Sentencia Civil 63/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 1233/2021 de 31 de enero del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte del demandado D. Aureliano, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda frente a él formulada presentada por D. Balbino.

La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad del testamento otorgado por Dª Eufrasia (madre de las partes en el presente procedimiento y fallecida el 19.05.2019) el 15.12.2017 ante el notario de Sant Adrià del Besós, D. Víctor Mateu Prades, protocolo nº 1.563, por falta de capacidad de la otorgante, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración al entender el demandante que estaba afectada por un DIRECCION000 que supuso que sus facultades psíquicas hubieran disminuido de manera notable, así como la merma de su consciencia de un modo importante a efectos de otorgar un negocio jurídico de tal trascendencia. Como consecuencia de ello se interesa que se declare válido y subsistente el testamento anteriormente otorgado por la Sra. Eufrasia con fecha 20.10.2015 ante el notario de Barcelona D. Jaime Calvo Francia, protocolo nº 1.736, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

D. Aureliano contestó y se opuso alegando que no existe una prueba suficiente que destruya la eficacia probatoria del juicio de capacidad verificado por el notario ante quien se otorgó el testamento de 15.12.2017 cuya finalidad era tratar por igual a los dos hijos de la testadora (como se había hecho en un testamento previo a los dos aquí considerados de 4.11.1996) dejando sin efecto el testamento anterior en el que se había beneficiado al demandante a quien se había prelegado una vivienda, mientras que al demandado solamente se le había prelegado un local.

La sentencia es estimatoria de la demanda al considerar tras un detallado análisis de toda la prueba practicada (documental, testifical de la Dra. Dª Miriam, testifical-pericial de Dª Montserrat y pericial judicial de D. Landelino - no se considera procedente en la sentencia valorar la pericial de D. Leoncio por entender que se fundamenta en juicios de valor morales) que se había acreditado suficientemente la falta de capacidad para testar de Dª Eufrasia el día del otorgamiento del testamento (15.12.2017). Todo ello con los efectos interesados en la demanda.

El demandado D. Aureliano formula recurso de apelación frente a la sentencia, detallando la valoración de prueba que estima no se ha efectuado en forma correcta y que a su juicio no desvirtúa el juicio de capacidad verificado por el notario ante quien se otorgó el testamento (y la necesidad de asimismo incluir en la misma la pericial de D. Leoncio respecto de la que considera que la sentencia no ha interpretado correctamente lo expuesto por el perito). En base a ello considera que la misma se debe dejar sin efecto desestimando la demanda presentada.

D. Balbino se opone al recurso entendiendo que es correcto el razonamiento de la sentencia y la valoración que en ella se contiene, detallando la prueba practicada que corrobora la conclusión de no tener Dª Eufrasia capacidad para testar el día del otorgamiento del testamento (15.12.2017).

SEGUNDO.- Capacidad de la testadora: marco normativo

La cuestión que se plantea en el recurso de apelación viene referida a la pretensión ejercitada por el demandado/apelante referente a entender que se deje sin efecto la sentencia en su momento dictada pues a su juicio la testadora (madre de demandante y demandado) sí contaba con capacidad para otorgar el testamento de 15.12.2017, no habiéndose desvirtuado el juicio de capacidad que hizo el notario ante quien se otorgó.

De cara a la resolución de lo planteado, se estima necesario hacer un análisis jurídico de la cuestión objeto del recurso, ya que el mismo es el que permite conocer el marco de estudio de la prueba practicada.

A tal efecto, se parte del art 422-1 CCCat. que es el precepto que regula la nulidad del testamento al indicar:

Artículo 422-1. Nulidad del testamento.

1. Es nulo el testamento que no corresponde a ninguno de los tipos establecidos por el artículo 421-5, así como el otorgado sin cumplir los requisitos legales de capacidad y de forma y el otorgado con engaño, violencia o intimidación grave.

En cuanto a la regulación específica de la capacidad para testar se contiene en los arts. 421-3 y 421-4 CCCat. según los que:

Artículo 421-3. Presunción de capacidad.

Pueden testar todas las personas que, de acuerdo con la ley, no sean incapaces para hacerlo.

Artículo 421-4. Incapacitado para testar.

Son incapaces para testar los menores de catorce años y quienes no tienen capacidad natural en el momento del otorgamiento.

