1. S'ha de declarar i es declara la nul·litat de la clàusula sisena bis i la clàusula tercera bis, respectivament en relació a la clàusula de venciment anticipat i la clàusula que fixa l'interès IRPH del contracte de préstec hipotecari de 23 de febrer de 2001. L'interès declarat nul s'haurà de substituir pel tipus d'interès oficial denominat " tipus mitjà dels préstecs hipotecaris a més de tres anys, per a l'adquisició d'habitatge lliure, concedits amb entitats de crèdit a Espanya", aplicant-se un diferencial equivalent a la mitja aritmètica de les diferències entre el tipus desaparegut i l'esmentat anteriorment, calculats amb les dades disponibles en la data d'atorgament del contracte i la data en la què efectivament es produeix la substitució del tipus.
2. Així mateix s'ha de declarar i es declara la nul·litat del pacte cinquè del contracte de préstec hipotecari de 23 de febrer de 2001.
3. Sense costes."
Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Carlos VILLAGRASA ALCAIDE.
PRIMERO. - Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación
Formuló la parte actora, CAIXABANK, S.A. (sucesora de CAIXA ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, "LA CAIXA"), contra el demandado, Don Carmelo, demanda de juicio ordinario en la que solicitaba con carácter principal, que (1) se declarase el vencimiento anticipado del contrato de crédito con garantía hipotecaria suscrito entre las partes, (2) que se condenase al demandado a pagar a la actora la suma de 64.883,35 € en concepto de principal e intereses ordinarios devengados hasta que se dicte sentencia y a partir de esta los derivados del articulo 576.1 LEC hasta el completo pago de la deuda, (3) condenando al demandado al pago de las costas del juicio; y con carácter subsidiario, (1) solicitó la condena al cumplimiento del contrato y al pago de la suma de 8.725,96 €, en concepto de cuotas de principal adeudadas a la fecha de liquidación, así como las cuotas que por principal e intereses ordinarios se devenguen hasta la sentencia, y, en su caso, hasta el íntegro pago del préstamo, meritándose a partir de la sentencia los intereses del artículo 576.1 de la LEC, (2) condenando al demandado al pago de las costas del juicio.
Alegó la parte demandante como fundamento de su derecho que las partes ("La Caixa" y el demandado) suscribieron en fecha 23/02/2001 contrato de crédito con garantía hipotecaria con el límite de 66.111,33 €, con una duración de 30 años, hasta el 28/02/2031 y con obligación de devolver las cantidades dispuestas mediante cuotas mensuales comprensivas de capital e intereses. El demandado, a fecha 25/05/2017, ha impagado las cuotas mensuales pactadas en el contrato, adeudando la suma de 8.725,96 € (29 cuotas mensuales) en concepto de deuda vencida pendiente de pago, y como cantidad dispuesta no vencida la suma de 56.157,39 €, no habiendo atendido los requerimientos efectuados ni las propuestas de solución intentadas por la actora. La cantidad adeudada no incorpora intereses moratorios ni comisiones.
El demandado, Don Carmelo, contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando su desestimación y la condena en costas a la parte demandante.
Opone el demandado a partir de su condición de consumidor, que no procede estimar la acción de resolución del contrato, que califica de adhesión, denunciando pluspetición al alegar que únicamente recibió la cantidad de 42.070,85 euros, por lo que el saldo pendiente sería de 29.727,84 euros, interponiendo a su vez demanda reconvencional, interesando la nulidad de la cláusula tercera bis del contrato que regula el tipo de interés variable a través del denominado IRPH Cajas, y subsidiariamente, del párrafo que impone la aplicabilidad del último tipo de interés nominal anual a falta de publicación del índice de referencia sustitutivo, alegando la vulneración del principio de buena fe y equilibrio de las posiciones jurídicas, así como la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la cláusula sexta bis y de gastos de formalización incluida en el pacto quinto del contrato, así como la de intereses moratorios recogida en el pacto sexto.
Celebrada audiencia previa y juicio oral, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia, que se dictó el día 27 de mayo de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Igualada, por la que se estimó parcialmente la demanda declarando vencido el contrato de crédito con garantía hipotecaria, condenando al demandado al pago de las cantidades debidas más los intereses meritados por impago de capital, de conformidad con lo razonado en su fundamento de derecho cuarto, sin imposición de costas a ninguna de las partes.
