Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ.
PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.
Don Tomás formuló demanda de juicio verbal de desahucio por precario contra doña Edurne y don Víctor.
Señalaba el actor que es propietario de la finca sita en Alella, DIRECCION000, NUM000. La finca le pertenece a título de prelegado en la herencia de su padre, don Agapito, fallecido en junio de 2017. La finca es una casa de campo con sus construcciones auxiliares y un conjunto de tierras destinadas a la explotación agrícola. Estas ya están ocupadas por el actor. El objeto del procedimiento es recuperar la casa de campo y sus construcciones auxiliares, ocupadas por los demandados sin título y sin pagar renta ni contraprestación alguna. Los demandados han hecho caso omiso de los requerimientos del actor para recuperar la finca, por lo que se ha hecho necesario la interposición de la presente demanda. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que estimando la demanda se declare el desahucio por precario, con expresa condena en costas a los demandados.
Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a los demandados, compareciendo en autos doña Edurne oponiéndose a la demanda, alegando que la vivienda ha sido desde 1996 el domicilio familiar suyo y de su fallecido esposo y sus siete hijos. Los hijos se fueron independizando y los últimos días de vida del Sr. Agapito únicamente vivían con él, los demandados. Fallecido el padre, el actor resultó heredero universal de todos sus bienes y derechos, a excepción de los legados. El actor alcanzó dos acuerdos con sus hermanos para suscribir la aceptación de la herencia sin impugnar el testamento: Que tanto la madre, como el hermano, con graves problemas psíquicos, continuarían viviendo en la vivienda familiar hasta su fallecimiento, sin pagar renta ni merced alguna y para cubrir las necesidades habitacionales de los mismos. Así se estableció un comodato que es título válido para la ocupación. El segundo acuerdo fue el establecimiento de una servidumbre de paso a favor de diversas fincas del actor a través de una finca de la Sra. Edurne. El actor actúa con mala fe, abuso de derecho y temeridad, lo que debe provocar la desestimación de la demanda con condena en costas. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que se acuerde conforme a lo solicitado por la parte.
El codemandado se opuso a la demanda con los mismos argumentos, interesando su desestimación.
En fecha 31 de mayo de 2021, se dictó sentencia desestimando parcialmente la demanda, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos, con imposición de costas.
Frente a la sentencia dictada se interpuso recurso de apelación por el actor alegando error en la valoración de la prueba.
El demandado don Víctor se opuso al recurso formulado de contrario y formuló impugnación de la sentencia en cuanto a determinar la duración del comodato hasta el fallecimiento de la Sra. Edurne y no del propio impugnante.
La Sra. Edurne se opuso al recurso formulado de contrario, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.- Resolución del recurso. Doctrina jurisprudencial en relación al precario y al comodato.
Se alza el actor frente a la sentencia de instancia que desestimó parcialmente su demanda de desahucio por precario, sin imponer a ninguna de las partes las costas causadas, al entender, tras analizar las figuras del precario y del comodato, que el día en que se procedió a la firma de la escritura de aceptación de herencia del padre del actor y esposo y padre respectivamente de los demandados, don Agapito, "el demandante, junto a sus hermanos y su madre, se comprometió a permitir que ambos residieran en la vivienda objeto de autos, y que constituía el domicilio familiar"; pacto confirmado por las declaraciones de los hermanos del actor en el acto de juicio, señalando que así lo acordaron, llegando a otro acuerdo verbal sobre que la madre daría paso a su hermano por una finca de su propiedad y se quedaría en la vivienda, indicando además que los demandados no tienen otra alternativa habitacional. Respecto a la duración de dicho pacto, concluye la sentencia que de las declaraciones de los hermanos resulta acreditado que el pacto de dejar vivir en la casa que fuera el domicilio familiar a la madre y al hermano se pactó al menos hasta el fallecimiento de la madre. Valora también, como confirmatorio del pacto, el hecho de que hasta el mes de noviembre de 2018 el actor no comunicara la decisión de recuperar la posesión de la vivienda y por el hecho de que la madre no ejercitara derechos sucesorios que le correspondieran como viuda, ya sea el uso del domicilio o la cuarta vidual. Y finalmente, señala que carece de sentido la inclusión del pacto de servidumbre en la escritura de aceptación, sin obtener contraprestación alguna a cargo del heredero.