Estas normas establecen por ello una presunción "iuris tantum" de capacidad del testador, lo cual supone que se debe partir de la existencia de la misma y la concurrencia de una incapacidad es necesario que sea acreditada, correspondiendo la carga de la prueba a quien la alega.

En lo que respecta a la capacidad exigible, se emplea el término "capacidad natural" que cabe entender como aquella que posee una persona para gobernarse por sí misma tomando en plena conciencia las decisiones que le afectan. Aplicado al acto testamentario ello comporta la posibilidad de estar en situación de comprender y querer el mismo y lo que en él se establece.

De hecho, se ha llegado a precisar por la jurisprudencia que incluso la valoración de la capacidad natural concurrente en cada caso puede depender del tipo de acto de que se trate, ya que no es lo mismo la que se requiere en los casos en los que el negocio jurídico reviste bastante complejidad (una sucesión llena de legados, sustituciones, designación de albaceas, instituciones condicionales de heredero) que aquellos otros en los que el mismo sea muy sencillo (como designar uno o varios herederos en sus bienes).

La causa de la pérdida de esta capacidad natural es, partiendo del art 200 CC (en la redacción vigente al tiempo del testamento objeto de las presentes actuaciones), la concurrencia de enfermedades o deficiencias persistentes de carácter psíquico de las que deriva una pérdida de la capacidad volitiva de la persona. Operan en aquellos casos en los que existe una resolución judicial de incapacitación (en la que se haya privado de la capacidad de testar así indicándolo como prevé el art 760 LEC), si bien la norma que aquí se analiza no exige de la existencia de esta resolución. Ello comporta que puede haber personas no incapacitadas judicialmente (por las circunstancias que fueren) que sin embargo no gocen de capacidad natural, motivo por el que no podrán otorgar testamento, salvo que se den los requisitos y condiciones que fija el art 421-9 CCCat. Ello hace que sea especialmente importante la labor del notario quien, en aquellos casos en los que no haya sentencia de incapacitación y partiendo de la presunción de capacidad, puede constatar que la misma puede no darse, acudiendo en tal caso a los facultativos que fija el art 421-9.

Al juicio de capacidad que lleva a cabo el notario se refiere el art. 421-7 CCat. según el que:

Artículo 421-7. Identificación y juicio de capacidad del testador.

El notario debe identificar al testador y debe apreciar su capacidad legal en la forma y por los medios establecidos por la legislación notarial.

De esta norma deriva que es al notario a quien corresponde verificar el juicio de capacidad, estando facultado en caso de duda, para pedir la intervención de los facultativos previstos en el art. 421-9 CCCat. a fin de que por los mismos (como expertos) se certifique que el testador posee en el momento de otorgar el testamento la suficiente capacidad y lucidez.

Es por ello que el juicio de capacidad hecho por el notario puede ser objeto de impugnación, si bien es a la parte que sostuviere la incapacidad del testador (y con ello impugnare el testamento) a la que corresponde la carga de la prueba de la incapacidad. De hecho, en la jurisprudencia se ha destacado que la aseveración notarial respecto a la capacidad del otorgante adquiere una especial relevancia de certidumbre y constituye una enérgica presunción "iuris tantum" de aptitud sólo destruible por una evidente prueba en contrario. No se trata, en consecuencia, de que el juicio del notario autorizante constituya una prueba absoluta de capacidad del testador, si bien ello exige que quien sostiene lo contrario lleve a cabo una labor probatoria que constate la incapacidad del testador.

Al análisis de la capacidad del otorgante de un acto notarial (y entre ellos un testamento), se refiere el art 167 del Decreto de 2 de junio 1944 (Reglamento Notarial) el cual dispone:

Artículo 167.

El Notario, en vista de la naturaleza del acto o contrato y de las prescripciones del Derecho sustantivo en orden a la capacidad de las personas, hará constar que, a su juicio, los otorgantes, en el concepto con que intervienen tienen capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate.