Contra esta sentencia ha formulado el demandado recurso de apelación alegando como motivos de apelación, los que, de forma sucinta, y siguiendo su propia sistemática, se exponen a continuación: 1º Pluspetición, insistiendo que sobre el límite de crédito de 66.111,33 euros, solo recibió 42.070,85 euros, por lo que, descontando las cuotas pagadas, el saldo pendiente al que debe limitarse la reclamación sería de 29.727,84 euros; y 2º La suspensión del juicio por prejudicialidad, hasta que el TJUE se pronuncie respecto de la aplicación del IRPH, puesto que se muestra disconforme con la solución de la aplicación del índice sustitutivo que determina la sentencia ante la nulidad del IRPH Cajas.
La parte demandante se opuso al recurso e impugnó la sentencia exclusivamente en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula que fija el interés al IRPH, ordenando su sustitución de conformidad con la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013.
SEGUNDO. - Pluspetición
El primer motivo de apelación formulado por el demandado se refiere a la denunciada pluspetición sobre la cantidad reclamada en la demanda (64.883,35 euros).
Este importe se corresponde con el saldo de la cuenta de crédito, cerrada a fecha 25 de mayo de 2017, según el detalle que se recoge en el certificado de deuda incorporado al acta notarial de liquidación de fecha 1 de junio de 2017 (documento número 4 de la demanda).
El extracto total cronológico de la cuenta de crédito comprende los movimientos desde la fecha de su apertura, en fecha 23 de febrero de 2001, hasta la de su cierre, el día 25 de mayo de 2017. De las dieciséis páginas del extracto se acreditan las disposiciones efectuadas por el demandado-apelante (42.070,85 euros el 23/02/2001; 24.800,00 euros el 29/07/2002; 3.000,00 euros el 20/06/2006; 10.000,00 euros el 06/05/2012; y 4.000,00 euros el 10/04/2015), lo que supone una cifra global de las disposiciones de 83.870,85 euros, superando el límite estipulado en la escritura de crédito hipotecario en 66.111,33 euros.
La liquidación de la cuenta que figura en la certificación notarial coincide con el saldo deudor que aparece extractada, considerándose como la cantidad líquida y exigible a efectos del ejercicio de acciones judiciales, según lo estipulado en el pacto séptimo de la escritura de crédito hipotecario, y que consta incorporada al acta notarial de fijación del saldo.
El propio demandado, ahora apelante, en su escrito de contestación a la demanda, reconoce la existencia de las cuotas impagadas que constan en el extracto de la cuenta de crédito protocolizado notarialmente, sin haber aportado comprobante de pago o justificación sobre la improcedencia de la cuantía reclamada, más allá de la mera alegación de pluspetición, resultando determinante que en la propia sentencia impugnada se afirma la verosimilitud, esto es, la veracidad, del resultado que se consigna en el acta de liquidación, es decir, en el importe de 64.883,35 euros que se reclama con la demanda, y tal aseveración no puede quedar contradicha por la mera alegación de la recurrente que considera en falta los recibos correspondientes a las disposiciones.
La prueba sobre las cinco disposiciones efectuadas es precisamente su constancia en la base documental y contable de la entidad demandante, y que han servido al fedatario público para certificar la deuda reclamada, coincidente con el extracto de operaciones crediticias aportado a las presentes actuaciones a instancias del juzgado, en el que se reflejan fielmente las disposiciones referidas, siendo destacable que durante la dilatada relación crediticia no ha existido objeción alguna por el demandado-apelante en cuanto a los recibos y extractos derivados de tales disposiciones.
En consecuencia, el motivo de apelación basado en pluspetición debe ser rechazado, por los mismos fundamentos que se desestimó en la sentencia de primera instancia, que deben darse por reproducidos.
TERCERO. - Referencia al IRPH del interés remuneratorio en su fase de interés variable.
