Sentencia Civil 511/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 15, Rec. 315/2023 de 30 de mayo del 2024

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Vivanco Accesorios, S.A.U (en adelante Vivanco) presentó demanda contra Media Markt Saturn Administración España S.A.U (en adelante Central MEDIA MARKT), Media Markt Online, S.A.U. y 77 sociedades que explotan las 106 tiendas del grupo Media Markt (en adelante las Tiendas MEDIA MARKT) en las que se le reclama, por una parte, una indemnización de daños y perjuicios, por explotación de la dependencia económica en que Vivanco estaba respecto del grupo Media Markt, conforme a lo previsto en los arts. 16.2 LCD y arts. 32.1.5 LCD, y, por otra, otra indemnización por el incumplimiento del contrato de suministro que vinculaba a las partes. En concreto, en la demanda se pedía que: "se declare que las demandadas han infringido los artículos 16.2 de la LCD y/o 2 de la LDC, así como sus obligaciones contractuales, y se las condene a pagar a VIVANCO ACCESORIOS, S.A.U.:

(i) El importe total de 258.610,80 euros, en concepto de facturas impagadas, más los intereses y gastos de la Ley de Morosidad, según la distribución entre cada tienda recogida en el Apéndice 2 del Informe Pericial, y a MEDIA MARKT SATURN ADMINISTRACIÓN ESPAÑA, S.A.U. con carácter solidario con todas las Tiendas.

(ii) El importe total de 737.949,90 euros, en concepto de cargos injustificados, más los intereses y gastos de la Ley de Morosidad, según la distribución entre cada tienda recogida en el Apéndice 3 del Informe Pericial, y a MEDIA MARKT SATURN ADMINISTRACIÓN ESPAÑA, S.A.U. con carácter solidario con todas las Tiendas.

(iii) El importe total de 2.475.958,80 euros, en concepto de lucro cesante por consumos mínimos no ejecutados, según la distribución entre cada tienda recogida en el Apéndice 4 del Informe Pericial, y a MEDIA MARKT SATURN ADMINISTRACIÓN ESPAÑA, S.A.U. con carácter solidario con todas las Tiendas.

(iv) El importe total de 4.837.895,60 €, en concepto de lucro cesante por la pérdida de ingresos como consecuencia la abusiva resolución de la relación comercial entre Grupo MEDIA MARKT y VIVANCO, de forma solidaria entre todas las codemandadas.

(v) El importe total de 180.372,40 euros, en concepto de daño emergente, solidariamente a las 79 codemandadas".

2. Las demandadas comparecieron para presentar una declinatoria por falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil respecto de las acciones de cumplimiento del contrato de suministro, declinatoria a la que se opuso la demandada y que fue desestimada por auto de 21 de febrero de 2022, alzándose la suspensión del plazo para contestar a la demanda.

3. Las demandadas contestaron a la demanda oponiéndose a la misma, atribuyendo a la actora el incumplimiento del contrato, negando la explotación desleal, así como el incumplimiento contractual denunciado por los motivos que se expondrán.

4. La sentencia estimó sustancialmente la demanda, en los términos del fallo que hemos transcrito, sentencia contra la que ha interpuso recurso de apelación por las demandadas, recurso al que se opuso la actora.

SEGUNDO. Ámbito del recurso de apelación.

1. Aunque pueda resultar innecesario, los términos en los que el demandado ha planteado el recurso centrando su impugnación en la sentencia recurrida y los supuestos errores, fácticos y jurídicos que imputa al magistrado de primera de primera instancia, nos invitan a hacer algunas aclaraciones sobre el ámbito del recurso de apelación. El apelante se centra en los argumentos de la sentencia, en lugar de centrarse en sus propios argumentos. El art. 456. LEC, bajo la rúbrica del ámbito y efectos del recurso de apelación, establece que " en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación". El art. 458.2 LEC, al regular la forma de interponer el recurso, añade que " en la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna". Por su parte, el art. 465.5 LEC dispone que " el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado".

2. El apelante, por lo tanto, puede, con arreglo a los fundamentos alegados en primera instancia, que el tribunal de apelación se pronuncie sobre todas las pretensiones desestimadas (gravamen), revisando para ello la prueba practicada en primera instancia y la que, eventualmente, se haya practicado en segunda instancia. Los únicos límites que el tribunal de apelación no puede sobrepasar, son, primero, no examinar cuestiones, de hecho o de derecho, no planteadas en primera instancia, conforme el citado art. 456.1 LEC, segundo, ha de limitar su respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso, y, tercero, no puede empeorar la situación del apelante, cuando la otra parte no ha impugnado la resolución apelada. Dentro de dichos límites, el tribunal ha de emitir un nuevo juicio sobre las pretensiones formuladas por el demandante, sobre los pronunciamientos de la primera instancia que han sido impugnados, valorando la prueba practicada y la interpretación de las normas alegadas por las partes. Por lo tanto, el apelante podría limitarse a reproducir sus argumentos en segunda instancia, que no hayan sido acogidos en la primera instancia, en la tranquilidad que el tribunal de apelación ha de revisar la valoración y la interpretación que haya hecho el juez de primera instancia.

3. El tribunal de apelación, como decimos, ha de emitir una nueva valoración fáctica y jurídica sobre las pretensiones de la recurrente que hayan sido desestimadas y apeladas. No tiene que hacer una valoración sobre el acierto o desacierto de la sentencia de primera instancia, ni sobre la valoración de la prueba que ha hecho el juez ni sobre la aplicación del derecho. Ha de emitir su propio juicio sobre las pretensiones formuladas en primera instancia, cuya decisión haya sido recurrida. Lógicamente el juicio puede coincidir, pero nuestra función revisora es sobre las pretensiones de las partes y no sobre los argumentos de la sentencia recurrida. Confirmaremos el pronunciamiento impugnado si coincidimos con la valoración fáctica y jurídica, lo revocaremos si no coincidimos con dicha valoración. Por supuesto, podemos confirmar el pronunciamiento por razones, fácticas o jurídicas, distintas de las del juez de primera instancia. Ahora bien, la confirmación del pronunciamiento recurrido, no nos exime de realizar nuestro propio juicio.

4. El conflicto que tenemos que resolver en apelación sigue siendo entre las pretensiones de las partes, aunque en ocasiones las partes parecen centrar su recurso en el acierto o desacierto de los argumentos de la sentencia de primera instancia.

5. El apelante solo tiene la carga de señalar los pronunciamientos apelados y, al tiempo, señalar las razones por las que los impugnan, como establece el art. 458.2 LEC. Ahora bien, salvo los supuestos de nulidad, lo que el apelante ha de procurar es que se estime su pretensión tal y como han sido planteada en primera instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el citado art. 456 LEC. El Tribunal de segunda instancia ha de volver a emitir un juicio sobre dicha pretensión, sobre los argumentos expuestos por las partes, con independencia del acierto o desacierto de los argumentos del juez de primera instancia. En definitiva, nuestra función no es revisar la valoración de la prueba o la aplicación de la Ley que ha hecho el juez de primera instancia, sino hacer una nueva valoración de la prueba e interpretación del derecho, que puede coincidir o no, respondiendo motivadamente a los argumentos expuestos por las partes en primera instancia y en su recurso. Pues bien, al centrar el recurso en los argumentos del juez, el apelante involuntariamente desvía el foco de los propios argumentos y dificulta nuestra función revisora de las pretensiones de las partes, no de la sentencia. El recurrente pretende que se desestimen las acciones ejercitadas por los argumentos que expone en su contestación, sustancialmente esos argumentos no han sido acogidos en primera instancia, por lo que la demandada pretende que volvamos a valorar sus argumentos, facticos y jurídicos, no los argumentos del juez. Eso es lo que vamos a hacer, pero la forma en la que se ha redactado el recurso nos obliga a acudir a la demanda y a la contestación para encontrar los argumentos originales de las partes.

TERCERO. Hechos relevantes principales que no son controvertidos y cuestiones controvertidas en esta instancia.

1. Los hechos principales que son relevantes para resolver el litigio, sobre los que no existe controversia en esta instancia, tal y como lo ha podido entender este Tribunal, son los siguientes:

1.1. Vivanco es la filial española de un grupo multinacional, con matriz alemana Vivanco GMBH, dedicado a la distribución al por mayor de accesorios de electrónica de consumo, informática, telefonía y telecomunicaciones en general, que lleva operando en el mercado español más de 30 años y tiene presencia en Austria, Polonia, Alemania y Suiza, en los que Media Markt es uno de los principales clientes.

1.2. Media Markt es una cadena de establecimientos, multinacional alemana dedicada a la venta de productos de electrónica de consumo con más de 1.000 tiendas en 14 países. En España el Grupo Media Markt (en adelante MEDIA MARKT) cuenta con 106 tiendas físicas y 1 tienda online, más de 6.000 empleados y una facturación de 2.050 millones de euros (en el ejercicio 2019).

1.3. Vivanco y el Grupo Media Mark vienen manteniendo relaciones comerciales desde hace aproximadamente 20 años. Vivanco suministra, en régimen de no exclusiva, a MEDIA MARKT accesorios de electrónica de consumo, informática, telefonía y telecomunicaciones.

1.4. Esta relación comercial se ha regulado en el tiempo a través de dos tipos de contratos: (i) los contratos marco, uno de 2008 y un segundo de 2013, suscritos con Central MEDIA MARKT y todas las Tiendas y (ii) los acuerdos singulares o acuerdos de exclusividad suscritos con la mayoría (78) de las Tiendas.

1.5. Acuerdo Marco. El acuerdo marco vigente diciembre de 2020, fecha en la que comienza el conflicto entre las partes, fue firmado el 24 de octubre de 2013. Se compone de un documento principal y los cinco anexos siguientes:

a) Anexo 1: Plantilla de Condiciones Económicas;

b) Anexo 2: Condiciones Generales de Compra;

c) Anexo 3: Condiciones Generales Financieras;

d) Anexo 4: Condiciones Generales sobre Garantías y Servicio Post Venta;

e) Anexo 5: Suministro en las Islas Canarias.

1.6. Acuerdos singulares (colaboración y exclusiva). Vivanco y las tiendas Media Mark tenía suscritos 78, aunque en enero de 2020, solo había vigentes 38, mediante dichos acuerdos a cambio de la exclusividad o preferencia en suministro de accesorios de Vivanco, esta se comprometía a hacer aportaciones particulares, entre las que se incluía en algunos de ellos la obligación de colaborar con personal propio de Vivanco que prestaba servicios en las tiendas, los merchands que tenían diversas funciones en la tienda en relación con los productos de Vivanco.

1.7. En el año 2019 Media Mark decide cambiar su estrategia comercial y celebrar un contrato de preferencia con un solo suministrador, para lo cual firma un contrato con HAMA, contrato que entraría en funcionamiento en enero de 2020.

1.8. En 13 de enero de 2020, Central MM remitió un burofax a Vivanco (Doc. nº 49 de la demanda), en el que se le comunica su intención de finalizar su relación comercial en régimen de exclusividad, una vez se agotaran los consumos mínimos pactados en los acuerdos singulares y, en cualquier caso, no más tarde del día 30 de junio de 2021, así como, su voluntad de continuar con la relación comercial a partir de esa fecha en régimen de no exclusividad.