La exposición que se acaba de hacer referente al régimen de la capacidad de la persona testadora ha tenido reflejo en la jurisprudencia de la que cabe citar (como exposición detallada de las cuestiones que se plantean), la STSJ Cataluña 20.05.2019 en la que se establece:

"4. La STSJCat nº 31 de 8 de mayo de 2014 resume la doctrina general de la Sala en el sentido de que la capacidad "... para testar que ha de ser la natural - capacidad de comprender y querer- que la ley presume en los mayores de 14 años a los que el artículo 104 CS permite realizar dicho acto, el artículo 106 CS la confía en los testamentos notariales al juicio del Notario autorizante al indicar que el Notario deberá identificar al testador y apreciar su capacidad legal en la forma y por los medios establecidos en la legislación notarial, en formar similar a la contemplada en el artículo 685 del CC tal como ha sido interpretado por la doctrina del TS (por todas STS, Sala 1ª de 20-3-2013. Tal presunción como ha se repetido anteriormente es iuris tantum por lo que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario."

Ciertamente puede sostenerse, sobre todo en defensa de la seguridad jurídica y de la actuación y responsabilidad del estamento notarial, la conveniencia de actualizar el vigente art. 167 del Reglamento notarial al que se remite el artículo 106 CS y el actual art. 421-7 del CCCat. A diferencia del caso de la identificación del otorgante, el art. 167 RN no ofrece medio o pauta alguna al Notario para verificar la capacidad del otorgante la que confirma el fedatario según su leal saber y entender, lo que le obliga y sobre todo compromete, con un juicio que es exclusivamente propio y personal con el riesgo de que pueda ser combatido posteriormente mediante prueba en contra".

En este mismo sentido se estima de interés reflejar lo expuesto en la SAP Barcelona Sec 19ª 7.04.2022 según la que:

"Esta sensible materia ha sido objeto de significativa preocupación y de antigua definición jurisprudencial que podemos sistematizar, como hace la sentencia 308/2014, de 13 de noviembre, de la Audiencia Provincial de Gerona, en los siguientes términos:

a) La incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos; sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1959.

b) La prueba contraria no basta apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la jurisprudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte; sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1928.

c)Ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1916.

d) Son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad:

1)La edad senil del testador, "... pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso..., ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a esta de un estado de demencia requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho ..."; sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1928.

2) Que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón; sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1928).

3) Tampoco obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos; sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1918.

CUARTO.- El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en su sentencia de 21 de junio 1990, afirma como corolario de la doctrina que venimos exponiendo que:

"...Ajustándose a la idea tradicional del "favor testamenti" toda persona debe reputarse en su cabal juicio en tanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente lo contrario; la aseveración notarial respecto a la capacidad del otorgante, dada la seriedad y prestigio de la institución notarial, adquiere una especial relevancia de certidumbre y constituye una enérgica presunción "iuris tantum" de aptitud sólo destruible por una evidente prueba en contrario; la cuestión referente al estado mental del testador tiene naturaleza de hecho y su apreciación corresponde a la Sala de instancia que valora libremente la prueba pericial sin más pauta que las reglas de la sana crítica; y la prueba pericial no es instrumental aun cuando aparezca reflejada en un instrumento público sin encaje casacional por la vía del núm. 4 art. 1692 LEC ... ".

También la sentencia de 4 de febrero de 2002 alude a que no se trata, en consecuencia, de que el juicio del Notario autorizante constituya una prueba absoluta de capacidad del testador, sino de dar contenido y extensión tanto al art. 106 del Codi de Successions de Catalunya ; coincidente con el 421.7 del CC de Cataluña que hemos reseñado; y el art 167 del Reglamento Notarial, según el cual " el notario, en vista de la naturaleza del acto o contrato y de las prescripciones del Derecho sustantivo en orden a la capacidad de las personas, hará constar que, a su juicio, los otorgantes, en el concepto con que intervienen, tienen capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate ". En consecuencia , nos hallamos ante un juicio de valor con la autoridad de quien lo emite, que cumple función de prima facie de credibilidad, pero que, como es obvio, puede ser destruido por pruebas o evidencias de signo contrario , añadiendo que "... debe partirse siempre de la capacidad del testador (principio de conservación del testamento o favor testamenti), de forma que la regla es la capacidad y la excepción , que, como tal debe ser probada, desplazando con ello la carga probatoria, es la incapacidad ...".