Se alza el demandado-recurrente contra la cláusula cuyo carácter abusivo ya manifestaba en la primera instancia, a pesar de declararse su nulidad, por la sentencia impugnada, mostrando su disconformidad a la sustitución planteada en esta con base en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 , interesando la suspensión del juicio por prejudicialidad a causa de las cuestiones pendientes, a la fecha del recurso, sobre este particular en el TJUE. Por su parte, la entidad bancaria impugna la sentencia defendiendo la tesis de la validez de la cláusula tercera bis del contrato de crédito con garantía hipotecaria, puesto que la sustitución del IRPH Cajas por el índice sustitutivo establecido legalmente a partir de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre , ya resulta previsto, por lo que no puede tacharse de falta de transparencia ni de abusiva a esta cláusula, interesando la revocación del pronunciamiento de la sentencia que acuerda la sustitución del IRPH último aplicado por el denominado IRPH Entidades.
En primer lugar, en cuanto al análisis específico del IPPH Cajas pactado, para la fijación del interés remuneratorio variable, en la cláusula tercera bis, como ya dejamos sentado en el Auto de 7 de junio de 2022, entre otros, su valoración debe efectuarse conforme a lo que ya es doctrina consolidada del Tribunal Supremo , a resultas de las sentencias de Pleno de fecha 12 de noviembre de 2020, en las que, tras reseñar la normativa bancaria existente sobre el particular, concluye que "a fin de cumplir con las exigencias de transparencia establecidas por el TJUE, para que se entienda que la suscripción de un contrato de préstamo hipotecario con un tipo de interés variable referenciado al índice IRPH supera el control de transparencia debe tenerse en cuenta, fundamentalmente: (i) la publicación, a través del BOE, de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros (...) (ii) el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional (...) No hay constancia de que se hubiera trasladado a los clientes la evolución del IRPH pactado durante los dos años naturales anteriores a la celebración del contrato, pero esta insuficiente transparencia no convierte a la cláusula en abusiva, sino que, según la doctrina jurisprudencial a que nos hemos referido, 'en todo caso, que la cláusula no sea transparente no implica necesariamente que sea abusiva. Respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) se desprende del artículo 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, que los controles de transparencia y abusividad son diferentes y el primero es presupuesto o antecedente del segundo'. Con referencia a la doctrina del TJUE, la falta de transparencia no exime de realizar el juicio de abusividad, sino que simplemente permite proyectarlo a los elementos esenciales del contrato ( sentencia TJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14 caso Banco Primus ), destacando el Tribunal Supremo que la asimilación de transparencia y abusividad únicamente se había producido en supuestos muy concretos (las denominadas cláusulas suelo), porque provocaban subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. El análisis de la abusividad requiere que se determine si la cláusula en cuestión causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, para lo cual, según las sentencias del Tribunal Supremo reseñadas, 'deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables al Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio, habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual".
El Tribunal Supremo llega a la conclusión de que difícilmente puede entenderse vulnerada la buena fe por ofrecer al cliente la aplicación de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, destacando el hecho de que las administraciones públicas habían utilizado el índice IRPH como referencia en el ámbito de la financiación protegida destinada a la adquisición de viviendas de protección oficial.
Estas consideraciones, siguiendo el Auto del TJUE de 17 de noviembre de 2021 (asunto C-655/20 ), han venido reforzadas en ulteriores resoluciones del Tribunal Supremo, como las dos sentencias dictadas el día 27 de enero de 2022 , en las que estimando el recurso de la entidad financiera casan y anulan las sentencias que habían declarado la nulidad de la cláusula por la que establece este índice de referencia, concluyendo el Alto Tribunal, en sintonía con las resoluciones anteriores, que "la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. Así como no estar justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado en todo caso por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales, y que 'lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que antes hemos hecho mención: el desequilibrio importante y la mala fe. Ninguno de ellos concurre en el presente caso, por las razones que hemos expuesto'. En cualquier caso, y aunque se declarara la abusividad del índice de referencia pactado, que no se hace, la solución no sería la ausencia de todo interés remuneratorio o la sustitución del índice pactado por el euríbor que ha tenido una evolución más favorable, sino la sustitución del expresado índice por el establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre , de apoyo a emprendedores y su internacionalización, al tratarse de una sustitución impuesta con carácter imperativo. Recordemos que mediante la expresada ley se produjo la definitiva desaparición del IRPH- Cajas