1.9. El 3 de diciembre de 2020, mediante correo electrónico, Central MM en relación con los contratos que mantenía con Vivanco, informó a las Tiendas lo siguiente (Doc. 53 de la demanda):

i. Que los productos de Vivanco debían descatalogarse, concretamente como productos EOL -End of Life-, de forma que no podían realizarse más pedidos a Vivanco;

ii. Que debía reducirse al mínimo el surtido de Vivanco en los lineales;

iii. Que, a partir de 1 de enero 2021, ya no habría más reposición de productos de Vivanco;

iv. Que ese correo electrónico no podía ser remitido a Vivanco y que la información contenida en el mismo debía tratarse como confidencial; y

v. Que, en caso de recibir alguna comunicación por parte de Vivanco, se remitiese a Central MM, pero que en ningún caso se comunicara a Vivanco el contenido del correo.

1.10 El 29 de diciembre de 2020, la Central MM remitió otro correo (Doc. 53 de la demanda) a las Tiendas, en el que se imparten las siguientes instrucciones:

i. Que a 1 de enero de 2021 se va a detener el sistema RELEX -de recepción de pedidos- para los productos Vivanco, y que todos van a pasar a la categoría EOL -End of Life-.

ii. Que HAMA pasaría a suministrar el 100% de los productos que hasta entonces había surtido Vivanco.

iii. Que preveían una nula cooperación de Vivanco para liquidar el stock.

iv. Que procurasen vender todo el stock de Vivanco que todavía estaba en los lineales.

2. Las alegaciones de las partes y los hechos controvertidos.

2.1. La actora sostiene que lo cierto es que MM, durante esta fase de liquidación de relaciones comerciales, a pesar de su compromiso de respetar la exclusividad de Vivanco para suministrar las tiendas con las que tenía acuerdos singulares de exclusividad, aprovechando su posición de superioridad ha incumplido frontalmente el contrato mediante cinco tipos de comportamiento (demanda, párrafos 149 a 183):

(i) No firmar las conciliaciones

(ii) No pagar facturas vencidas

(iii) Hacer cargos no justificados

(iv) Devolución masiva de productos

(v) No se ejecutan los consumos mínimos pactados en los acuerdos de exclusiva o singulares.

2.2 En resumen, la actora sostiene que la demandada incumplió el contrato de suministro que le ligaba con la actora, explotando su situación de superioridad, por lo que, por una parte, denuncia dicho comportamiento como un ilícito contractual y, al tiempo, reclama el cumplimiento por parte de MM de sus obligaciones contractuales y que le indemnice por los perjuicios ocasionados por la explotación abusiva de su superioridad.

2.3. MM, en primer término, insiste en la nulidad de lo actuado por carecer el Juzgado de lo Mercantil de competencia objetiva para conocer de las acciones contractuales ejercitadas por la actora.

2.4. En segundo término, MM sostiene que fue la demandada la que empezó a incumplir sus obligaciones, entre la que destaca el deber de aceptar los productos devueltos por MM sin rotación en tres meses, lo que obligó a MM a resolver anticipadamente el contrato el 1 de enero de 2021, en aplicación de la cláusula resolutoria pactada en el acuerdo marco.

2.5. En todo caso la demandada niega haber incurrido en los ilícitos concurrenciales denunciados, el art. 16.2 LCD y art. 2 LDC.

2.6. Empezaremos analizando los temas de acumulación de acciones y competencia objetiva del juzgado, para continuar analizado las relaciones contractuales entre las partes, si la actora, como sostiene la demandada, previamente incumplió sus obligaciones contractuales, para acabar analizado los incumplimientos denunciados y si dicho comportamiento es o no constitutivo del ilícito concurrencial imputada por la actora a MM.

CUARTO. - Las pretensiones ejercitadas y su acumulación.

1. En su demanda Vivanco nos explica que ha mantenido una relación comercial de suministro con el grupo Media Markt durante más de veinte años. Esta relación, en lo que ahora nos interesa, estaba formalizada desde el 2013 sobre la base de dos instrumentos contractuales. El primero de dichos instrumentos era el acuerdo marco de un contrato de suministro y, el segundo, los acuerdos contractuales de suministro con parte de las Tiendas del grupo. En el 2020 Media Markt decidió poner fin a esa relación, tal y como estaba configurada comercial y jurídicamente.

2. Vivanco acusa a la demandada de explotar deslealmente la situación de dependencia económica que aquella tenía respecto de Media Markt mediante actos que suponen, al mismo tiempo, el incumplimiento abusivo de sus contratos. Por lo tanto, sus pretensiones se basan en el incumplimiento de aquellos contratos, art. 1258 CC, y en la normativa de competencia desleal, art. 16.2 LCD. En definitiva, el incumplimiento de un contrato por varios motivos, enmarcados en una estrategia desleal de abuso de la situación de dependencia económica que supuestamente Vivanco se encontraba respecto de Media Markt.

3. Como podemos ver en el suplico de la demanda, donde se tienen que concretar las peticiones que hace la actora, en los tres primeros apartados (i), (ii) y (iii) Vivanco pide la condena a pagar facturas impagadas, la devolución de los cargos injustificados y los consumos mínimos no ejecutados, pretensiones que se dirigen contra cada una de las tiendas a las que acusa de haber incumplido sus obligaciones; por otra parte, las dos últimas peticiones de condena (iv) y (v) se dirigen contra todas las demandada solidariamente y se refiere a los daños y al lucro cesante correspondiente a la resolución abusiva de los contratos que ligaban a las partes. Estas últimas está íntimamente ligadas a las primeras, de tal forma que si no hubiera habido incumplimiento contractual no podríamos hablar de resolución abusiva o desleal del contrato.

4. La demandada sostiene que el juzgado de los mercantil carece de competencia objetiva para conocer de las acciones por incumplimiento contractual y, por lo tanto, presentó una declinatoria conforme a lo previsto en el art. 63 LEC, defecto de competencia en el que insiste en su recurso.

5. No creemos que la cuestión que suscitó la demandada en primera instancia y en su recurso debiera haberse tramitado a través de una declinatoria por falta de competencia objetiva. La declinatoria debe plantearse cuando el conocimiento de la demanda, no de alguna de las acciones ejercitadas, corresponda a jueces de otro orden jurisdiccional, como establece el art. 63.1 LEC. En este caso, la competencia objetiva correspondería al juzgado mercantil si la acción se hubiera acumulado correctamente.

6. La cuestión debió de plantearse en la contestación a la demanda como lo que realmente es, como una indebida acumulación de acciones, excepción contemplada en el art. 419 LEC. Como sabemos la acumulación de acciones, sea objetiva ( art. 71 LEC) o subjetiva ( art. 72 LEC), exige que el " que el Tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas".

7. La creación de los Juzgados de lo Mercantil, con competencias objetivas definidas actualmente en los art. 86 bis y 86 ter LOPJ, ha dado lugar a diversos conflictos sobre la acumulabilidad de las acciones que, en principio, corresponde conocer a los Juzgados de Primera Instancia, como ha sido el caso de la acumulación de acciones contra la sociedad y su administrador en reclamación de una deuda social.

8. La cuestión ha sido abordada en la reforma de la Ley Orgánica 7/2022, de 27 de julio, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial cuya Disposición final primera ha introducido dos nuevos párrafos segundo y tercero al ordinal 1.º del apartado 1 del artículo 73 LEC que entró en vigor el 17 de agosto de 2022.

9. En principio dicha norma no sería aplicable a una demanda presentada el 12 de diciembre de 2021, pero lo cierto es que esta nueva regulación viene a colmar una laguna legal existente denunciada por el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 539/2012, 10 de septiembre (ECLI:ES:TS:2012:7528), en el fundamento tercero apartado D) en el que dijo que:

" Esta Sala considera que la situación descrita (acumulación de acciones de reclamación de deuda social contra la sociedad y su administrador) no responde a la voluntad de la ley, sino a una laguna legal. La LEC no permite directamente la vía de la acumulación en estos supuestos, pero tampoco resuelve las situaciones de prejudicialidad entre los juzgados de primera instancia y los juzgados de lo mercantil"

10. Por lo tanto, la cuestión ha de resolverse conforme lo previsto en los dos nuevos párrafos segundo y tercero al ordinal 1.º del apartado 1 del artículo 73 LEC que disponen que:

" No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando se acumulen inicialmente varias acciones conexas cuyo conocimiento se atribuya a tribunales con diferente competencia objetiva, corresponderá conocer de todas ellas a los Juzgados de lo Mercantil si éstos resultaren competentes para conocer de la principal y las demás fueren conexas o prejudiciales a ella. En caso de que no se diera tal conexión o prejudicialidad, se procederá conforme a lo establecido en el apartado 3.

Cuando la acción principal deba ser conocida por los Juzgados de Primera Instancia, no se permitirá la acumulación inicial de cualesquiera otras que no sean de su competencia objetiva, de conformidad con lo previsto en el párrafo primero de este número".

11. El precepto exige que el Juzgado de lo Mercantil sea competente para conocer de la acción principal y, a la vez, que las acciones acumuladas sean conexas o prejudiciales.

12. En este caso la acción principal, tal y como lo ha planteado por el actor, es la acción de competencia desleal, ya que la deslealtad se basa precisamente en un incumplimiento abusivo de las relaciones contractuales y por ello se reclama la suma más abultada (4.837.895,60 euros, por lucro cesante, y 180.372,40 euros, por daños). Por lo tanto, para el actor, la deslealtad consiste en el incumplimiento del contrato, si no hay incumplimiento no puede haber deslealtad. No se discute la competencia de los Juzgados de lo Mercantil para conocer de las acciones de competencia desleal, conforme lo previsto en el art. 86 bis 1º LOPJ.

13. Por lo tanto, las acciones de cumplimiento del contrato serán acumulables si son conexas o prejudiciales a la principal. En este caso, son prejudiciales a la deslealtad, ya que, en el planteamiento de la actora, presupuesto necesario para que, en este supuesto concreto, pueda hablarse de explotación de situación de dependencia es que haya habido incumplimiento del contrato por parte de Media Markt. Lo que nos lleva a confirmar la decisión del juez de primera instancia y considerar acumulables ambas acciones.

14. Desestimada la falta de competencia objetiva del Juzgado de lo mercantil por considerarse acumulables las acciones ejercitadas, debemos, como hemos dicho, analizar la relación contractual entre las partes y si efectivamente ha habido un incumplimiento del contrato imputable a la actora.

QUINTO. - La relación contractual entre Vivanco y el grupo Media Markt.

1. No es un hecho controvertido que, desde hace más de veinte años, Vivanco ha venido suministrando a Media Markt accesorios y conexiones de electrónica de consumo, informática, telefonía y telecomunicaciones. Concretamente la siguiente clase de productos:

- GSM: Auriculares, Cargadores, Conexiones, Accesorios, Fundas y protección.

- AURICULARES: Auriculares HIFI, Microauriculares.

- SOPORTES: Soportes Vivanco, Soporte Titan, Soportes varios.

- TV - AUDIO - VÍDEO: Mandos, Conexiones Antena, Conexiones vídeo, Conexiones audio, Antenas, Selectores vídeo.

- INFORMÁTICA: Conexiones, Transformadores y alimentación, Periféricos, Bolsas/Fundas/Protección.

- ELECTRICIDAD - ALIMENTACIÓN: Regletas, Prolongadores, Protección.