Tras esta exposición, se procede al análisis de la prueba practicada partiendo de la presunción "iuris tantum" de la capacidad de la testadora en base al análisis de la misma llevado a cabo por el notario ante quien se otorgó el testamento, correspondiendo a quien impugna el testamento aportar una evidente prueba en contrario de la carencia de capacidad de la testadora en el momento en que se otorgó el testamento.

TERCERO.- Capacidad de la testadora: prueba.

Una vez expuesto el marco de análisis de la cuestión que se plantea en el recurso de apelación, se procede al análisis de la prueba practicada en relación al testamento impugnado que es el de 15.12.2017 por el que sus dos hijos fueron instituidos como herederos universales de todos los bienes y por partes iguales, quedando sustituidos vulgarmente por sus respectivos descendientes por estirpes.

El previo de 20.10.2015 había establecido un prelegado al demandado del local comercial sito en la CALLE000 número NUM000, de Barcelona y al aquí demandante de la vivienda sita en la PLAZA000 número NUM001 de Barcelona.

Por último, cabe indicar que antes de estos dos testamentos hubo uno anterior de 4.11.1996 otorgado ante el notario de Barcelona D. Diego Dueñas Álvarez nº protocolo 2.104 en el que se instituía herederos a los dos hijos por partes iguales con sustitución para casos de premoriencia o conmoriencia por sus respectivos descendientes

En lo que se refiere a la capacidad de testar de la Sra. Eufrasia en fecha 15.12.2017 se considera idóneo comenzar con un análisis de los informes obrantes en autos con reflejo de lo que en ellos se expone que pudiere relacionarse con tal capacidad.

A tal efecto (y siguiendo un criterio cronológico), lo primero con lo que se cuenta en autos es con la documentación referente a la solicitud de reconocimiento de situación de dependencia y derecho a prestaciones interesada ante el Departament de Treball, Afers Socials i Famílies de la Generalitat de Catalunya que no le fue reconocida (resolución de 11.11.2016).

En la documentación fundamento de la misma no consta ninguna casilla marcada en relación a diagnósticos del sistema neurológico, integrándose con un informe de 19.10.2016 en el que se exponen las circunstancias que se contienen en el baremo de dependencia aprobado por Real Decreto 174/2011, de 11 de febrero, por el que se aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia establecido por la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

Este baremo establece las siguientes claves de valoración:

Dado lo aquí analizado (la capacidad de testar de la Sra. Eufrasia), los aspectos que se estima tienen incidencia son los que impliquen valores N1 o N2 con problemas en dependencia M o A.

En este informe de 19.10.2016 (se estima idóneo reflejarlo a fin de compararlo con el ulterior en el que se solicitó la revisión de la petición de dependencia) resulta que en la comida y bebida todo P1, en la micción/defecación resulta P1 en lo que es manipular ropa y limpiarse y N2 en lo que es acudir a lugar adecuado y adopción de la postura adecuada. En limpieza en todo valoración P1. En otros cuidados corporales, P1 en peinarse, limpiarse la cabeza y los dientes y N1 en cortarse las uñas. Todas las valoraciones P1 en vestirse. En lo que es el mantenimiento de la salud P1 en aplicarse las medidas terapéuticas recomendadas y pedir ayuda en caso de urgencia y N1 en solicitar asistencia terapéutica, evitación de situaciones de riesgo en el domicilio y fuera del domicilio. En transferencias corporales todo P1 salvo N1 cambiar de sentado en una silla a estar de pie. Todo P1 en desplazamientos dentro del hogar. En desplazamientos fuera del hogar todo N1 salvo acceder al exterior (P1). En realización de trabajos domésticos todo N1 salvo preparar comidas (P1). En lo que es la capacidad de toma de decisiones todo se valora como NA. En cuanto a lo que es problemas en dependencia, en todos los que se marcan el N1 se asocia a una F.

De lo que se acaba de exponer no consta la existencia de afectaciones en lo relativo a la capacidad de la Sra. Eufrasia en tal momento.

Tras ello obra en autos el informe del Hospital DIRECCION001 en el que estuvo ingresada Dª Eufrasia entre el 29.07.2017 y el 8.08.2017 (el testamento se otorgó el 15.12.2017).