y del IRPH-Bancos, al señalar en su disposición adicional decimoquinta que desde el 1 de noviembre de 2013 el Banco de España dejará de publicar en su sede electrónica y se producirá la desaparición completa de los siguientes índices oficiales aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios: a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos; b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros; c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros. En el caso de autos han desaparecidos los índices pactados lo que significa que entra en juego y debe aplicarse ministerio legis el tipo especial indicado en el párrafo tercero de la disposición adicional conforme a la cual 'la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España' (denominado IRPH Entidades), aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles ente la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo'. De ahí que, a pesar de que pudiera valorarse negativamente la insuficiente transparencia por parte de la entidad crediticia, lo que no parece concurrir en el presente caso, como así se expone en el fundamento de derecho sexto de la sentencia impugnada ("los demandados, como elemento esencial del contrato, eran conocedores de que tenían que abonar intereses y que la cuota a pagar iba a girar sobre un índice ... tenían la cláusula IRPH y el Euríbor para ofrecer a los clientes, y que les habrían explicado que el IRPH era más estable en aquella época que el Euríbor ... queda acreditado que los actores tuvieron la oportunidad de conocer las condiciones esenciales del préstamo suscrito ... consta en la escritura de préstamo de forma expresa que los índices a los que se referencia el interés variable del préstamo son publicados mensualmente en el Boletín Oficial del Estado por lo que los demandantes podían comprobar y conocer los tipos de interés existentes y a los le estaban siendo aplicados ... de la prueba practicada se acredita que el consumidor pudo comprender que su préstamo tenía como índice de referencia para el cálculo del interés variable el contenido en la escritura, comprensión que obtuvo al tiempo de suscribir la escritura de préstamos a la vista de los documentos contractuales que se le suministraron, en concreto del propio préstamo, tratándose de un índice oficial calculado por el Banco de España y publicado en el BOE que se calcula a tipo de mercado..."), o inclusive aún en el caso de que se apreciara su abusividad, el TJUE permite la aplicación, en estos casos, del índice sustitutivo previsto en la referida disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre , y así se recoge en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18 ): "65. En el caso de autos la cláusula controvertida establece que el cálculo del tipo de interés variable se basará en el IRPH de las cajas de ahorros. No obstante, de la documentación de que dispone el Tribunal de Justicia resulta que este índice legal, previsto por la Circular 8/1990, fue reemplazado, en virtud de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre , por un índice sustitutivo que el Gobierno español califica de 'supletorio'. En efecto, sin perjuicio de la comprobación que lleve a cabo el juzgado remitente, la disposición adicional citada establece que se aplicará dicho índice sustitutorio en defecto de otro acuerdo diferente entre las partes del contrato. 66. En este contexto, en el supuesto de que el juzgado remitente constatara, en primer lugar, el carácter abusivo de la cláusula controvertida; en segundo lugar, que el contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal no podría sobrevivir sin tal cláusula, y, en tercer lugar, que debido a la anulación del contrato el demandante en el litigio principal quedaría expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, podría reemplazar la cláusula controvertida por el índice sustitutivo contemplado en la Ley 14/2013, siempre que pueda considerarse que con arreglo al Derecho nacional el referido índice tiene carácter supletorio".
En definitiva, en los propios términos que ya expusimos, en este contexto, en el Auto de 24 de octubre de 2022, a la vista de la cláusula tercera bis de la escritura de constitución del crédito hipotecario, los términos son claros, recogiéndose en una cláusula independiente, con un título en negrita, mayúsculas y subrayado, para su mejor identificación, el tipo variable de interés pactado para remunerar el préstamo mediante la aplicación de uno de los tipos legales de referencia, haciéndose referencia expresa al índice de referencia sustitutivo, sin que, por lo demás, se acredite por el demandado-apelante el perjuicio que supuestamente le pudiera haber ocasionado la aplicación del índice pactado, en comparación de otro, como puede ser el Euríbor, para así solicitar su supresión, por lo que la alegación de la nulidad del expresado índice de referencia carece de trascendencia a los efectos de lo dispuesto en el artículo 695.1.4 LEC , por cuanto que se superan ambos controles de transparencia, tanto material como formal, y por cuanto que la jurisprudencia citada ya se ha pronunciado en el sentido de afirmar la validez de la cláusula, lo que determina acoger parcialmente el recurso de apelación del demandado al cuestionar tal pronunciamiento, así como la impugnación de la sentencia formulada por la entidad demandante en aras de la validez de la referida cláusula.
CUARTO. - Costas.
No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