Entiende el apelante que la resolución de instancia incurre en error al valorar la prueba practicada, sin que exista prueba alguna en autos que acredite la existencia de un contrato de comodato como título suficiente para enervar la acción de precario. Señala que los testigos tienen un interés directo en el resultado del procedimiento y en este sentido se han de valorar las declaraciones de los mismos que hacen recaer en el actor en exclusiva unas obligaciones que correspondería asumir a todos. Entiende que no se puede valorar como acto propio el hecho de que no se manifieste por el actor su voluntad de recuperar la vivienda hasta noviembre de 2018 y, por el contrario, los demandados nada alegaron al recibir dicha comunicación, lo que sin duda si constituye un acto propio que les vincula. Y también lo constituye el acta de manifestaciones de 20 de febrero de 2020. Tampoco el acuerdo de cesión de uso de la vivienda puede inferirse sin más de que la viuda no haya ejercitado los derechos que como tal le puedan corresponder. Señalaba que no tiene sentido que se incluya en la escritura el pacto de servidumbre y no el del uso de la vivienda si así se pactó. Finalmente indicaba que aún en el supuesto de estimarse que existía el pacto el mismo habría quedado sin efecto por el cambio de voluntad del propietario, entendiendo en cualquier caso que no existen los elementos del comodato.
Por su parte, se oponen los demandados al recurso interpuesto, impugnando no obstante el Sr. Víctor el pronunciamiento de la sentencia relativo a que la ocupación de la finca se estableció hasta el fallecimiento de la madre, señalando que las pruebas practicadas acreditan que la misma se extendería hasta su propio fallecimiento.
El Tribunal Supremo en Sentencia de 30-10-2008, núm. 1037/2008 , ha señalado, recordando al doctrina jurisprudencial fijada en Sentencia de 2 de octubre de 2008 "... se ha de comprobar, ante todo, si existe o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuíta de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado, que faculta al comodante para reclamar la cosa prestada únicamente cuando ha trascurrido dicho plazo o ha concluído el uso para el que se prestó, excepción hecha de los casos en que tuviere la urgente necesidad de ella ( artículo 1749 del Código Civil ). Si existe el préstamo de uso, han de aplicarse las normas reguladoras de la figura negocial; de lo contrario, se ha de considerar que la situación jurídica es la propia de un precario, estando legitimado el propietario o titular de la cosa cedida para reclamarla a su voluntad".
El contrato viene así regulado en el artículo 1749 del Código civil común que señala: "El comodante no puede reclamar la cosa prestada sino después de concluido el uso para que la prestó. Sin embargo, si antes de estos plazos tuviere el comodante urgente necesidad de ella, podrá reclamar la restitución".
Y el artículo 1750 del mismo texto añade: "Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y este no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad.
En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario".
Caracterizándose el contrato de comodato por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto, la distinción entre el contrato de comodato y la figura del precario, como recoge la resolución de instancia, radica en que se haya pactado un plazo de duración o un uso específico de la misma, salvo el supuesto de urgente necesidad de la cosa por el propietario.
La STS 214/2015, de 23 de abril señala, "el contrato de comodato comporta la exigencia de que se pacte su duración o, en su caso, el uso que se ha de dar a la cosa prestada, cubierto el cual cesa el derecho a poseer del comodatario, sin que por su propia naturaleza pueda entenderse que el uso haya de ser de carácter vitalicio, pues en tal caso la figura jurídica más adecuada -sobre todo en el ámbito familiar- sería la del usufructo".
La Sentencia de la Sección 4 de 16 de mayo de 2017 señala en el mismo sentido "La principal diferencia entre precario y comodato consiste que en el comodato la entrega de la vivienda se hace para un uso o plazo determinado. En este sentido la vivienda cedida en precario resulta cuando el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca, cede el uso de la vivienda a otra persona (llamada precarista) para que la use sin más, sin contrato alguno y sin pagar renta. Por otro lado, se estará frente a una vivienda cedida en comodato cuando el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer el inmueble, entrega a otra persona la vivienda para un uso determinado o para que la use durante un cierto tiempo, de manera gratuita. El comodato está regulado en los arts 1.740 y siguientes del Código Civil (CC ) dentro de la figura del préstamo. Las diferencias entre precario y comodato resultan claras por cuanto en el precario la vivienda no se entregado para un uso concreto, es un acto de tolerancia del dueño; en el comodato en cambio ha de entregarse por un motivo y para un uso concreto. Otra diferencia clara ente el precario y el comodato es que en el precario no se entrega la vivienda por un tiempo determinado, mientras que en el comodato se cede durante un tiempo determinado, y una vez finalizado ha de devolverse por esa tercera persona llamada comodatario. Consecuencia directa de lo anterior será la de que en el precario se puede solicitar en cualquier momento la devolución de la vivienda, mientras que en el comodato no se podrá recuperar la vivienda hasta que no haya transcurrido el plazo fijado, o haya concluido el uso para la que se prestó.
3.3.- La STS de 14 octubre de 2014 , con cita ya de la sentencia de 26 de diciembre de 2005 , señaló que "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista." A lo que habría que añadir la circunstancia de que el poseedor carezca de título que legitime su posesión. En este sentido, cuando un propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producido un cambio de voluntad opuesto a esa cesión, aquél ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. Así la posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia la característica de simple tenencia de la cosa sin título alguno, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 diciembre 2005 , 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009 ). De ahí que, si la posesión constituye una mera tenencia indefinida y tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento".
Y, el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de noviembre de 2021 ha recordado que "Conforme a una jurisprudencia consolidada de esta sala (por todas, sentencia 614/2020, de 17 noviembre ), cuando un tercero (frecuentemente en la práctica los padres de uno de los miembros de una pareja, casada o no) cede gratuitamente el uso de una vivienda para que sirva a su uso genérico de vivienda, para cubrir la necesidad de alojamiento de esa unidad familiar, sin fijar un plazo determinado ni un uso específico al que deba destinarse, no hay comodato (cfr. art. 1750 CC ) sino precario, lo que permite recuperar la vivienda cuando cesa el único título que justificaba la posesión de sus ocupantes, la voluntad de quien cedió el uso ( art. 250.1.2.ª LEC )".
TERCERO.- Valoración de la prueba. Estimación del recurso. Desestimación de la impugnación.
Establecida la anterior doctrina, y aun siendo cierto como recoge la juez de instancia que los supuestos estudiados por el Tribunal Supremo venían referidos a viviendas cedidas por los padres a sus hijos y cónyuges para establecer su domicilio familiar, no obstante consideramos que la misma también es aplicable al caso de autos, lo que nos lleva a estimar el recurso con revocación de la sentencia de instancia, en tanto no es posible un comodato vitalicio.
La prueba practicada en autos, en contra de lo mantenido en la resolución recurrida, lo que viene a acreditar es una situación de precario.
Es cierto que los hermanos Víctor Tomás que depusieron en autos relatan que la firma de la escritura de aceptación de herencia en la Notaría el día 12 de diciembre de 2017 fue costosa por cuanto les parecía muy raro que no se hubiera establecido un usufructo de la vivienda ocupada por los demandados a favor de la madre, en tanto la misma siempre había sido la vivienda familiar, y su padre, según mantuvo Trinidad, siempre había dicho que la casa sería para Víctor. Fue esta la declaración más contundente señalando que su hermano dijo que nunca echaría a su madre y a su hermano, acordando finalmente que Víctor y su madre se quedarían en la casa hasta que fallecieran, manteniendo que si no se hubiera llegado a este pacto no se habría firmado la escritura de aceptación, porque su madre y su hermano no tienen donde ir.
En el mismo sentido se manifestó Ascension, señalando que se habló mucho del paso y después que mientras su madre estuviera viva viviría allí, manteniendo su hermano que viviría allí hasta que falleciera, no recordando si se dijo algo de Víctor y señalando que su madre y su hermano no tienen alternativa habitacional. Por último, mantuvo que el acta de manifestaciones que los hermanos firmaron en febrero de 2020 recoge lo que se dijo en la Notaría.
Por su parte Fermín mantuvo que su hermano en la Notaría manifestó que no echaría nunca a su madre ni a Víctor, que después hablaron del camino, mostrando la sorpresa que le causó que en el testamento no se estableciera el usufructo de la finca para su madre, así como que si no se hubiera llegado a este pacto no hubieran firmado la aceptación de herencia. Por último, señalaba que su madre no tiene recursos económicos y tampoco su hermano, indicando que el acta de manifestaciones se refiere a lo que dijo su hermano en la sala de la Notaría.
Negada la existencia de tal pacto por el actor, el mismo, en noviembre de 2018 requirió a los demandados para que desalojaran la finca, que ocupaban sin título, comunicando su voluntad de recuperar la posesión. No consta que tal requerimiento, al margen de que la demandada manifiesta que contestó al mismo verbalmente, recibiera respuesta alguna.
El 20 de febrero de 2020, después de haber sido emplazados en el presente procedimiento los demandados, todos los hermanos, salvo el actor, y la madre realizaron un acta de manifestaciones en la que se recoge: "Que los comparecientes manifiestan que su hijo y hermano, respectivamente, DON Tomás, les manifestó su deseo de dejar vivir a su madre DOÑA Edurne y a su hermano, DON Víctor, en el domicilio que heredó de su padre, sito en Alella, DIRECCION000, nº NUM000.
Asimismo, manifiesta la Sra. Edurne que desde que contrajo matrimonio con su marido y desde el nacimiento de su hijo Don Víctor, han residido siempre en este domicilio que ha constituido el domicilio familiar de los mismos".
De dicha documental, ni tampoco de la testifical practicada se puede concluir que estemos ante un contrato de comodato, en tanto ni se establece un plazo de duración del mismo, ni un uso específico, más allá de continuar viviendo en la que había sido vivienda familiar; y no siendo posible un comodato vitalicio, desprendiéndose además de la prueba anteriormente referida no un pacto o acuerdo concreto, sino una mera manifestación de voluntad del propietario de la vivienda de que su madre y su hermano continuaran residiendo en la misma, sin otro título, el cambio de voluntad del cedente es suficiente para recuperar la posesión de la finca, al estar la misma ocupada en precario.
Por lo demás, tampoco el resto de las pruebas practicadas nos permiten afirmar la existencia de título, distinto a la mera tolerancia del titular, para ocupar la vivienda. En este sentido, no aparece recogido el pacto en la escritura de aceptación de herencia, a diferencia de la servidumbre de paso de la que también se habló; ni puede mantenerse que existe un comodato por el hecho de que la viuda no haya ejercitado los derechos que como tal pudieran corresponderle.
En conclusión, no concurriendo los requisitos para afirmar la existencia de un comodato, se debe concluir que la posesión por parte de los demandados de la finca propiedad del actor loes en precario, sin título que legitime la misma, por lo que el recurso interpuesto por la parte actora debe ser estimado, desestimando la impugnación de la sentencia realizada por el codemandado Sr. Víctor, estimando íntegramente la demanda interpuesta.
CUARTO.- Costas de instancia.
La sentencia de instancia no realiza imposición de costas argumentando la existencia de "serias dudas de hecho y de derecho en cuanto a las distintas interpretaciones doctrinales que se realizan de la figura del comodato y del precario en materia de vivienda familiar, así como la estimación parcial de los argumentos de defensa del codemandado, lo que en su caso se traduce en una desestimación parcial de la demanda".
Habiendo sido recurrido de forma expresa dicho pronunciamiento por la parte actora el mismo debe ser revocado y estimándose íntegramente los pedimentos de la demanda, las costas de la instancia deben ser impuestas a los demandados, en tanto, en contra de lo mantenido por la juez a quo, no existen dudas de hecho y de derecho en cuanto a las interpretaciones doctrinales que se realizan de las figuras del precario y del comodato, siendo la jurisprudencia constante al señalar las notas que caracterizan a una figura y a otra, existiendo únicamente un problema de prueba en orden a acreditar la existencia de un contrato de comodato que, en modo alguno constituye la duda de hecho que la Ley señala para no realizar imposición de costas.
QUINTO.- Costas.
La estimación del recurso de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la alzada, imponiendo las costas de la impugnación formulada por el codemandado al mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Lec .