En él (y en los aspectos que se consideran más directamente relacionados con lo que se plantea en esta causa que es la capacidad para testar), se señala que acudió al hospital (contaba con 91 años) por un síncope. En lo que son los antecedentes patológicos se indica que vivía sola era independiente para las actividades básicas de la vida diaria, contaba con un buen soporte familiar sin padecer deterioro cognitivo conocido. En el diagnóstico consta (en lo que pudiere vincularse con lo aquí analizado) el de delirium hipoactivo que se refiere a síntomas de somnolencia e inactividad.

Este informe en principio no consta exponga la existencia de problemática en lo que es la capacidad de la Sra. Eufrasia que al ser dada de alta ingresó para recuperación funcional en el CSS DIRECCION002 (Centres DIRECCION003) donde estuvo desde el 8.08.2017 hasta el 2.11.2017 (como se viene señalando el testamento se otorgó el 15.12.2017 y se estima idóneo reiterarlo con cada informe a fin de contrastar la fecha del mismo y la situación que expone con la distancia temporal al momento del otorgamiento del testamento).

En el informe del CSS DIRECCION002 en lo que es la situación previa, se indica que no existe deterioro cognitivo filiado (se refleja lo indicado por el hijo que la acompañaba referido a episodios de desorientación y de delirios paranoides si bien esta información se debe tratar con cautela pues fue proporcionada por uno de los hijos, considerando que lo mas idóneo y prudente es estar a lo que consta del desarrollo de la actuación clínica).

En el informe de alta médica del CSS DIRECCION002 elaborado por la Dra. Eva se señala (en lo que son los aspectos que pueden afectar a la capacidad de la Sra. Eufrasia como se viene indicando) que había presentado DIRECCION004, con mejoría tras inicio de tratamiento con Risperidona a dosis bajas. El diagnóstico es el de deterioro cognitivo moderado de predominio fronto-temporoparietal señalándose que había sido valorada por neuropsicóloga del centro.

Este informe neuropsicológico lo elaboró la Dra. Marcelina quien expone que la Sra. Eufrasia era una paciente desorientada en las tres esferas. Con función cognitiva básica moderadamente alterada. Con alteración de la atención focalizada y conservación de la memoria de trabajo. Se expone que la memoria inmediata y las funciones ejecutivas están alteradas, estas últimas en cuando a programación motora, control inhibitorio motor y razonamiento abstracto, si bien se expone que conserva la fluencia fonética. Se indica que está afectada en su capacidad de denominación por confrontación visual con un límite en lo que era la comprensión de órdenes verbales. Igualmente se señala estar afectada de agnosia visual asociativa y apraxia ideomotora bilateral (esto implica una incapacidad de llevar a cabo una tarea aprendida de manera voluntaria cuando se le dan los objetos necesarios).

Este informe del CSS DIRECCION002 se complementó con uno emitido a resultas de las presentes actuaciones el 16.11.2020 por el Dr. D. Eulalio y referente a lo constatado durante el tiempo en que estuvo en tal centro (hasta el 2.11.2017). En el mismo se destaca que la Sra. Eufrasia sufría un deterioro cognitivo con causa de origen aparentemente no reversible, basado en resultados de TAC craneal practicado en julio de 2017 donde se informa de múltiples lesiones hipóxicas de tipo crónico. Con la información disponible se detalla en este informe que se observa: dificultad de manejo económico a través de la exploración de las actividades instrumentales de la vida diaria (AIVD), desorientación temporo- espacial a través del test minimental (MMMSE), la función ejecutiva alterada (abstracción y planificación), objetivado mediante la alteración en el test Frontal Assesment Battery (FAB), dificultad para comprensión de órdenes verbales complejas a través de la alteración del Test Barcelona (TBcn), alteración de la capacidad del lenguaje en forma de anomia, objetivado en el test de Boston abreviado (BNT).

La exposición anterior pone de manifiesto que durante el periodo considerado (8.08.2017 a 2.11.2017) en que estivo en el CSS DIRECCION002 (Centres DIRECCION003) se produjo un deterioro muy significativo de la capacidad de la misma que en tal momento se calificó como deterioro cognitivo moderado de predominio fronto-temporoparietal y afectaciones de bastante trascendencia como se acaba de exponer.

Tras ello (y siguiendo el relato cronológico) obra en autos la información clínica del Centro Sociosanitario DIRECCION005 de 7.12.2017 (fecha muy próxima a la del otorgamiento del testamento que es de 15.12.2017) que se adjuntó a la solicitud de revisión del grado de dependencia.

