Sentencia Civil 213/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 18, Rec. 1087/2022 de 31 de marzo del 2023

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

Decisión de primera instancia. Posición de las partes ante este tribunal.

Las partes son padres de Victorino nacido el NUM000 de 2011. La sentencia de 19-7-2017 dictada en el primer procedimiento de ruptura seguido de mutuo acuerdo aprobó el convenio regulador que dispuso la guarda compartida del hijo por días, fijó una pensión de alimentos con cargo al padre de 150 euros/mes para abono de gastos escolares y excursiones y reconoció a la esposa una prestación compensatoria en forma de pensión de importe 150 euros durante 10 años.

El Sr. Raimundo formuló demanda modificativa interesando a) un reparto semanal del cuidado del hijo para mejorar la organización actual, b) extender el periodo vacacional de verano a junio y septiembre, desde la finalización y hasta el comienzo de las clases y alterar el reparto de los periodos para conseguir una mejor conciliación familiar, c) establecer una distinta forma de contribuir a las necesidades del hijo mediante aportación paritaria de 100 euros/mes a una cuenta común porque la esposa ha mejorado en su posición económica y el Sr. Raimundo ha empeorado y d) la extinción de la prestación compensatoria por convivencia análoga a la marital.

La Sra. Virginia se opuso a tales pretensiones interesando inicialmente la guarda materna en interés del hijo, con un régimen amplio de estancias con el padre, una pensión filial de 350 euros y el abono al 50% de los gastos extraordinarios.

En el acto de la vista y atendido el informe del EATAF la Sra. Virginia desistió de su petición de cambio de guarda.

La sentencia de primer grado ha desestimado las peticiones modificativas lo que ha provocado el recurso del Sr. Raimundo quien reitera su inicial petición. La Sra. Virginia y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Cambio en el reparto de tiempos inicialmente dispuesto.

Un cambio de la modalidad de guarda o del reparto de tiempos inicialmente dispuesto para el cuidado del hijo común requiere una justificación clara y determinante que tenga por causa una alteración sustancial de las circunstancias fundada en el interés del menor, es decir que el interés y necesidades del menor hagan exigible ese cambio ( arts. 775 LEC y arts. 211-6 CCC, art. 5 LDOIA, art. 3 CNUDI y 2,1 LOPM).

En este sentido es necesario recordar que, si bien la cosa juzgada está debilitada en los procedimientos de familia por su propia y especial naturaleza posibilitando su modificación cuando se produce una alteración sustancial de las circunstancias y que cuando se trata de cuestiones afectantes a los menores de edad es posible legalmente la modificación de las medidas dispuestas siempre que se vislumbre que las propuestas tutelan mejor el interés de los hijos, la modificación legalmente prevista al amparo del art. 775 LEC y 233-7 CCC no puede servir para reformular o revisar una sentencia a los pocos meses de su dictado si no concurren causas muy fundadas que, en interés de los menores, así lo aconsejen. En otras palabras, cuando lo que se pretenda modificar sea el modelo de guarda los requisitos del 775 LEC se examinarán desde el prisma del interés del menor de forma que solo se accederá a la modificación si se demuestra que lo que requiere o necesita el menor ( sentencia del TS de 5-4-2019-ROJ: STS 1411/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1411).

En el mismo sentido la doctrina del TSJC recogida entre otras en sentencias de 26 de julio de 2012, 9 de enero de 2014 y 12 de enero de 2017 que indica "que siendo necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, en materia de medidas referidas a los menores de edad, basta que en el procedimiento se alumbre una decisión que haya de ser más beneficiosa para el menor para que el Tribunal deba adoptarla ya que en cualquier procedimiento judicial, es el superior interés del menor el que ha de guiar las decisiones judiciales que le afecten".

Y en este caso, como se razonará, no se ha practicado prueba de que el modelo de guarda compartido con el reparto de tiempos inicialmente acordado por las partes no esté funcionando bien y que esté perjudicando a Victorino. No se ha acreditado la necesidad de cambiar la organización pactada por las partes y en este sentido compartimos la conclusión expresada en la sentencia de primer grado.

Para dar adecuada respuesta al recurso de apelación diremos que:

1.- El matrimonio residia en DIRECCION000. Al tiempo de la ruptura, el padre se queda en el domicilio familiar y la madre marcha a la población de DIRECCION001 donde tiene familia que le apoya y ayuda económicamente. Ambos deciden de mutuo acuerdo escolarizar a Victorino en DIRECCION001 donde el pequeño lleva desde 2017.

2.- En la actualidad cuando está con su padre está en DIRECCION000 a unos 24 minutos del colegio y de la vivienda materna, según consta documentado. El menor nos ha explicado que su padre le acompaña en moto al colegio y le deja en permanencias. Cuando está con su madre reside en DIRECCION002 en la zona limítrofe con DIRECCION001, muy cerca del centro escolar.

