinado, ni un uso específico al que debía destinarse, se trataría de un supuesto de precario y no comodato, sin que a ello obste el pago de gastos puesto que los mismos no constituyen renta, y por ello la actora puede recuperar la planta NUM001 y la planta NUM002 en cualquier momento sin necesidad de causa justificada.

De conformidad con lo expuesto debe desestimarse el recurso de apelación.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación comporta, conforme al art. 398.1 LEC, la imposición de costas a la parte recurrente.