En este informe se expone la evolución de la Sra. Eufrasia exponiéndose (en lo que son los elementos más directamente vinculados con la capacidad testamentaria) que se trataba de una paciente de 91 años con antecedentes de deterioro cognitivo y DIRECCION006, siendo la orientación diiagnóstica (junto a la de otras cuestiones) la de deterioro cognitivo.

Este informe del Centre DIRECCION005 se ha complementado con otro de 18.11.2020 elaborado por la Dra. Dª Alicia a resultas de las presentes actuaciones en el que se expone que la Sra. Eufrasia estuvo ingresada del 30.11.2017 al 7.12.2017 (hasta 8 días antes de otorgar testamento). En este informe se señala que se complementa el de alta emitido en fecha 7.12.2017 por Dra. Candelaria (en antes transcrito) que se indicaba que ya no trabajaba en el centro. Una vez leído este y revisado historial clínico de la paciente, se expone que cabe inferir que durante el periodo de ingreso y en las semanas previas, la paciente presentaba un deterioro cognitivo probablemente leve-moderado que afectaba a diferentes funciones cognitivas (se expone que no se dispone de informe neuropsicológico detallado). Este deterioro se precisa que presumiblemente estaba agravado por situación clínica de cuadro confusional agudo en contexto de neumonía. El cuadro confusional agudo se detalla que es un proceso en principio clínicamente reversible, aunque se indica de forma específica que cabe suponer que en el momento del ingreso la paciente estaba suficientemente afectada cognitivamente para poder dudar razonablemente de su capacidad de otorgar testamento y conocer las consecuencias de sus actos.

Este informe corrobora el proceso de deterioro cognitivo que había comenzado de forma importante durante el tiempo de estancia de la Sra. Eufrasia en el CSS DIRECCION002 (Centres DIRECCION003) que se desarrolló entre los días 8.08.2017 a 2.11.2017 justo antes de su estancia en el Centre DIRECCION005 entre el 30.11.2017 al 7.12.2017.

Ello se corroboró con las actuaciones llevadas a cabo en la solicitud de revisión de la decisión del grado de dependencia ante el Departament de Treball, Afers Socials i Famílies de la Generalitat de Catalunya y en base a un informe de 21.12.2017 (seis días después del otorgamiento del testamento que es de 15.12.2017).

En él se indica que en cuanto a la valoración en la comida y bebida todo P1 salvo cortar y partir la comida en trozos N1 (afección F), en la micción/defecación resulta P1 en lo que es adopción de la postura adecuada y N1 en todo lo restante (afección A). En limpieza en todo valoración N1 (con afección M y A). En otros cuidados corporales todo N1 (afección M y A). Todas las valoraciones N1 en vestirse (afección A). En lo que es el mantenimiento de la salud N1 en todo salvo en evitación de situaciones de riesgo fuera del domicilio N2 (todo afección M y A). En transferencias corporales todo P1. Todo N1 en desplazamientos dentro del hogar (afección M y A). En desplazamientos fuera del hogar todo N1 salvo acceder al exterior (N2) con afección en todas A. En realización de trabajos domésticos todo N1 (afección A). En lo que es la capacidad de toma de decisiones todo se valora como N1 (afección M) incluyéndose en esta relación decidir sobre la alimentación cotidiana, dirigir los hábitos de higiene personal, planificar los desplazamientos fuera del hogar, decidir sus relaciones interpersonales con personas conocidas, decidir sus relaciones interpersonales con personas desconocidas, gestionar el dinero del presupuesto cotidiano, disponer su tiempo y sus actividades cotidianas, resolver el uso de servicios a disposición del público. Se detalla estaba afectada por un deterioro cognitivo frontotemporal señalándose que era incapaz de tomar decisiones ella sola, desorientada en tiempo y espacio, no se acuerda de los nombres de sus hijos (además de indicar que la entrevista fue dificultosa debido a la hipoacusia severa que presentaba).

Este informe se considera corrobora el proceso de deterioro de la capacidad de la Sra. Eufrasia derivado de la intervención médica inmediatamente anterior con un proceso de afección mental generalizado en todos los ámbitos (en la evaluación anterior no constaba ninguna) lo que implicó que se reconociera en fecha 31.01.2018 un grado de dependencia III que es el máximo previsto en el Real Decreto 174/2011 (obtuvo 76 puntos) Que supone: "- Grado III. Gran dependencia: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal. Se corresponde con una puntuación total en el BVD de 75 a 100 puntos".