3.- El informe del EATAF emitido por psicóloga recoge de forma clara que el menor expresa en términos de complacencia sus aspectos cotidianos de su rutina diaria. Su mayor deseo es que sus padres no discutan ya que verles discutir le hace sufrir.

4.- Victorino se ha manifestado en parecidos términos ante este tribunal, el menor tiene muy buena relación con ambos progenitores y está a gusto con la organización de tiempos actual y ha expresado su deseo de mantenerse en sus rutinas actuales de colegio y extraescolares.

5.- El EATAF y el resto de la prueba documental aportada acredita tambien que es bueno para Victorino mantener y dar continuidad a la organizacion existente ( fols 288,160 y 181).

Los informes del centro escolar acreditan que Victorino está bien adaptado a su grupo de amigos, es un crio sociable que evita conflictos. Su centro principal de socialización es DIRECCION001, allí está su colegio y tiene a sus mejores amigos con los que también coincide en la actividad extraescolar de futbol que realiza de forma continuada desde el 2021 entrenando tres días , lunes, miércoles y viernes y jugando partidos los fines de semana. También asiste a inglés en DIRECCION001, martes y jueves. Ambas actividades le resultan muy gratificantes si bien cuando está con su padre, no va a entrenos de fútbol ni a idiomas. Desde 2020 tenía refuerzo escolar en DIRECCION003 ( DIRECCION000) un día por semana que en la actualidad ya no realiza. Este centro de refuerzo también aconseja mantener la organización existente.

Y es que la prueba valorada en su conjunto acredita que Victorino se ha visto afectado emocionalmente y ha mostrado problemas de adaptación que se han ido superando, por lo que entendemos que su interés aconseja que Victorino consolide este entorno donde tiene a su grupo de amigos ( Colegio y futbol) y que le hace bien.

El bienestar del menor pasa fundamentalmente por que ambos progenitores decidan de común acuerdo los temas de salud y educativos , básicamente, como consiguieron hacer al tiempo de la ruptura. Ambos progenitores han demostrado sobradamente tener habilidades suficientes para solventar las cuestiones que afectan al menor y así deben hacerlo para dirimir las actuales discrepancias sobre las extraescolares y el centro escolar de Victorino. Es imprescindible en interés del menor que recuperen su voluntad y "deseo de mantener la mayor cordialidad y colaboración entre ellos" como expresaban en el convenio de divorcio. Ambos son buenos conocedores de las necesidades del hijo y deben procurar dejar al niño al margen para que no se sienta obligado a tomar partido y en todo momento es imprescindible priorizar las necesidades de Victorino. Si fuera necesario pueden auxiliarse para ello de profesionales que les guíen y orienten al respecto.

En cuanto a la ampliación del reparto de las vacaciones de verano interesado en la demanda , constatamos que no hubo oposición inicial por la Sra. Virginia y es que no vemos objeción en ampliar el periodo vacacional de verano a junio y septiembre como el padre solicita por lo que así lo llevaremos al fallo. La alteración de los turnos existentes en periodo vacacional en cambio no viene suficientemente justificada por el interés del menor, sin perjuicio de lo que puedan decidir los padres de consuno en el mejor desempeño de las funciones parentales.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

Como argumenta la resolución de primer grado no apreciamos cambio sustancial de circunstancias. La madre mantiene una situación laboral inestable. Desde 2017 no consta acreditado que sus ingresos superen los 1.500 euros. Consta documentado que el IRPF del 2017 acredita ingresos de 10.278, de 15.002 en 2019. En 2020 tuvo un nuevo trabajo como monitora de comedor con nóminas de 431 euros/mes que finalizó en marzo de 2021. En el acto de la vista declara trabajar como teleoperadora en horario de 10 a 22 h. con unos ingresos de unos 1.000 euros.

Correlativamente el Sr. Raimundo, que en la actualidad reside en la vivienda que fuera familiar sita en DIRECCION000, comparte gastos con su nueva pareja y mantiene su trabajo como mecánico de máquinas de cafè con antiguedad desde 2003. Cuando tiene consigo al hijo usa el servei de acollida y el comedor escolar. El IRPF de 2017 acredita unos ingresos de 37.279 con una cuota resultante de la autoliquidación de 7113 euros y en 2019 de 38.929 euros con cuota resultante de la autoliquidación de 7.701 euros.

La situación descrita en la demanda referida al empeoramiento económico, manifiesta ingresar 2400 en lugar de los 2900 euros mensuales porque no hace horas extras, está directamente relacionada con el Covid, fue temporal y ya está superada, también la incapacidad por enfermedad derivada de las secuelas del virus que le determinó unos ingresos de 1.750 euros /mes.

La previsión pactada en 2017 y aprobada en la sentencia de divorcio no debe alterarse porque no se han acreditado cambios sustanciales como exige el art. 775 LEC en relación con el 233-7 CCC.

CUARTO.- Extinción de la pensión compensatoria por convivencia análoga a la marital.