- VARIOS: Pilas y baterías, Seguridad, Varios

2. Desde el 2013 esa relación de suministro se ha formalizado mediante dos tipos de acuerdos. En primer lugar, un contrato marco suscrito el 24 de octubre de 2013, que a su vez se compone de un documento principal y cinco anexos:

a) Anexo 1: Plantilla de Condiciones Económicas, o PCE;

b) Anexo 2: Condiciones Generales de Compra;

c) Anexo 3: Condiciones Generales Financieras;

d) Anexo 4: Condiciones Generales sobre Garantías y Servicio Post Venta; y

e) Anexo 5: Suministro en las Islas Canarias.

4. El acuerdo marco fue suscrito por la actora como suministradora y la Central Media Markt y las sociedades que explotan las Tiendas Media Markt como suministradas.

5. Las relaciones definidas en ese contrato marco se complementaba con contratos singulares con algunas de las sociedades que explotaban parte de las Tiendas que se llamaban " Acuerdo de Colaboración y Exclusividad. Para comprender estas relaciones, conviene destacar las cláusulas principales y que están alrededor del conflicto que mantienen las partes.

A. Las condiciones del acuerdo marco 2013

6. La primera de sus cláusulas define cual era el objeto del contrato:

"PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO

1.1. Obligación de suministro

Constituye el objeto del presente contrato la venta a GRUPO MEDIA-SATURN por parte del SUMINISTRADOR, en la modalidad de suministro y en régimen de no exclusividad, de los productos que GRUPO MEDIA-SATURN le solicite dentro del catálogo de productos del SUMINISTRADOR, así como la adquisición por parte de ésta de dichos productos con el fin de venderlos a los consumidores finales,

Asimismo, constituye igualmente objeto del presente contrato la prestación de servicios de publicidad y propaganda a través de todos aquellos canales a los que GRUPO MEDIA-SATURN tenga acceso, ya sea mediante inserciones publicitarias, folletos, catálogos especializados, cuñas publicitarias o cualesquiera otros medios que GRUPO MEDIA-SATURN considere.

Todo ello en los términos establecidos en el presente documento y sus Anexos de que se incorporan y que forma parte integrante del mismo.

1.2. Carácter del contrato y validez de pactos.

Así mismo, el presente contrato tendrá la consideración de contrato macro de suministro, siendo sus cláusulas y condiciones generales aplicables a cualesquiera productos de naturaleza duradera que GRUPO MEDIA-SATURN adquiera del SUMINISTRADOR durante el período de vigencia del mismo.

El SUMINISTRADOR acepta y afirma que será válido cualquier pacto firmado por un comercial o encargado de cuenta (Key account) del mismo, relativo a aportaciones económicas por publicidad y por producto, así como, acuerdos sobre aportaciones, rappels o descuentos relativos a una sociedad del GRUPO MEDIA-SATURN.

1.3. Unidad de gestión

A los efectos del presente contrato, cada uno de los puntos de venta correspondientes a las sociedades del GRUPO MEDIA-SATURN constituirá una unidad de gestión. En este sentido, los pedidos dirigidos al abastecimiento de cada uno de los centros comerciales serán efectuados por la sociedad del GRUPO MEDIA-SATURN responsable de la gestión de dicho centro.

El ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la realización de cada uno de los pedidos corresponderán exclusivamente a la sociedad GRUPO MEDIA-SATURN responsable de la gestión del centro comercial para cuyo abastecimiento se hubiera realizado el pedido del que se trate."

B. La exclusividad del suministro

7. La actora sostiene que Vivanco se obligaba a suministrar los productos que Grupo MM le solicitara de entre un determinado catálogo, así como la obligación de Grupo MM de adquirir los productos solicitados.

8. Vivanco añade en su demanda que " la relación se estableció en régimen de no exclusividad para VIVANCO, que podría vender sus productos a otros clientes, y de exclusividad para Grupo MM, en el sentido de que las Tiendas deberían adquirir sus productos, dentro de la gama determinada contractualmente, únicamente a VIVANCO". Pues bien, la demandada niega que Media Markt tuviera un acuerdo de exclusiva con Vivanco, sino que sostiene que tenía otros proveedores como Hama.

9. Lo cierto es que de la lectura de la cláusula primera transcrita del contrato no se desprende que MM únicamente pudiera comprar los productos que Vivanco le podría suministrar, es decir, que la actora fuera suministradora en exclusiva de MM.

10. Pero es que además ello no sería coherente con los acuerdos particulares que Vivanco firmó con parte de las Tiendas, en los que efectivamente se pacta una cierta exclusiva en los términos que luego veremos. Lógicamente si se pacta dicha exclusiva con parte de las tiendas es por la sencilla razón que, de conformidad con el acuerdo marco, MM no tiene obligación de comprar únicamente a Vivanco para suministrarse de ciertos productos.

11. Por último, la propia actora, en el apartado 30 de su demanda aclara que:

"Para cerrar este apartado, debemos informar al Juzgado de que VIVANCO no era el único proveedor de accesorios de electrónica de consumo y telefonía de Grupo MM. Lo era respecto de algunas de sus tiendas, mayoritariamente las Tiendas aquí demandadas, pero en otras tiendas era HAMA, competidor de VIVANCO, el proveedor en exclusiva (a cuyo fin también tenía suscritos acuerdos de exclusividad con Grupo MM)".

12. En consecuencia, resulta probado que el acuerdo marco no atribuía exclusiva alguna a Vivanco sobre el suministro a MM de accesorios y conexiones de electrónica de consumo, informática, telefonía y telecomunicaciones.

C. Duración del contrato y resolución anticipada

13. No resulta controvertido que las partes acordaron que el Contrato Marco tendría una vigencia de un año, prorrogable automáticamente por períodos anuales salvo denuncia expresa por cualquiera de las partes con un preaviso de tres meses a la fecha de su finalización, o de la finalización de cualquiera de las prórrogas.

14. Tampoco se discute que las partes incluyeron en este contrato determinadas cláusulas que permitían la resolución anticipada del contrato y, significadamente, el incumplimiento reiterado de sus cláusulas por cualquiera de las partes.

" SEXTA: VIGENCIA Y RESOLUCIÓN DEL CONTRATO

(...) 6.2. Resolución anticipada

Ambas partes convienen que serán causas de resolución anticipada, inmediata y unilateral de este contrato para cualquiera de las partes, las siguientes:

a) El incumplimiento reiterado por cualquiera de las partes de las obligaciones reseñadas en este contrato.

b) Hallarse cualquiera de las partes inclusa en situación de probada insolvencia, o bien sufrir en su patrimonio cualquier carga o gravamen de naturaleza judicial o administrativa que no fuese cancelada en el plazo de cuatro semanas a computar desde la fecha de su constitución o adopción.

c) En caso de disolución, extinción y/o apertura de proceso de liquidación de cualesquiera de las partes contratantes, quedando expresamente salvadas de este supuesto las operaciones de fusión.

d) Pérdida de competitividad de EL SUMINISTRADOR o de las condiciones comerciales mínimas requeridas por parte de GRUPO MEDIA SATURN"

D. Anexo 2: Condiciones Generales de Compra

15. El Anexo 2 del acuerdo marco (Doc. 5.2 de la demanda), dispuso las condiciones generales de compra de productos de VIVANCO por parte de Grupo MM.

16. Las Tiendas eran las responsables de su abastecimiento, si bien quedaban vinculadas por las Condiciones Generales de Compra, cláusula 1ª del Anexo II

17. En la cláusula 2ª se estableció que los pedidos se realizarían por escrito en atención a las necesidades comerciales de las Tiendas en cada momento y que, una vez efectuados, serían firmes y vinculantes para ambas partes. Ahora bien, en el 2017 los pedidos dejaron de hacerse por escrito por cada una de las Tiendas, como consecuencia de la implantación en la indicada fecha del sistema RELEX: un sistema informático y centralizado de optimización de la cadena de suministro (" category management" o " catman") para el sector del retail que gestiona, entre otras muchas funciones, la realización optimizada y centralizada de pedidos, pero cada tienda seguía haciendo sus propios pedidos a través de este sistema.

18. En la cláusula Tercera se estableció que el precio de los productos suministrados sería estipulado en el pedido realizado, y que los términos de pago corresponderían a lo establecido en la Plantilla de condiciones económicas.

19. Las cláusulas cuarta y quinta desarrollan la entrega de las mercancías por parte de VIVANCO y la recepción por parte de las Tiendas. Así, se estableció que en el pedido se indicarían las cantidades, calidades, plazos, lugar y condiciones en las que debía realizarse la entrega de los pedidos.

20. También se definieron las circunstancias y plazo en el que las Tiendas podían solicitar a VIVANCO la retirada de productos, concretamente: (a) la existencia de defectos o diferencias cualitativas, para lo que se estableció un plazo de treinta días desde su recepción y (b) la existencia de diferencias en el volumen del pedido suministrado, para lo que se pactó un plazo de cuatro días.

"CUARTA: ENTREGA Y RECEPCIÓN DE LAS MERCANCÍAS

Salvo pacto expreso en contra en un pedido concreto, los productos se entregarán en la cantidad, calidad, plazo, lugar y condiciones específicas indicados por GRUPO MEDIA-SATURN en el pedido efectuado en los términos establecidos en el presente documento.

Una vez devenga firme el pedido, en caso de no entrega del mismo por parte del SUMINISTRADOR en las cantidades, calidades, plazos, lugar y condiciones específicas indicados, éste vendrá obligado a resarcir al GRUPO MEDIA-SATURN de los daños y perjuicios ocasionados según la cláusula SEXTA.

"QUINTA: ENTREGA Y RECEPCIÓN DE LA MERCANCÍA

[...]

5.2. Control y comprobación de la entrada de mercancía

Una vez recibida la mercancía en el caso de que,

* en el plazo de treinta días desde su recepción se detectase que dichos productos entregados sufren defectos o diferencias cualitativas respecto del pedido efectuado.

* en el plazo de cuatro días se detectasen diferencias tanto en exceso como en defecto respecto del pedido efectuado.

* existan productos autorizados para su devolución por el SUMINISTRADOR sin que hayan sido retirados por el mismo.

La sociedad del GRUPO MEDIA-SATURN comunicará dicha circunstancia al SUMINISTRADOR, quien deberá retirar los productos sin que de ello pueda derivarse gasto alguno para el GRUPO MEDIA-SATURN, en dicho caso, la empresa transportista del SUMINISTRADOR deberá entregar a la sociedad del GRUPO MEDIA SATURN debidamente rellenado, firmado y sellado por la empresa de transporte, a falta de dicho modelo será suficiente un documento-albarán justificante de la recogida del producto, debidamente cumplimentado, fechado, firmado.

La sociedad del GRUPO MEDIA SATURN pondrá en conocimiento del SUMINISTRADOR su voluntad de proceder a la devolución, otorgando un primer plazo de 7 días para que autorice la misma. De no recibir respuesta, se emitirá una nueva comunicación prorrogando un plazo adicional de 7 días.