Junto a la anterior prueba referente a quienes tuvieron contacto directo con la testadora, se cuenta en autos con la declaración como testigo-perito de la Dra. Miriam, médico de la residencia en la que estaba la causante. Señaló tener 177 personas a las que atender con muchas patologías (con mucho cambio que hace que al año atienda en torno a 300), lo que hace que dijera se movía en su trabajo en la urgencia. Junto a ella indicó que en el centro había un psicólogo. Ello es lo que dijo que no se acordara de la Sra. Eufrasia habiendo revisado su historia clínica. El deterioro indica que a su juicio era moderado parcial. Al ingreso (en noviembre de 2017 procedente de DIRECCION003 donde se ha indicado que estuvo hasta el 2.11.2017) orientada en personas pero no en tiempo y espacio si bien las preguntas que ella hizo eran muy básicas (las más específicas señaló le corresponden al neuropsicólogo), no pudiendo contestar respecto de si tenía o no capacidad para disponer de sus bienes ni pudo ofrecer detalles de su capacidad, si bien dijo que las personas que están en una residencia con el paso del tiempo y al perder sus referencias se deterioran (en este caso entre el ingreso de la Sra. Eufrasia en esta residencia y el otorgamiento del testamento pasó casi un mes y medio - el testamento es de 15.12.2017). La medicación que tomaba señaló que eran antipsicóticos.

La documentación que antes se ha detallado ha sido valorada por los peritos que han intervenido en las presentes actuaciones.

Así en el informe elaborado por Dª Jacinta (Licenciada en Medicina y Cirugía por la UAB) se concluye que dada la evolución clínica de las funciones cognitivas de la Sra. Eufrasia, y tras estudio comparativo de todos los informes realizados por organismos oficiales, y sus fechas correspondientes, se concluye que la misma (a juicio de la perito) no estaba en las condiciones mentales requeridas para realizar una firma testamentaria en la fecha 15.12.2017. En el acto de la vista destacó el escáner craneal hecho en la DIRECCION001 en agosto de que destacó implicaba la objetivación del deterioro que desde ese momento se constató, teniendo afectada (con exposición de la actuación verificada en CSS DIRECCION002 - Centres DIRECCION003 en septiembre de 2017) la zona frontal de su cerebro, justo detrás de los ojos, lo que suponía una afectación directa de su capacidad de decidir y de entender, con alteración del pensamiento abstracto y con afectación emocional, en la comprensión, en la ideación y en el entendimiento. De igual forma analizó el expediente del proceso de reconocimiento de la dependencia cuyo análisis destacó que es muy severo (el referido a la toma de decisiones) señalando que sus valores eran prácticamente los más altos (14,63 siendo el máximo 15). Precisó que en base a ello dudaba mucho que pudiera saber y entender lo que le explicara una persona.

D. Leoncio (Especialista en Medicina Interna y de Empresa) en su informe concluye lo contrario pues indica que de la documentación facilitada por Don Aureliano, hijo de su difunta madre, Doña Eufrasia y, una vez revisada en profundidad la total documentación, se puede determinar que la difunta Eufrasia, presentaba un deterioro cognitivo moderado de predominio fronto-temporo-parietal, si bien ello no excluye (a juicio del perito) que la misma no tuviera la capacidad suficiente para otorgar testamento en el que se ordenaban sus bienes a favor de los dos hijos por partes iguales.

Finalmente se cuenta con el informe elaborado por el perito designado judicialmente Dr. Landelino (grado en medicina, especialista en psiquiatría y en psiquiatría forense) quien concluye que:

1) En la fecha que la ya fallecida Dª Eufrasia efectuó testamento, sufría un deterioro cognitivo moderado, de predominio fronto- temporo-parietal, que merma la capacidad en la toma de decisiones.

2) Existe cierta evidencia científica que apoya la incapacidad del testador. El perito indica que se basa en el análisis exhaustivo de todo el historial clínico (destaca la valoración que se hace seis días después de testar, refiriendo que es incapaz de tomar decisiones por si sola y cuesta comunicarse con ella), que sustenta que en la fecha en que se otorgó testamento, Dª Eufrasia pudiese tener mermadas o anuladas sus facultades cognitivas y volitivas por un proceso neurológico degenerativo en estadio avanzado.