La sentencia de 19-7-2017 reconoce una pensión compensatoria de 150 euros/mes durante diez años. En este caso la parte actora solicitaba también la modificación de la citada sentencia en el sentido de que se extinga la pensión compensatoria de 150 euros mensuales a favor de la Sra. Virginia y a cargo del Sr. Raimundo; fundamenta el ejercicio de su acción, alegando que concurren las circunstancias recogidas en el art. 233-19 del Código Civil de Catalunya, al estar conviviendo maritalmente.

La Sra. Virginia se opuso por no concurrir los requisitos legales a los que el convenio aprobado por la sentencia de divorcio se remite. La sentencia apelada ha desestimado esta petición.

En primer lugar respecto a la extinción de la prestación compensatoria, el art. 233-19 del Código Civil de Cataluña señala que " El derecho a laprestación compensatoria fijada en forma de pensión se extingue entreotras causas:b) Por matrimonio del acreedor o por convivencia marital conotra persona."

La Sentencia del Tribunal Superior de Cataluña (TSJ) de 17 de enero 2013 califica la pensión compensatoria " como una institución queprolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia, a fin de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la nulidad, separación o divorcio, en relación con la que mantenía constante la relación matrimonial (S TSJC 8/2006 de 27 feb.), si bien con una vocación inequívoca de caducidad, en la medida en que así lo indica la fijación legal de una serie de causas que pueden producir su extinción , bien por motivos contemplados al tiempo de su constitución -fijación de un plazo- o bien por causas sobrevenidas relacionadas con su naturaleza y función reequilibradora."

La STSJ 8/2016, de 11 de febrero señala en cuanto a la finalidad de la prestación compensatoria que " del preámbulo del Libro II en elapartado justificativo del mantenimiento de la prestacióncompensatoria, así como de lo dispuesto en los artículos 233-14.1 y233-17.4, puede deducirse que la finalidad actual de la pretensióncompensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vidaactiva como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida deoportunidades experimentada precisamente por éste.No se concibe pues en este momento como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente.

Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro" .

En orden a la temporalidad de la prestación, la sentencia del TSJ 85/2015, de 17 de diciembre , con cita de otras anteriores ( SSTSJC 76/2014 , 21/2015 y 75/2015 ), señaló que:" siendo la limitacióntemporal de la pensión el principio o regla general y el otorgamientocon carácter indefinido la excepción, debe motivarse dicha excepcionalidad y como excepcionales deberemos considerar aquellas circunstancias que se apartan de lo ordinario, o que ocurren rara vez. [...] Solo podrá establecerse una permanencia de la pensión por tiempo indefinido cuando en el caso concreto concurra una potencialidad real y acreditada de que el beneficiario, como consecuencia de sus circunstancias personales (edad, estado de salud, formación profesional, posibilidades de adquirir ayudas públicas, etc.) y de la ausencia de patrimonio, no podrá alcanzar en un plazo mayor o menor aquella autonomía pecuniaria de la que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, permitiéndole subvenir a sus necesidades".

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de febrero de 2012 recoge: Se extingue la pensión compensatoria por convivencia de una nueva pareja con la pensionada, en casa de ésta, pero solo algunos fines de semana, durante más de año y medio, con notoriedad pública. " Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en el art. 101.1 CC , que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión "vivir maritalmente" como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas.

Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales (-) Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada.

De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina "prestación compensatoria", en su art. 233-19.1.b), tal como lo había recogido el art. 86.1.c) CF . (- Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión "vida marital con otra persona" puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce esta convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina "vida marital" son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio."

Estimamos que en este caso se ha practicado prueba suficiente para entender acreditada una relación afectiva continuada en el tiempo, estable, pública y conocida, que permite apreciar una convivencia análoga a la marital. La Sra. Virginia declara en la vista que, si bien todavía no han decidido vivir juntos porque van paso a paso y Laureano, tiene otro hijo en Barcelona y no comparten gastos , su pareja le ayuda y conviven juntos a veces; reconoce y admite en el interrogatorio que mantienen una relación afectiva estable y de ayuda mutua. La prueba documental aportada y no impugnada, consistente en los mensajes de móvil del Sr. Raimundo y el Sr. Laureano en diciembre de 2020, la información de internet sobre éste publicitando clases en el domicilio de la Sra. Virginia y el contenido del informe de DIRECCION004 de 29-10-2021 y el del psicólogo de 3-2-2022, obrante al fol. 181 en los que la Sra. Virginia refiere tener pareja y mantener una relación sentimental con vocación de permanencia, acreditan también de forma objetiva estas circunstancias de estabilidad y publicidad de la relación ( docs. nums 16, 52 y 61).

Procede pues declarar extinguida la pensión compensatoria con efectos desde nuestra resolución.

El motivo se estima.

QUINTO.- Costas.

Dada la resolución que se adopta no vamos a imponer las costas ( arts. 394 y 398 LEC).