Transcurridos estos dos plazos, si el proveedor no contesta facilitando un número de devolución específico, tácitamente se considera la devolución como autorizada y se comunica al proveedor que de no retirar la misma en un plazo de 15 días, se pasará un cargo por devolución. Si aun así, no procediera a la retirada la sociedad del GRUPO MEDIA SATURN emitirá un nuevo cargo en concepto de almacenaje del producto a razón de 3 € por producto al día, siempre que sea un precio razonable. Cuando el valor de almacenaje haya superado el valor residual del mismo, dicho/s producto/s será/n destruido/s"

21. Conviene precisar que la cuestión de la devolución de productos que MM estaba autorizado a hacer es una cuestión fundamental y ampliamente controvertida, a la que dedicaremos un apartado especial al analizar el incumplimiento de Vivanco.

E. Anexo 3: Condiciones Generales Financieras

22. Mediante el Anexo 3º (Doc. nº 5.3 de la demanda), se establecieron diversas condiciones financieras destinadas a regular el flujo de facturación y pagos entre las partes.

a. Centralización de pagos y expedición de facturas

23. Las cláusulas Tercera (Centralización de pedidos) y Cuarta (Facturas) regulan cuestiones prácticas derivadas de la facturación de los productos suministrados.

24. La cláusula Tercera dispuso que, sin perjuicio que cada una de las Tiendas fuera una unidad de gestión, sería Central MM quien realizase los pagos por cuenta de cada una de ellas, de forma que Central MM expediría una carta de pago con las facturas vencidas y los cargos compensados de todas las Tiendas.

25. La cláusula Cuarta estableció que VIVANCO debía emitir una factura por cada una de las entregas de producto efectuadas, así como los elementos y conceptos que deben plasmarse en cada factura.

b. Cargos y conciliaciones de cuentas

26. La cláusula segunda de las Condiciones Generales Financieras, que regula un derecho de compensación de créditos a favor de Grupo Media Markt en los siguientes términos:

"SEGUNDA: COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS

En todo caso, GRUPO MEDIA SATURN actuando conjuntamente, podrá compensar del pago, y en especial de las facturas, los créditos, obligaciones y deudas exigibles al SUMINISTRADOR de las distintas sociedades del GRUPO MEDIA SATURN. Dicha compensación comprenderá toda clase de créditos, cargos y deudas exigibles, ya sean devoluciones de material o no averiado, bonificaciones o rapel de cualquier tipo, comisiones por nuevas aperturas, bonus aplicable, facturas por publicidad o cualquier otro concepto exigible por el Grupo MEDIA-SATURN. La sociedad MEDIA MARKT SATURN ADMINISTRACIÓN ESPAÑA, S.A. realizara el pago conjunto compensado de las sociedades del GRUPO MEDIA-SATURN al SUMINISTRADOR de acuerdo con lo establecido en el presente contrato."

27. La cláusula Quinta regula aspectos que son esenciales en la relación contractual, como son los cargos y la conciliación de cuentas.

28. En cuanto a los cargos, se autorizaba por parte de VIVANCO a Grupo MM a realizar abonos a las facturas emitidas por VIVANCO, por distintos conceptos (en uso de la facultad de autofacturación), sin perjuicio del posterior derecho de oposición de VIVANCO. Los cargos principales se identificaron en los correspondientes a diferencias de precio, rappels y devoluciones.

29. La cláusula Quinta también recogía la posibilidad de aplicar cargos más beneficiosos a alguna, o algunas, de las Tiendas, en función de lo pactado en los Acuerdos de exclusividad.

30. El apartado 3 de la cláusula 5 establece la obligación para ambas partes de realizar una conciliación semestral de cuentas, a iniciarse respectivamente el 30 de junio y el 30 de diciembre de cada año, y con una duración máxima de tres meses. El acuerdo final sería firmado por ambas partes.

31. Al final del apartado 5.3 se establece que, en caso de que el acuerdo no hubiera sido firmado (sin ninguna justificación, vid párrafos 166 y siguientes) por parte de Vivanco en el plazo de tres meses, se entenderían aceptados todos los cargos y facturas emitidos por Grupo MM.

32. Nada se establece, sin embargo, para el caso que fuera Grupo MM quien no se aviniera a firmar las conciliaciones.

"QUINTA: CARGOS, RETENCIONES Y CONCILIACIONES DE CUENTAS

5.1. Auto-facturación de Cargos

El SUMINISTRADOR (en virtud de lo establecido en el artículo 5 del RD 1496/2003 de 28 de Noviembre de 2003 (BOE 29/11/03) por el que se aprueba el Nuevo Reglamento de Facturación) autoriza a cada sociedad del GRUPO MEDIA- SATURN a la emisión de cargos o facturas en su nombre en concepto de rappels, devoluciones de compras, diferencias de precio y/o cantidad, protecciones de stock o cualquier otro concepto relacionado con la operativa habitual de la empresa, según se establece en el presente acuerdo. La emisión de dichos cargos de realizará de forma directa por la sociedad del GRUPO MEDIA-SATURN con independencia del plazo de pago de las facturas y sin la necesidad de la emisión de abono o factura rectificativa por parte del SUMINISTRADOR.

Adicionalmente, a los descuentos y aportaciones globales pactadas por MEDIA MARKT SATURN ADMINISTRACION ESPAÑA S.A.U., cada sociedad del GRUPO MEDIA SATURN podrá acordar individualmente con el SUMINISTRADOR aportaciones, rappels y descuentos por cualquier concepto aplicables únicamente para dicha sociedad del Grupo. Así mismo podrán acordarse aportaciones, descuentos o rappels regionales para varias de las sociedades del GRUPO MEDIA-SATURN.

Los cargos generados por GRUPO MEDIA-SATURN se devengarán al final del mes en que se realicen, salvo los ligados directa y expresamente a facturas (cargos por diferencias de precio y/o cantidad), que en tal caso toman el vencimiento de las propias facturas a las que se refieren.

[...]

5.3. Conciliación periódica de cuentas.

Ambas partes se obligan a realizar periódicamente un mínimo de dos conciliaciones de saldos anuales. Las conciliaciones de cuentas se iniciarán respectivamente en fechas 30 de junio y 30 de diciembre y tendrán una duración máxima de 3 meses. El acuerdo final de dichas conciliaciones de cuentas y saldos será firmado por ambas partes en un documento escrito que recoja el acuerdo. En el caso de que dicho acuerdo no haya sido firmado en dicho plazo de tres meses por el SUMINISTRADOR, éste aceptará todos los cargos y facturas emitidas por cualquier a de las sociedades del GRUPO MEDIA SATURN."

c. Retención de pagos pendientes

33. La cláusula 5.2, que regula un derecho de retención del "pago pendiente" en favor de Grupo Media Markt en caso de resolución anticipada del Contrato Marco:

"5.2. Retención.

En caso de hallarse el SUMINISTRADOR en situación de probada insolvencia, pérdida de interés comercial justificable, concurrir alguna de las causas de resolución anticipada de este contrato contempladas en el Contrato Marco o extinción de la relación comercial; bien anticipadamente de mutuo acuerdo, bien no renovando el presente Contrato alcanzada la fecha de la terminación inicial prevista o la de cualquiera de sus prórrogas, el GRUPO MEDIA -SATURN podrá, retener el pago pendiente, para poder hacer frente a los cargos pendientes y a eventuales reclamaciones por parte de compradores de las cuales haya de responder según la legislación aplicable y en especial, en materia de garantías y de defensa y protección de los consumidores y usuarios"

d. Carta de pago y objeciones

34. La cláusula Sexta estableció que Grupo MM emitiría, para cada una de las Tiendas, un documento único, denominado Carta de pago, que contendría toda la relación de facturas abonadas y cargos compensados a dicha tienda, de forma que resultara un importe final.

35. Se pactó que VIVANCO dispondría del plazo de seis semanas para reclamar a Grupo MM la improcedencia de los conceptos incluidos que considerase oportuno, debiendo ser en todo caso VIVANCO quien sustentase y probase su desacuerdo.

"SEXTA: CARTA DE PAGO. OBJECIONES

La sociedad MEDIA MARKT SATURN ADMINISTRACION ESPAÑA, S.A.U. emitirá una carta de pago en el momento de realización del mismo. Dicho documento contendrá toda la relación de facturas abonadas así como el conjunto de cargos compensados en cada una de las sociedades del GRUPO MEDIA SATURN resultando un saldo global y único equivalente al pago realizado. La carta de pago será remitida por correo electrónico a la/s dirección/es facilitadas por EL SUMINISTRADOR.

Recibida la carta de pago, EL SUMINISTRADOR dispondrá de un plazo de seis semanas desde su recepción para la comprobación del pago recibido. Transcurrido dicho plazo sin haber recibido por parte del SUMINISTRADOR objeción respecto a la carta de pago, ésta se entenderá aceptada en todos sus términos. En cualquier caso, si el SUMINISTRADOR presentare alguna objeción, ésta deberá precisar con exactitud el extremo de desacuerdo y probar el motivo de su objeción."

F. Las plantillas de condiciones económicas (PCE), anexo 1 al contrato marco

36. A efectos de fijar las concretas condiciones económicas de los productos a suministrar, éstos se agruparon en dos grupos distintos: (i) gama marrón, fotografía y accesorios (mandos a distancia, etc.), y (ii) gama de accesorios informáticos (cables de red y conexiones, entre otros).

37. Grupo MM no llegó a modificar las PCE del ejercicio 2018 para los dos ejercicios siguientes, 2019 y 2020, de modo que, durante esos dos últimos ejercicios, continuaron rigiendo las PCE de 2018.

38. En cuanto a los conceptos económicos, que eran el objeto principal de las PCE, se distinguían en (i) los rappels, esto es, aquellos descuentos que VIVANCO aplicaba a Grupo MM cuando se alcanzaban determinados volúmenes de compra; (ii) las contribuciones que VIVANCO realizaba a Grupo MM en concepto de publicidad y participación en gastos operativos de Grupo MM y (iii) las contribuciones que realizaba VIVANCO a las Tiendas para la apertura de nuevos establecimientos o para la reforma de otros ya abiertos.

39. En este anexo al contrato marco se incluía en la cláusula sexta las devoluciones en una estipulación del tenor siguiente:

" 6.- Devolución:

100% en producto defectuoso de fábrica

100% devolución en el producto sin rotación en 3 meses"

G. Los acuerdos de exclusividad suscritos entre las tiendas de grupo MM y Vivanco, vigentes en enero de 2020

40. El Contrato Marco era el paraguas común (cláusula 1.2 arriba trascrita) para todos los acuerdos singulares o acuerdos de exclusividad firmados entre las Tiendas MM y VIVANCO, mediante los cuales las Tiendas podían obtener de VIVANCO condiciones más ventajosas para ellas a cambio de una cierta exclusividad o preferencia en la compra de productos de Vivanco.

41. Esas condiciones más ventajosas podían consistir en mayores porcentajes por rappeles, en importes más elevados por cargos, o incluso en aportaciones adicionales.

42. Dichos acuerdos llegaron a ser suscritos por 78 codemandadas (tal y como se precisa en la oposición al recurso de apelación, pág. 59), aunque en enero de 2020 estaban vigentes solo 38 (oposición a la apelación párrafo 60).

43. De todos ellos, los 8 primeros se extinguieron antes de septiembre de 2019 y las otras 32 se extinguieron entre finales de 2019 y el año 2020, por lo que en enero de 2020 solo estaban en vigor 38.

SEXTO. - El incumplimiento de Vivanco.

1. MM afirma que Vivanco no puede alegar el incumplimiento del contrato de MM, ya que fue la propia Vivanco quien primero incumplió, lo que le legitimó para resolverlo el 1 de enero de 2021, en aplicación de la cláusula 6.2 resolutoria del acuerdo marco, que antes hemos trascrito al definir la relación que les unía.

2. Por lo tanto, por seguir esta lógica, hemos de analizar si fue Vivanco quien primero incumplió el contrato legitimando a MM a resolverlo con efectos 1 de enero de 2021.

3. Ahora bien, antes analizar dicha hipótesis hay que precisar que no consta comunicación alguna por la que MM notificase a Vivanco la resolución del contrato con efecto 1 de enero de 2021. Es cierto que hay unos requerimientos de agosto de 2020 en los que se advierte a Vivanco de proceder a la resolución del contrato, pero dichos requerimientos no fueron seguidos de comunicación alguna de la decisión resolutoria. En dichos requerimientos MM se limitaba a decir que " si en el plazo de 5 días no procedéis a aceptar las devoluciones solicitadas, entenderemos que han incurrido en un incumplimiento esencial del contrato y no tendremos más remedio que acudir a otros proveedores para que nos proporcionen los productos interesados".

4. MM imputa a Vivanco el incumplimiento de tres deberes contractuales: recibir el producto devuelto por falta de rotación de tres meses, la alteración de las reglas que regulaban las aportaciones a las tiendas por reformas en ellas y el incumplimiento de desplazar trabajadores de Vivanco a ciertas tiendas para realizar funciones previstas en los contratos singulares ( merchand). De los tres, el que MM considera un incumplimiento esencial que justifica la resolución del contrato es la relativa a la devolución de los productos.

5. Vivanco considera que uno de los comportamientos abusivos de MM durante el periodo de liquidación de la relación contractual fue la devolución masiva de productos. Por el contrario, MM alega que Vivanco incumplió su deber contractual de aceptar la devolución de productos que no se hubieran vendido en el plazo de tres meses, lo que dio lugar, junto con otros incumplimientos, a la resolución del contrato el 1 de enero de 2021.

6. La postura de MM se funda en el incumplimiento por parte de Vivanco de la obligación de aceptar las devoluciones de productos hechas por MM en cumplimiento de la cláusula sexta de la plantilla de condiciones económicas del 2018, anexo I del contrato marco. Condiciones que, por tanto, regulaban las relaciones de todas las tiendas con el proveedor con independencia de sus acuerdos singulares o de exclusiva. Dicha cláusula dice lo siguiente:

" 6.- Devolución:

100% en producto defectuoso de fábrica

100% devolución en el producto sin rotación en 3 meses"

7. La cláusula no es clara ya que no explica que se entiende por "rotación". Como podemos comprobar, la cláusula se limita a decir: " 100% devolución en el producto sin rotación en 3 meses". Vivanco sostiene que el término "rotación" se refiere a productos (referencias) de las que no se hayan vendido ninguna unidad en tres meses. Por ejemplo, si la demandada hubiera comprado 10 unidades de un producto (referencia), y se hubiera vendido una unidad el primer mes, dos unidades el segundo y tres unidades el tercero, al final del periodo de los tres meses quedarían cuatro unidades, pero habría habido rotación del producto. Si por el contrario, de una determinada referencia (producto) no se hubiera vendido ninguna unidad en tres meses, MM tendría derecho a devolver la totalidad de las unidades compradas.

8. Por el contrario, la demandada entiende que esta estipulación le permitía devolver todas aquellas unidades de un producto (referencia) que no se hubieran vendido en tres meses. De tal manera que, en el anterior ejemplo, a pesar de que en los tres meses se habían vendido seis unidades del producto, las cuatro unidades restantes podrían ser devueltas al proveedor que estaría contractualmente obligado a aceptarlas.

9. En primer lugar, hay que precisar que las estipulaciones que rigen las relaciones contractuales entre las partes, al menos en relación con el acuerdo marco, son condiciones generales predispuestas e impuesta por MM a todos sus proveedores, redactadas para ser incorporadas por MM a una pluralidad de contratos, como el propio demandado reconoce. Este tipo de estipulaciones vienen definidas en el art. 1.1 Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC).

10. La propia plantilla de condiciones económicas recoge las condiciones generales de este contrato en su anexo I. A estos efectos es importante recordar, en primer lugar, que " el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión", tal y como establece el art. 1.2 LCGC, y, en segundo lugar, que el adherente, puede ser un profesional, no es necesario que sea un consumidor, conforme con lo establecido en el art. 2.3 LCGC, como en este caso Vivanco. Como señala el Tribunal Supremo en sentencia núm. 227/2015, 30 de abril (ECLI:ES:TS:2015:1923, FJ 5.1):

" La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor".

11. Pues bien, el art. 6.2 LCGC nos dice que " Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente", como decía el art. 1288 CC, según el cual: "La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad".

12. La recurrente MM sostiene que la prueba pericial encargada a Severino, Carlos Alberto y Jesús Manuel y aportada en el procedimiento es contundente respecto del incumplimiento de la actora, por varios motivos. Primero, porque según los datos del perito, desde el 1 de enero de 2015 a noviembre de 2019 el porcentaje de devoluciones sobre el importe de las compras fue de 7,12%, mientras que desde el 1 de diciembre de 2019 a (aproximadamente) abril de 2022 fue de 2'81%. Se redujo significativamente. Segundo porque, según esos mismos datos, el porcentaje de devoluciones de productos, de enero a noviembre del 2019 fue de 4,45%, mientras que del periodo diciembre a marzo del 2020 fue tan solo del 1,01%. Y tercero, que en reiteradas ocasiones productos devueltos por una tienda eran posteriormente adquiridos por el mismo establecimiento, lo que pondría de manifiesto la inconsistencia de la interpretación contractual propuesta por Vivanco.

13. El Tribunal entiende que las conclusiones de la pericial no son tan contundentes a favor de MM como esta parte pretende.

14. En primer lugar, la demandada en su escrito de contestación reconoce que " esta concreta obligación de devolución del producto sin rotación se incluyó por primera vez en la PCE suscrita el 6 de abril de 2017" (párrafo 108 de la contestación a la demanda).

15. A pesar de ello, los peritos retrotraen su análisis al ejercicio 2015, sin hacer referencia alguna a las estipulaciones contractuales vigentes en ese momento y sin tener en cuenta que dicha cláusula no se incluía en las condiciones del acuerdo marco vigentes hasta dos años después 2017.

16. Si efectivamente el porcentaje de devoluciones no tuvo un incremento significativo al incluir la cláusula controvertida, a partir de abril del 2017, se deberá a que las partes han seguido una práctica similar antes y después de incluir la mencionada estipulación, pero no podemos deducir con certeza cuáles eran las reglas de dicha práctica. Si dicha práctica se basara en cierta tolerancia por parte de Vivanco en el marco de unas buenas relaciones comerciales, es lógico que dicha tolerancia desaparezca en una situación de conflicto y las partes se amparen en lo estrictamente pactado.

17. En segundo lugar, los peritos de la demandada parten de la base que Vivanco conocía la intención de MM de cambiar de proveedor preferente de accesorios en diciembre de 2019, cuando no hay prueba de tal hecho.

18. En diciembre de 2019 Vivanco sabía que no se habían renovado ocho de los acuerdos singulares con las tiendas, como se desprende del correo que Ángel (CEO de VIVANCO) envía a Florian (CEO de Grupo Media Markt) el 8 de diciembre de 2019, pero de ese correo no se puede deducir que Vivanco conociera la decisión de MM de suscribir un acuerdo de suministro preferente con otro proveedor y poner fin de manera progresiva a todos los contratos singulares de Vivanco con las tiendas. De este último hecho solo se informa a Vivanco a través del correo que el Sr. Florian (de MM) le envía al Sr. Ángel (de Vivanco) el 10 de enero de 2020, tres días antes del burofax (13 de enero de 2020) en el que la compañía se lo notifica formalmente.

19. Es cierto que en dicho correo el Sr. Florian (grupo MM) reprocha al Sr. Ángel (Vivanco) que Vivanco no está cumpliendo con su obligación de recibir los productos con cierta antigüedad y que quiere devolver MM, por lo que le advierte que puede poner en peligro el cumplimiento de los acuerdos de exclusiva vigentes. Ahora bien, es difícil creer que esos stocks se hubieran formado entre diciembre de 2019 y enero de 2020 y que Vivanco, que está negociando para mantener la exclusividad de las tiendas, deje de cumplir abiertamente una de sus obligaciones esenciales.

20. En tercer lugar, la pericial de MM sostiene que hay numerosos casos en los que las devoluciones de una tienda van seguidas de un pedido del mismo producto, lo que, a juicio de los peritos, pondría de manifiesto que MM podía devolver las unidades que llevaran en su tienda tres meses sin vender. Por otra parte, el demandado en su contestación alega que las pocas devoluciones que Vivanco aceptó entre diciembre de 2019 y enero de 2021 estaban condicionadas abusivamente a que la tienda hiciera un nuevo pedido del mismo producto y por más unidades.

21. Hay que señalar que ese comportamiento, que la demandada considera abusivo por parte de Vivanco, este Tribunal no lo considera abusivo. Entendemos que dicho comportamiento obedece a una práctica comercial razonable cuando Vivanco era proveedor en exclusiva. Precisamente así se desprende del informe pericial encargado a Severino, Carlos Alberto y Jesús Manuel, aportado por MM, en el que, como hemos dicho, hay pedidos del mismo producto previamente devuelto. Conforme con dicha práctica, el proveedor retiraría los productos obsoletos del lineal, aunque no tuviera estrictamente obligación de ello, y los sustituiría por productos más modernos que suministraba el mismo.

22. Si esa era una práctica comercial entre las partes, no impuesta por los contratos, es lógico que cuando Vivanco sabe que MM no le va a hacer nuevos pedidos, ya que ha elegido otro proveedor preferente (Hama), se niegue a recibir devoluciones, si contractualmente no viene obligado a ello, o condicione la recepción de los productos devueltos a la realización de otros pedidos.

23. En cuarto lugar, no sabemos que ha hecho MM con el producto de Vivanco que tenía pendiente de devolver antes del 1 de enero de 2021 ni tan siquiera cuál era a enero de 2021 su valor. Ese último dato nos hubiera permitido evaluar la importancia económica del supuesto incumplimiento de Vivanco.

24. En último lugar, entendemos que las decisiones de devolución de producto se acomodan más a la voluntad de MM de poner fin a la relación contractual con Vivanco el 1 de enero de 2021, fecha en la que tenía previsto descatalogar sus productos, como la dirección de MM explicó a los gerentes de las tiendas en los correos electrónicos, que casualmente fueron a parar a manos de Vivanco, del 3 de diciembre y 29 de diciembre de 2020.

25. Hay que recordar que, en dichos correos de 3 y 29 de diciembre de 2020, MM, a pesar de que se había comprometido con Vivanco a respetar su exclusiva con las tiendas con las que tenía contratos singulares en vigor hasta el 21 de junio de 2021, advertía a los gerentes de las tiendas que el 1 de enero de 2021 iban a descatalogar el producto de Vivanco y había que dar preferencia a la venta del stock de productos de Vivanco.

26. Por todo ello, no podemos considerar que MM tuviera derecho a devolver las unidades de productos de más de tres meses y, en consecuencia, que Vivanco incumpliera dicha obligación. Como la resolución pretendida se funda en este incumplimiento esencial, no es necesario que analicemos los otros dos incumplimientos accesorios denunciados por MM.

SÉPTIMO. Los incumplimientos de Media Markt.

1. La actora sostiene, como hemos explicado, que, una vez notificada la intención de elegir a Hama como suministrador preferente de accesorios electrónicos y de telefonía en enero de 2020, MM comenzó a incumplir su contrato hasta incumplirlo esencialmente. La actora se basa en el incumplimiento de varias de sus obligaciones (demanda párrafos 149 a 183):

(a) No firmar las conciliaciones

(b) No pagar facturas vencidas

(c) Hacer cargos no justificados

(d) Devolución masiva de productos

(e) No se ejecutan los consumos mínimos pactados en los acuerdos de exclusiva o singulares.

a. La negativa a firmar las conciliaciones

2. Como hemos señalado al explicar las relaciones contractuales entre las partes (E anexo 3, al resumir las "Condiciones Generales Financieras" en el apartado "b. Cargos y conciliaciones de cuentas), en el apartado 3 de la cláusula 5 se establece la obligación para ambas partes de realizar una conciliación semestral de cuentas, a iniciarse respectivamente el 30 de junio y el 30 de diciembre de cada año, y con una duración máxima de tres meses. El acuerdo final debería ser firmado por ambas partes y se preveía que si el acuerdo en este plazo no era firmado por Vivanco injustificadamente se entendería que Vivanco aceptaba todos los cargos de MM. Sin embargo, no se preveía consecuencia alguna para el caso que MM no firmase dichos acuerdos.

3. MM no ha firmado las conciliaciones de fecha 27 de junio de 2019 (correspondiente al primer semestre de 2018), 18 de marzo de 2020 (correspondiente al segundo semestre de 2019), 25 de septiembre de 2020 (correspondiente al primer semestre de 2020), 22 de marzo de 2021 (correspondiente al segundo semestre de 2020) y 2 de agosto de 2021 (correspondiente al primer semestre de 2021) (Doc. 60 a 64 de la demanda).

4. La demandada reconoce haber rechazado la firma de dichas conciliaciones al no estar de acuerdo con estas, elaboradas unilateralmente por Vivanco, sin ponerse de acuerdo con la demandada.

b. El impago de facturas vencidas

5. Vivanco sostiene igualmente que la demandada a partir de enero del 2020 dejó de pagar facturas vencidas y sobre las que no existía discusión alguna por un importe de 258.610,80 euros. La actora en su contestación se limita a decir que muchas de esas facturas no se encontraban vencidas y que en la pericial no se habían contrastado con los albaranes de entrega.

6. La actora funda su petición en el informe pericial que acompañó a su demanda y que analizó " las facturas pendientes de pago por Media Markt y los abonos pendientes de pago por parte de VIVANCO a Media Markt a través de la contabilidad y la documentación soporte de la misma". Dicho análisis comprende que las facturas se emitieron físicamente, que se incluyeron en las conciliaciones rechazadas por MM, que no fueron pagadas y, por último, que no estaba cedidas a Bankia (párrafos 68 a 72 del informe pericial).

7. Frente a dicha prueba la demandada, como hemos dicho, se ha limitado a afirmar en sus alegaciones que esas deudas no estaban vencidas o que su existencia no estaba suficientemente contratada por falta de comprobación de los albaranes de entrega de la mercancía.

8. La justificación del impago de las facturas es realmente débil. En primer lugar, si alguna de las facturas reclamadas no estaba vencida, la demandada debería haber explicado los motivos por los cuales dicha factura no estaba vencida. Lo cierto es que el informe pericial de la demandada no alude a ese tema. En segundo lugar, el perito de la demandante examinó toda la documentación contable de la actora para justificar la existencia de la deuda, frente a lo cual, los demandados no han aportado prueba alguna. La actora, por lo tanto, ha hecho el esfuerzo razonable que le era exigible para acreditar sus créditos, mientras que la demandada no ha desplegado actividad alguna. En consecuencia, debemos considerar acreditada la existencia de la deuda reclamada.

9. Conviene señalar que la demandada en su recurso niega a la actora legitimación para reclamar el pago de dicha deuda, ya que dichos créditos habían sido cedidos a Bankia en virtud del contrato de factoring que Vivanco tenía con dicha entidad financiera. Esa cesión había sido notificada a MM mediante una carta de Vivanco de 19 de noviembre de 2013, pero no se hace referencia a dicha excepción en la contestación a la demanda.

10. El informe pericial de la actora explica en su apartado 68 la existencia de dicho contrato de factoring, que describe en sus aspectos sustanciales. Sin embargo, el perito llega a la conclusión que los créditos reclamados en este apartado no estaban cedidos (apartado 71 del informe pericial). Por lo tanto, si la demandada quería oponer dicha cesión debería haberlo hecho en la contestación a la demanda, no en conclusiones ni mucho menos en el recurso de apelación, ya que lo prohíbe el art. 456.1 LEC.

11. Otra cuestión nueva que introduce la demandada en su recurso de apelación es el pago de tres de las facturas reclamadas:

Factura n.º NUM000, de 06.07.2020, de MM ESPLUGUES, por importe de 2.331,83 euros (Vid. Documento n.º 24.23 adjunto de la contestación a la demanda; pág. 11 de la carta de pago.

Factura n.º NUM001, de 13.02.2020, de MM ESPLUGUES, por importe de 300,55 euros (Vid. Documento n.º 24.23 adjunto de la contestación a la demanda; pág. 10 de la carta de pago.

Factura n.º NUM002, de 30.01.2019, de MM VIGO, por importe de 5,84 euros (Vid. Documento n.º 24.17 adjunto de la contestación a la demanda; pág. 10 de la carta de pago.

12. Lo cierto es que la demandada no alegó el pago de estas facturas en su contestación a la demanda, alegación que tampoco consta que introdujera su perito en su informe. Por lo tanto, conforme lo previsto en el art. 456.1 LEC, no puede ser alegado por primera vez en la segunda instancia, sin haber dado oportunidad a la actora a contradecir esa afirmación y en su caso a practicar prueba sobre el pago.

13. En consecuencia, debemos considerar impagadas las facturas reclamadas por el importe de 258.610,80 euros, aunque la sentencia reduce dicha suma a la cantidad de 250.000 euros, pronunciamiento que solo ha sido impugnado por la demandada, lo que nos lleva a mantenerlo en sus propios términos.

(c) Hacer cargos no justificados

14. En tercer lugar, la actora sostiene que la demandada, en aplicación de la cláusula 5ª de las Condiciones Generales Financieras, anexo 3 del Contrato marco, ha incluido en sus cartas de pago cargos con lo que la actora no está conforme por importe de 737.949,91 euros. Dichos cargos, en virtud de aquella cláusula se abonaron directamente en las cartas de pago de MM a Vivanco, por lo que esta última no ha tenido la oportunidad de mostrar su disconformidad.

15. Los cargos injustificados se identifican en el documento núm. 70 acompañado a la demanda y su falta de justificación ha sido comprobada por el perito Sr. Baltasar, pericial aportada por la actora con su demanda.

16. En su contestación respecto de este incumplimiento la demandada se limitó a alegar dos facultades que le reconocía el contrato marco, la primera, la facultad de compensación y, la segunda, la facultad de retención.

17. Respecto de la primera alega (párrafo 352 de la contestación a la demanda) que: " En relación con la facultad de compensación (recogida contractualmente), VIVANCO nunca ejerció, en tiempo y forma, la facultad de objeción plasmada en la Condición General Financiera Sexta del Contrato Marco respecto de las cartas de pago remitidas por Grupo Media Markt y comprensivas de la facturas abonadas así como del conjunto de cargos compensados en cada una de las sociedades del Grupo Media Markt, por lo que las citadas cartas de pago debe ser entendida como aceptada en todos sus términos".

18. Respecto de la segunda alega (párrafo 352 de la contestación a la demanda) que " Grupo Media Markt ha procedido a retener ("para poder hacer frente a los cargos pendientes y a eventuales reclamaciones por parte de compradores de las cuales haya de responder según la legislación aplicable y en especial, en materia de garantías y de defensa y protección de los consumidores y usuarios") el importe restante pendiente de pago".

19. Por lo tanto, los únicos motivos de oposición que realizó MM en su contestación a la demanda respecto de la reclamación de cargos injustificados son esos dos motivos.

20. La cláusula sexta de las citadas condiciones financieras, anexo tercero del Contrato Marco, decía que:

"SEXTA: CARTA DE PAGO. OBJECIONES

La sociedad MEDIA MARKT SATURN ADMINISTRACION ESPAÑA, S.A.U. emitirá una carta de pago en el momento de realización del mismo. Dicho documento contendrá toda la relación de facturas abonadas así como el conjunto de cargos compensados en cada una de las sociedades del GRUPO MEDIA SATURN resultando un saldo global y único equivalente al pago realizado. La carta de pago será remitida por correo electrónico a la/s dirección/es facilitadas por EL SUMINISTRADOR.

Recibida la carta de pago, EL SUMINISTRADOR dispondrá de un plazo de seis semanas desde su recepción para la comprobación del pago recibido. Transcurrido dicho plazo sin haber recibido por parte del SUMINISTRADOR objeción respecto a la carta de pago, ésta se entenderá aceptada en todos sus términos. En cualquier caso, si el SUMINISTRADOR presentare alguna objeción, ésta deberá precisar con exactitud el extremo de desacuerdo y probar el motivo de su objeción"

21. La demandada y su perito el Sr. Severino descartan todas las reclamaciones de la actora correspondiente a este apartado remitiéndose genéricamente al procedimiento previsto para impugnar los cargos. Ni la demandada ni su perito Sr. Severino precisan los motivos por los que descartan las reclamaciones de la actora por cada uno de los cargos que esta considera indebidos. Aun reconociendo que en la última conciliación aprobada por las partes de fecha 22 de agosto de 2018 había cargos controvertidos por importe de 392.923,2 euros, incorporados a su anexo II, la demandada responde a esta pretensión con meras generalidades.

21. El procedimiento previsto en el contrato para la impugnación de los cargos, no puede excluir la impugnación judicial de estos en caso de conflicto, como ha ocurrido en este caso, ya que sencillamente no prevé un sistema alternativo de solución de conflictos.

22. La demandada y su perito sostienen que para reclamar contra los cargos incluidos en las cartas de pago la actora debería haber acreditado que reclamó contra dichos cargos a las seis semanas de haber recibido la carta de pago y haber justificado el motivo de su impugnación.

23. Es evidente, como dice el art. 1256 CC , que el cumplimiento de un contrato no puede quedar al albur de una de las partes. Por lo tanto, MM no podía ser juez y parte de las reclamaciones que Vivanco o cualquier otro proveedor hiciera contra los cargos de MM, mediante los cuales compensaba parcialmente sus deudas. Hay que entender que dicho procedimiento solo será aplicable si no existe conflicto sobre los cargos, es decir, un procedimiento para resolver extrajudicialmente las desavenencias que existieran a través de las conciliaciones a las que nos hemos referido. Ahora bien, cuando el conflicto se judicializa, si MM quería oponer los créditos que tuviera contra Vivanco para compensarlos con los créditos de Vivanco, para reducir el importe de sus deudas, debería haber acreditado dichos créditos, llámense cargos o abonos. Pues bien, la demandada no hizo nada de eso, se limitó a afirmar genéricamente que la reclamación estaba indebidamente justificada por los motivos expuestos.

24. La demandada alega en su contestación y en su recurso un supuesto derecho de retención, previsto en la cláusula quinta de las condiciones generales financieras (anexo 3 del contrato Marco) antes trascrito, sin mayores precisiones para justificarlo, por lo que no podemos relacionar este derecho con las reclamaciones de la actora.

25. En relación a esta cuestión, la apelante incluye en su recurso alegaciones que no había hecho en primera instancia. En primer lugar, que parte de los cargos impugnados son anteriores al 31 de diciembre de 2017, supuestamente transaccionados en la última conciliación de saldos. En segundo lugar, la falta de legitimación de la actora para reclamar el reintegro de ciertos cargos por haber cedido sus créditos a Bankia en el contrato de factoring al que nos hemos referido anteriormente. Como ya hemos dicho, la apelante no puede introducir cuestiones nuevas en su recurso, conforme lo previsto en el art. 456.1 LEC .

26. Todo ellos, nos lleva estimar que la demandada debe igualmente abonar los cargos compensados indebidamente en las cartas de pago por el importe reclamado de 737.949,91 euros.

(d) Devolución masiva de productos

27. En cuarto lugar, la actora alegó que la demandada incumplió el contrato tratando de hacer devoluciones masivas de productos de Vivanco. Este tema ya ha sido objeto de análisis al analizar el presunto incumplimiento de Vivanco, ya que MM sostiene que Vivanco incumplió frontalmente su obligación de aceptar las devoluciones de producto sin rotación durante de tres meses.

28. La conclusión ha sido que la devolución de productos obedecía más a una estrategia de MM para deshacerse lo antes posible del stock de productos de Vivanco y sustituirlo por productos de su nuevo proveedor preferente Hama, que a un inexistente incumplimiento por parte de Vivanco. Así se desprende con claridad de los dos correos electrónicos que la central envió a todas las tiendas MM, dándoles instrucciones sobre los productos de Vivanco en stock y que por azar fueron recibidos por Vivanco.

29. En el primero de dichos correos, de fecha 3 de diciembre de 2019, la Central de MM informa a las tiendas de decisiones del Grupo en relación a Vivanco:

"Buenas tardes a todos.

Os actualizamos próximos pasos sobre la situación con Vivanco.

Desde hoy, el surtido de Vivanco se reduce de 243 referencias a 126, en los departamentos 26 y 30.

Desactivamos la Flag ARX (llenado mínimo marcado por tienda) y pasamos a hacer las reposiciones en lo que queda de mes según venta con relex.

La flag para que podáis revisar el surtido que queda activo es la de proveedor VIV (adjuntamos un Excel resumen de como queda el surtido por fdp y dos pestañas con el detalle de lo que queda y lo que sale, que pasa a ser EOL - end of life - )

El plan es iniciar la transición de las tiendas Vivanco a Hama en Enero. Por este motivo reducimos a lo mínimo esencial (80% de la venta) el surtido de Vivanco. Si alguna tienda tiene alguna necesidad realmente especial (por espacio o impacto en venta) que nos lo comunique y lo trabajamos.

Tened en cuenta que el plan, como comentaba, es llegar lo mas bajos de stock a Enero, pq en ese momento ya no habrá mas reposiciones.

Debido a la sensibilidad del tema, os pedimos que no reenviéis este email , y que trasladéis la información a las personas de vuestros equipos que deban estar informados, pero con confidencialidad. Del mismo modo, cualquier comunicación que os llegue por parte del proveedor, hacédnosla llegar a Saturnino y a mí, sin mencionar el contenido de este mail, por favor. Es muy importante.

Estamos a vuestra disposición si teneis alguna duda

Gracias

Valeriano.

Compras"

30. En el segundo de dichos correos, fechado el 29 de diciembre de 2019, la Central de MM instruye a las tiendas como sigue:

"Buenos días a todos,

A continuación os explicamos los siguientes pasos para los cambios de tienda Vivanco a Hama.

El dia 1 de Enero, detenemos relex con el proveedor Vivanco, por lo que ya no se podrán hacer mas pedidos, como ya os habíamos explicado. Los pedidos en curso se van a respetar con el objetivo de cubrir las ventas previstas para las dos primeras semanas de Enero.

A partir del 1 de Enero, pondremos todo el surtido de Vivanco en EOL (End Of Life) a nivel de flag.

Este es el roadmap previsto de cambios de tiendas:

Hama siempre se comunicará con la tienda con una semana de antelación para preparar el cambio.

Algunos temas importantes:

En la planificación de estos cambios debemos tener en cuenta que una de las prioridades es dar la mayor salida posible al stock de Vivanco, ya que no tendremos colaboración de ellos para liquidar dicho stock. Por eso es importante encontrar una ubicación en lineal lo mas adecuada posible. Sabemos que durante una temporada, esto provocará que el lineal comparta referencias de Hama y de Vivanco, algo que no es lo ideal pero no se puede evitar. Los equipos de Hama están al corriente de la situación, y cuando hagan la visita para realizar el cambio, planificaran la propuesta de implantación teniendo en cuenta que se debe dejar un espacio para liquidar el stock de Vivanco

Vamos a trabajar en una solución " a la carta" para cada tienda. Esto significa que para evitar duplicidades de stock, siempre vamos a ver la situación de stock de Vivanco en cada tienda y decidir que referencias de Hama se demoran hasta que el stock de Vivanco haya bajado.

Podremos tener una foto mas precisa a termino de campaña, aunque en la actualidad tenemos 389.000 euros a nivel nacional de Vivanco, lo cual, a priori no es un problema grande.

Puede suceder que durante este cambio, alguna de las tiendas cuya planificación esta prevista para Febrero, venda el stock de Vivanco y necesite reposición. En estos casos, estas tiendas tendrán reposición de productos Hama, y para ello os pasaremos las referencias "espejo" de hama y activaremos la flag de marca para poder procesar estos pedidos.

Es importante que durante esta transición nos comuniquéis vuestras necesidades o aquellas incidencias que salgan, para poder dar una solución. Por favor, compartid esta información con las personas de vuestros equipos que puedan estar interesadas.

Gracias y saludos

Valeriano.

Compras"

(e) No se ejecutan los consumos mínimos pactados en los acuerdos de exclusiva o singulares.

31. Por último, la actora sostiene que la demandada no cumplió con los consumos mínimos pactados en los contratos singulares o de exclusiva pactados entre Vivanco y las Tiendas de MM.

32. MM sostiene en su contestación que las tiendas, al suscribir los acuerdos singulares o de exclusiva no se comprometían a adquirir un importe mínimo de productos de Vivanco. Entiende que, como dice la propia actora en su demanda, lo único que fijaba ese consumo mínimo era el periodo temporal de vigencia de la exclusividad.

33. MM en su contestación hace referencia al apartado 91 de la demanda en la que se dice lo siguiente:

"No obstante, todos los Acuerdos de exclusividad tenían algo en común, que era que su periodo de vigencia no se pactaba con referencia a un tiempo determinado, sino a alcanzar unos consumos mínimos determinados. Ello se pactaba con una fórmula similar a la siguiente: " La duración del presente contrato se establece para el consumo de 250.000 € a partir del 1 de octubre de 2016 y hasta la consecución del mismo"".

34. Esa interpretación no tiene el más mínimo fundamento, ya que de los términos de la cláusula "tipo" suscrita por las partes en sus acuerdos singulares, resulta que la tienda que suscribía el contrato se obligaba adquirir un importe mínimo de productos suministrados por Vivanco, una vez adquirido dicho mínimo el derecho de exclusiva, en los términos que venía descrito, expiraba.

35. Tan es así, que en la comunicación de 13 de enero de 2019 expresamente se hace referencia a esa obligación de consumo mínimo al que está vinculado el derecho de exclusiva. Dicho burofax comienza diciendo que:

36. Determinada la existencia de la obligación de realizar, cuando se hubiera pactado, un consumo mínimo, no se discute que MM incumplió dicha obligación. La demandada sostiene que su incumplimiento obedeció al incumplimiento previo de Vivanco, pero ya hemos descartado dicho incumplimiento. El siguiente punto objeto de discusión es el importe de los consumos mínimos no ejecutados y el lucro cesante derivado de dicho incumplimiento. Para el perito de la actora, Sr. Baltasar, la indemnización debería de ser de 2.475.958,80 euros, cifra que ha acogido la sentencia, mientras que para los peritos de la demandada dicha suma debería reducirse a la cantidad de 1.875.987 euros.

37. El perito Sr. Baltasar fijó los consumos no ejecutados en 8.832.780,90 euros, mientras que los peritos de MM reducen esa cifra a 6.692.429 euros, la diferencia deriva, sustancialmente, de haber incluido en la primera consumos mínimos que no se habían pactado con las tiendas, pero que el perito Sr. Baltasar deduce de las aportaciones hechas por Vivanco en colaboración con las tiendas. Por ejemplo, en las tiendas de La Maquinista-Bcn, en el acuerdo singular no se había pactado un consumo mínimo, y Esplugues- Bcn, no se había firmado ningún contrato de exclusiva. La actora en la oposición al recurso no explica con el detalle necesario para poder comprobarlo, los motivos contractuales por los cuales las aportaciones realizadas por Vivanco a la tienda en virtud del acuerdo marco y no de acuerdos singulares, daban lugar a un consumo mínimo proporcional. Por lo tanto, hemos de aceptar la cifra de los peritos de MM. Por lo que hemos de partir de que los consumos mínimos no ejecutados, que la demandada se había comprometido a salvaguardar, eran de 6.692.429 euros, lo que no llevara a reducir el lucro cesante a la suma de 1.875.987 euros.

38. En consecuencia, el reparto de dicha responsabilidad entre las tiendas, tal y como ha sido solicitado por la actora, ha de distribuirse en función de los consumos mínimos fijados para cada tienda por los peritos de MM.

OCTAVO. - La explotación de situación de dependencia.

1. Vivanco sostiene que los incumplimientos denunciados por parte de MM suponen una explotación de la situación de dependencia económica en la que se encontraba Vivanco.

2. El art. 16.2 LCD establece que " Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares".

3. Vivanco sostiene que se encontraba en su situación económica de dependencia de MM cuando esta compañía decidió elegir a Hama como proveedor preferente y poner fin a los acuerdos singulares de exclusiva que unían a Vivanco con ciertas tiendas del grupo, incumpliendo sustancialmente las obligaciones que tenía, a pesar de que formalmente se había comprometido a respetarlas hasta poner fin a los consumos mínimos pactados y, en todo caso, hasta 30 de junio de 2021.

4. La actora sostiene que, en enero del 2020, cuando recibió la comunicación de MM, estaba en una situación de dependencia económica de MM, situación que es negada por la demandada.

5. Ello nos obliga, en primer término, a determinar cuál es el mercado de producto y geográfico de referencia donde podamos analizar la posición de Vivanco y de MM.

6. El mercado de producto es el de los accesorios de electrónica de consumo, informática, telefonía y telecomunicaciones en general en todo el territorio español, en el que Vivanco es suministrador al por mayor a compañías, como MM, que venden a los consumidores de productos de electrónica.

7. En dicho mercado participan proveedores al por mayor, como Vivanco o Hama, y los distribuidores a los consumidores finales, como MM.

8. La actora sostiene que el " Grupo MM, como es un hecho notorio, es el distribuidor de referencia en este sector, no sólo a nivel estatal, sino en todo el continente europeo". Esa afirmación carece del más mínimo sustento probatorio. Desde luego no es un hecho notorio que MM sea el distribuidor de "referencia", aunque indudablemente si lo es que es un distribuidor importante. El informe pericial del Sr. Baltasar no analiza cuál es realmente la posición de MM en el mercado minorista de productos electrónicos. Es cierto que en su apartado 117 cita un informe de la Dirección de Competencia de la CNMC, elaborado en el Expediente DIRECCION000 Media Markt Saturn/Activos Worten, en el que se dan dos datos importantes:

Primero que: " El sector de la venta minorista de productos electrónicos de consumo en España está compuesto por un gran número de tiendas y puntos de venta gestionados por empresas de muy diversa naturaleza: tiendas especializadas, ya sea operativas a nivel (multi)nacional (como Media Markt, Worten, Amazon, Apple, Euronics, Expert, Tiendas Activa o FNAC) o a nivel regional (como Electrodomésticos Bombay -en Ciudad Real- o Electrodomésticos Kyoto y Calbet -en Catalunya-); grandes almacenes, hipermercados o supermercados con una sección dedicada a estos productos (Alcampo, Carrefour, El Corte Inglés o Eroski, entre otros); fabricantes que también están activos en el mercado minorista (como Apple, Samsung, Huawei); y por último, pero no menos importante, los actores locales".

Segundo que: " La Notificante carece de información sobre el tamaño de este mercado (abastecimiento de productos electrónicos). Sin embargo, considera que este mercado está intrínsecamente relacionado con el mercado de venta minorista para los productos afectados, ya que, lo que se adquiere en el mercado de abastecimiento es lo que posteriormente se venderá en el mercado minorista (ninguna de las Partes es a la vez fabricante de los productos que venden, únicamente distribuidores, como la mayoría de sus competidores).Sobre esta premisa y, en ausencia de información, la cuota de este mercado a nivel nacional para los años 2017 a 2019 es considerada semejante a la del mercado minorista".

9. Según dicho informe, en el mercado minorista de referencia, se asigna a MM una cuota de mercado que va del 10% al 20%, en todo caso superior al 15% (apartado 70 del informe). Por lo tanto, el informe ni se plantea que MM tenga en dicho mercado una posición de dominio. Pues bien, si no tiene posición de dominio en el mercado minorista, no la puede tener en mayorista (aguas arriba), por la relación que hay entre uno y otro mercado.

10. Ahora bien, para incurrir en el ilícito previsto en el art. 16.2 LC no es necesario que el demandado se encuentre en posición de dominio en el mercado de referencia. El TS en su sentencia núm. 75/2012. 29 de febrero (ECLI:ES:TS:2012:1580) aclara que:

" El tipo descrito en el apartado 2 del artículo 16 de la Ley 3/1991 se inspira en criterios que son propios de los sistemas antitrust. Sin embargo, su comisión no requiere que los efectos del acto desleal alcancen una especial gravedad o trascendencia sobre el funcionamiento del mercado - lo que exige el artículo 5 de la Ley 15/2007, de 3 de julio -. Basta con que se demuestre el comportamiento abusivo de un participante en aquel en su relación con otro que se halle en situación de dependencia económica y carezca de alternativas semejantes".

12. Añadiendo que:

" Con la finalidad de que el funcionamiento del sistema concurrencial, que se quiere regido por la eficiencia de las propias prestaciones, no resulte influido por la interferencia de imposiciones derivadas de una desigualdad de posiciones que resulte excesiva a aquel fin, el artículo 16, apartado 2, de la Ley 3/1991, de 10 de enero , tipifica como ilícita una conducta que presupone, en el lado activo, la explotación de una posición de dominio - en el sentido que se dirá - y, en el pasivo, una situación de dependencia económica en la que se encuentre quien carece de alternativas equivalentes para ejercer su actividad. Se considera que deteriora el funcionamiento concurrencial del mercado la obtención por un operador de ventajas que no lograría si no fuera por la falta de posibilidades de elección que ha de soportar quien se encuentra en una correlativa posición de dependencia ".

13. Para incurrir en este ilícito, es presupuesto necesario que el agente (la empresa que tiene una posición de dominio relativa), tenga una posición de superioridad respecto de las empresas dependientes. Es imprescindible que el dominado se halle en situación de dependencia económica, situación en la que se encuentra el proveedor que no tiene alternativa semejante en el mercado de referencia. En nuestro caso, el proveedor estará en una situación de dependencia si no puede ofrecer sus productos a otros distribuidores minoristas que tengan una capacidad de compra equivalente a MM.

14. Al igual que sucede con la posición de dominio, la Ley no prohíbe que una empresa tenga una situación de dominio relativa o superioridad frente a otra, lo que prohíbe es que abuse de esa posición y perjudique así la capacidad competitiva de su dependiente.

15. En el presente caso, conforme al informe pericial del Sr. Baltasar, en el periodo del 2014 al 2020, MM supuso más del 50% de los ingresos netos de Vivanco, concretamente el 53,2%. Así de una media de ingresos netos anuales 6.890.428,1 euros en dicho periodo, 3.583.364,8 euros correspondían a suministros MM.

16. En esas condiciones Vivanco no tenía un cliente alternativo real a MM, puesto que el mercado de referencia estaba fuertemente atomizado. Según el informe de la CNMC solo El Corte Inglés tendría una cuota en el mercado minorita similar a la de MM, que sitúa en un rango que va del 10% al 20%. La alternativa tiene que presentarse como algo real en el momento en el que se produce el abuso. Por lo tanto, podemos concluir que Vivanco se encontraba en el periodo analizado 2017 a 2021, en una situación de dependencia económica respecto de MM porque no tenía una alternativa real equivalente, por varios motivos, primero, por el importe que facturaba a MM después de más de veinte años de relación, segundo, por las fuertes inversiones que había hecho en MM mediante aportaciones y personal (merchands) en las tiendas de MM, y, tercero, por la atomización del mercado.

17. El comportamiento que resulta abusivo es el descrito como incumplimientos de MM: (a) No firmar las conciliaciones; (b) No pagar las facturas vencidas; (c) Hacer cargos no justificados, (d) Devolución masiva de productos (e) No ejecutar los consumos mínimos pactados en los acuerdos de exclusiva o singulares. En definitiva, el incumplimiento esencial de sus obligaciones contractuales por parte de MM solo se explica por su posición de dominio, ningún otro proveedor soportaría el impago de facturas, la negativa a conciliar los saldos pendientes, la devolución masiva de productos o el incumplimiento de las compras mínimas pactadas si no fuera por esa situación de dependencia. MM sabía que tenía el suministro de los accesorios electrónicos asegurado mediante su contrato con Hama y decidió deshacerse de su competidor los más rápidamente posible, como ponen claramente de manifiesto los correos de diciembre de 2020.

18. Esos incumplimientos por parte de MM redujeron la capacidad competitiva de Vivanco, que vio mermada su facturación en un 50%, sin realmente el tiempo necesario para buscar alternativas. Es indudable que MM tenía derecho a poner fin a la relación contractual con MM y concertar con Hama un nuevo contrato de suministro, pero lo que no podía hacer es incumplir frontalmente su contrato y no dar a Vivanco tiempo para buscar alternativas que redujeran el impacto que tendría en ella la decisión comercial de MM. En resumen, MM decidió incumplir su contrato en enero del 2020, en contra de lo que había anunciado, prevaliéndose de su posición de superioridad en la relación con Vivanco y, por ello, infringiendo lo dispuesto en el art. 16.2 LCD.

NOVENO. Daños y perjuicios.

1. La actora reclama una indemnización por los daños y perjuicios causados. En primer lugar, por incumplimiento del contrato, reclama, el importe de las facturas impagadas con sus intereses moratorios. En segundo lugar, el importe de los cargos efectuados indebidamente por MM, En tercer lugar, el lucro cesante por los consumos mínimos dejados de ejecutar. En cuarto lugar, una indemnización por haber resuelto de manera abusiva la relación contractual, que incluye el beneficio dejado de obtener si se hubiera resuelto el contrato con el preaviso adecuado y, segundo, el importe de las indemnizaciones de los trabajadores despedidos como consecuencia de la resolución del contrato.

2. La actora reclama la suma de 258.610,80 euros por facturas impagadas, 737.949,90 euros por cargos injustificados y 2.475.958,80 euros por lucro cesante derivado del incumplimiento de las compras mínimas pactadas. Hemos aceptado las reclamaciones por las facturas impagadas, reduciendo su importe a la cantidad reconocida en sentencia de 250.000 euros, por cargos injustificados por importe 737.949,90 euros y por lucro cesante por importe de 1.875.987 euros, a cuyo pago han de ser condenadas las demandadas, en los términos de la demanda, por incumplimiento del contrato.

3. Por último, nos queda por analizar la indemnización reclamada por el abuso de posición de dependencia económica. La actora, sobre la base del informe pericial del Sr. Baltasar, fija dicho importe en función del tiempo que habría necesitado Vivanco para buscar una alternativa y la pérdida económica que sufrirá por la resolución abusiva del contrato. El perito establece tres escenarios en función del tiempo necesario para la recuperación de Vivanco entre 1 y 3 años:

4. La sentencia considera que el tiempo que MM debió de dar a Vivanco para que buscara una alternativa económica es de dos años, por lo que fija la indemnización de 3.225.263,7 euros.

5. Como hemos explicado, MM decidió deshacerse de su antiguo proveedor lo más rápidamente posible, y a pesar de que formalmente había previsto un plazo de año y medio para resolver sus relaciones contractuales, de enero del 2020 a junio del 2021, lo cierto es que desde un inicio incumplió sus obligaciones, como hemos explicado.

6. Hemos reconocido a Vivanco una indemnización por lucro cesante derivado del incumplimiento de los consumos mínimos pactados de 1.875.987 euros, tal y como hemos explicado. Si MM hubiera cumplido con sus obligaciones la relación se hubiera prolongado como máxima hasta junio del 2021, lo que hubiera permitido a Vivanco buscar alternativas a la pérdida de su cliente principal. Es cierto que MM no cumplió sus obligaciones, por lo que Vivanco no tuvo tiempo necesario para buscar alternativas, pero conceder a Vivanco un plazo de dos años más lo consideramos excesivo. Estimamos que la indemnización por este concepto no puede superar el año y por lo tanto reducir la indemnización a la suma de 1.612.631 euros.

7. Esa suma incluye igualmente las indemnizaciones que Vivanco tuvo que pagar a los trabajadores que destinaba al cumplimiento de sus contratos de exclusiva, ya que Vivanco tendría que haber pagado la indemnización de todas formas, aunque se le hubiera dado un plazo razonable para buscar alternativas.

8. Todo ello nos lleva a estimar parcialmente el recurso y revocar parcialmente la sentencia para reducir la indemnización en las sumas correspondientes.

DÉCIMO. Costas.

1. Procede confirmar la condena en constas de primera instancia, ya que la demanda se ha estimado sustancialmente en relación con la posición de ambas partes. Es cierto que se ha reducido la indemnización, pero la demandada pretende la desestimación integra de la demanda, por lo que si ponemos en relación ambas posiciones podemos decir que se ha estimado sustancialmente la demanda.

2. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.