3) A pesar de la conclusión previa que se basa en una prueba de certeza relativa positiva, precisa el perito que se debe considerar desde la óptica médico-legal, que se carece de una prueba evidente y completa, de forma cumplida y convincente y de fuerza inequívoca que Dª Eufrasia no estuviere en su capacidad de obrar y apta para adoptar las decisiones relacionadas con sus propios intereses en la fecha del nuevo testamento.

En el acto de la vista precisó que, desde un punto de vista científico, no podía afirmar tajantemente si, en fecha 15.12.2017 (y teniendo en cuenta la valoración de fecha 21.12.2017) tenía la capacidad de testar, si bien añadió que lo más probable (dijo no había seguridad plena al 100%) es que no tuviese tal capacidad, indicando que no había una documentación médica del día anterior a testar.

Esta prueba pericial constata las diversas conclusiones a las que se llegaron por los peritos y pone de manifiesto la siempre existente dificultad de valoración que ello entraña de cara a determinar si la Sra. Eufrasia era capaz de comprender el día 15.12.2017 que al cambiar su testamento pasaba a dejar a sus dos hijos en plena situación de igualdad (con una situación de comunidad), haciendo a ambos titulares de sus bienes, dejando sin efecto la distribución que dos años antes había hecho en base a la que a su hijo Aureliano legaba el local comercial sito en la CALLE000 número NUM000, de Barcelona y a Balbino la vivienda sita en la PLAZA000 número NUM001 de Barcelona.

La decisión que se acaba de exponer no entraña una dificultad de comprensión importante (no es como si se tratare de la adquisición de un producto financiero complejo), si bien fue mas allá que lo que era un repartir igualitario de los bienes entre sus hijos por igual, ya que llevaba asociado el dejar sin efecto la distribución que de ellos había hecho con anterioridad (un local para uno y una vivienda para otro) lo que comportaba que su patrimonio quedase en un régimen de comunidad y no adjudicando bienes a cada hijo. Además quien la tomaba era una persona que se encontraba en un proceso de deterioro cognitivo que no cabe tildarlo de leve, pues según su estado al salir del Centre DIRECCION005 el 7.12.2017 ya presentaba un deterioro cognitivo que días después al de otorgarse el testamento (en concreto el 21.12.2017) implicaba una afectación mental de la mayor parte de sus actividades y también las decisionales como consta en la información obtenida en el proceso de revisión de la situación de dependencia que además de lo estricto del proceso, se obtiene por profesionales dotados de todas las garantías tanto referentes a su cualificación profesional como de independencia.

Tal afectación sí que cabe entenderla muy importante en base a la prueba practicada por quienes hicieron un análisis detallado de las condiciones de la Sra. Eufrasia que la Dra. Miriam por las condiciones en que trabaja no lo pudo llevar a cabo correspondiendo además como indicó a una labor del neuropsicólogo (basta a tal efecto hacer una remisión al estado de la Sra. Eufrasia el día 21.12.2017, esto es, seis días después de otorgar testamento - ello es lo que ha motivado la necesidad de reflejar en esta sentencia el resultado de tal valoración) estimando que en días previos la misma sería semejante dado el estado en que se encontraba días antes (al salir del Centre DIRECCION005 el 7.12.2017 - se ha estimado por ello también reflejar la información del mismo procedente) constatándose un proceso de deterioro de su situación que se había agravado desde septiembre y octubre de 2017.

Es por ello que, pese a la existencia de una presunción de capacidad ante el juicio verificado por el notario ante quien se otorgó el testamento, en el caso aquí analizado y en base a la prueba que se ha expuesto, se considera que es posible llegar a las mismas conclusiones que detalla la sentencia de instancia referentes a haberse acreditado de forma suficiente que Dª Eufrasia carecía de capacidad para testar el 15.12.2017, lo que comporta que tal sentencia debe verse confirmada y por ello desestimado el recurso de apelación presentado.

CUARTO.- Por imperativo del art.398 LECLegislación citadaLEC art. 398, las costas de la segunda instancia son impuestas al apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación