Sentencia Civil 206/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 993/2021 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.- El primer motivo de apelación invocado por el apelante se centra en la que califica de prueba ilícita aportada por la adversa si bien no invoca una declaración de nulidad del procedimiento ni la existencia de vulneración del principio de tutela judicial efectiva en el presente proceso.

La resolución de instancia atribuye la guarda de los hijos a la madre. Los hijos de la pareja litigantes son tres, Pedro Miguel , Bibiana y Elvira nacidos el NUM000 de 2004, NUM001 de 2006 y NUM002 de 2022, respectivamente . Alcanzada la mayoría de edad por Pedro Miguel, no procede resolver sobre su guarda al haberse extinguido la potestad parental, pero los tres hijos fueron oídos y además de contar con los Informes Técnicos emitidos por el EATAF, y pudieron expresar su voluntad y su vivencia de una ruptura familiar que ha sido dolorosa y que no se ha restaurado.

El art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que : "En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". En esta línea, el artículo 287 " Ilicitud de la prueba " de la Ley de Trámites , declara en su apartado 1: "Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes".

Prueba ilícita es por lo tanto aquella que se obtiene con vulneración de derechos fundamentales, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no podrá surtir efectos en el seno del proceso.

Sobre esta cuestión es importante destacar la STC 114/1984, de 29 de septiembre , cuya relevancia en la elaboración de la doctrina actual en la materia ah sido fundamental tras delimitar el concepto de prueba prohibida hasta determinar las consecuencias que podía tener más allá de su expulsión del proceso. Si la prueba ilícita es aquella que se obtiene con vulneración de derechos fundamentales, la prueba irregular se define como aquella que sin esta conculcación, quebranta el respeto debido a las normas procesales de esta manera la prueba irregular, a diferencia de la prueba obtenida ilícitamente , puede ser valorada dent4ro del acervo probatorio desarrollado en el proceso. De forma pacífica el TC, doctrina recogida extensamente en la sentencia STC 122/2007, de 21 de mayo , dice que "este Tribunal ha desestimado reiteradamente la identificación entre defecto o irregularidad procesal e indefensión, pues no toda infracción procesal es causante de la vulneración del derecho recogido en el art. 24.1 CE, sino que sólo alcanza tal relevancia aquella que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba cause una verdadera y real situación de indefensión material".

En este sentido la STS 28/4/2011 declara "El art. 11.1 LOPJ EDL 1985/8754 establece que "no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violando los derechos y libertades fundamentales". Esta norma impide, como subraya la STS de 23 de febrero de 2006, que se lesionen en el procedimiento, derechos fundamentales de los litigantes, y debe completarse con lo que dice el art. 287 LEC que establece un incidente procesal para que quien sostiene la ilicitud de las pruebas aportadas al proceso y admitidas, lo ponga de manifiesto a los efectos de evitar que tales pruebas figuren entre los documentos imponiendo a la parte que alega que la prueba ha sido obtenida de forma ilícita y ha sido admitido, la carga de probar que para obtener aquella prueba se han violado derechos fundamentales o bien que ella misma constituye una lesión de tales derechos.

Según acota el propio art. 287 LEC, en su párrafo segundo, esta cuestión "se resolverá en el acto del juicio, o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba", oyéndose a las partes, practicándose las pruebas sobre la ilicitud que se consideren pertinentes. El juez debe resolver, siendo susceptible de la reposición que se resolverá en el mismo acto ( art. 287.3 LEC).

Además, y respecto al contenido de la prueba que se dice que viola el derecho a la intimidad del demandado D. Anibal , debe distinguirse entre la ilegalidad de la obtención y la idoneidad de dicho documento para probar; como afirma

Por otra parte hemos de tener en consideración que como afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de diciembre de 2009 EDJ 2009/315052 el " artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 , como, con carácter más general, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/8754 , lo que trata de prevenir es la posibilidad de que se obtengan pruebas mediante procedimientos ilícitos que vulneren derechos fundamentales y que dichas pruebas logren efectividad en el proceso. La proclamada inefectividad de las mismas queda determinada legalmente por el hecho de que se haya obtenido la prueba con infracción de un derecho fundamental de rango igual o superior al del propio derecho a la prueba" "En realidad el problema de la admisibilidad de la prueba ilícitamente obtenida se perfila siempre en una encrucijada de intereses, debiéndose así optar por la necesaria procuración de la verdad en el proceso o por la garantía -por el ordenamiento en su conjunto- de las situaciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos. Estas últimas acaso puedan ceder ante la primera exigencia cuando su base sea estrictamente infraconstitucional, pero no cuando se trate de derechos fundamentales que traen su causa, directa e inmediata, de la norma primera del ordenamiento".

En igual sentido declaraba la STS de 8 abril 2010 (Rec. núm. 514/2006 ) que entran en juego dos derechos fundamentales, el art. 24 CE , es decir, el derecho a la tutela judicial efectiva, y el art. 18.1 CE, es decir, el derecho a la intimidad y que, en consecuencia, debe efectuarse una adecuada ponderación, por lo que no debe prevalecer siempre la intimidad."

Todo lo anterior debe contextualizarse, además, en el marco del proceso en que nos encontramos, un proceso de divorcio en el que se deben dilucidar los efectos del cese de la convivencia , en especial las medias económicas respecto a los hijos en común, que el matrimonio estable un vínculo jurídico entre dos persona que origina una comunidad de vida, que según dispone expresamente el art. 231-6 del CCCat, los cónyuges han de contribuir a los gastos familiares de y que como añade el a231-7 del mismo Civil de Catalunya, los cónyuges tiene la obligación recíproca de informarse adecuadamente de la gestión patrimonial que llevan a cabo en relación a los gastos familiares , respondiendo solidariamente frente a terceros. A lo que añadiremos que el art.7701 de la LEC dice que si con la demanda se solicitaren medidas de carácter patrimonial, el actor deberá aportar los documentos de que disponga para evaluar la situación económica de los cónyuges y en su caso , de los hijos como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales.

En el caso de autos las pruebas , es decir, los documentos que según el apelante ha se han obtenido ilícitamente consistirían en documentos, que se guardaban en una de las estancias del propio domicilio familiar , como es habitual, sin que conste en absoluto probado que se encontraran archivados en sobres o carpetas cerradas de imposible acceso por tercero o que solo podía accederse a su contenido mediante ruptura de sellados. Cuestión distinta sería que estas documentos se hubieran extraido de un ordenador personal o mediante la utilización de contraseñas informáticas que solo debieran ser conocidas por el propio usuario afectado. Tampoco que su contenido fuera íntimo puesto que con la demanda se acompañaban por el propi interesado nóminas y extractos bancarios. En consecuencia, dado que además hechos que con esa documental se pretendía acreditar resultan también del resto de la actividad probatoria llevada a cabo en el proceso, su solicitud debe decaer.

SEGUNDO.- Regimen de Guarda de los hijos:

La resolución de instancia atribuye la guarda de los hijos a la madre. Los hijos de la pareja litigantes son tres, Pedro Miguel , Bibiana y Elvira nacidos el NUM000 de 2004, NUM001 de 2006 y NUM002 de 2022, respectivamente . Alcanzada la mayoría de edad por Pedro Miguel, no procede resolver sobre su guarda al haberse extinguido la potestad parental, pero los tres hijos fueron oídos y además de contar con los Informes Técnicos emitidos por el EATAF, y pudieron expresar su voluntad y su vivencia de una ruptura familiar que ha sido dolorosa y que no se ha restaurado.

El apelante incide en mayor medida en los informes técnicos, que cuestiona, y la pericial. La audiencia a los hijos fue en cambio ilustrativa y alerta no de una rechazo a la figura paterna, sino de una petición de mayor atención La audiencia se practicó en esta alzada de acuerdo a lo dispuesto en el art. 770.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil según el cual en este tipo de procedimiento será preceptiva la audiencia de los hijos mayores de doce años y a los menores de esta edad si tuvieren su ciente juicio , y el art. 211-6 del Código Civil Catalán que reconoce de forma expresa el derecho del menor de edad que hubiere cumplido doce años, a ser informado y escuchado siempre que haya de adoptarse una medida que le afecte personal o patrimonialmente . El art 24 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales reconoce el derecho de los menores a expresar su opinión libremente y recoge que ésta opinión deberá ser tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten en función de su edad y de su madurez.

Es cierto que a los padres, y a todos los intervinientes en el proceso corresponde siempre y en todo caso , proteger al menor de cualquier con icto y aquí debemos incluir la tarea de preservar a los hijos de la litigiosidad entre los progenitores evitándoles no sólo la ansiedad que les provoca la asistencia a los órganos judiciales sino el posicionamiento que a ello les puede obligar y el enfrentamiento con respecto a los padres que comporta, pero su audiencia no sólo es preceptiva, es que la decisión que se adopta le afecta de forma muy directa . El derecho al menor a ser oído y escuchado aparece igualmente recogido en el art. el art. 9 de la Ley Orgánica de Protecció Jurídica del Menor, que dispone :"1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez".

Y es obligado hacer expresa mención a que en la Sentencia del Tribunal Constitucional 64/2019, de 9 de mayo en la que se dice que el derecho del menor a ser "oído y escuchado", entre otros ámbitos, en todos los procedimientos judiciales en los que esté afectado y que conduzcan a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social ,[ gura asimismo en el art. 3 del Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños, rati cado por España mediante instrumento de 11 de noviembre de 2014; en el apartado 15 de la Carta Europea de derechos del niño, aprobada por resolución del Parlamento Europeo de 21 de septiembre de1992 y, con una fórmula más genérica, en el art. 24.1 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. Goza pues de un amplio reconocimiento en los acuerdos internacionales que velan por la protección de los menores de edad, referencia obligada para los poderes públicos internos de conformidad con lo establecido por los arts. 10.2 y 39.4 CE. Este derecho se desarrolla en el art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modi cación parcial del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modi cación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que indica en su exposición de motivos que se han tenido en cuenta los criterios recogidos en la observación núm. 12, de 12 de junio de 2009, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a ser escuchado. Entre otros aspectos, la citada reforma legal de 2015 refuerza la efectividad del derecho al disponer que, en las resoluciones sobre el fondo de aquellos procedimientos en los que esté afectado el interés de un menor, debe hacerse constar el resultado de la audiencia a este y su valoración.

La relevancia de la audiencia al menor es tal que su ausencia determina causa de nulidad, como ha tenido ocasión de decir el Tribunal Supremo en reciente sentencia 577/2021, de 27 de julio. Y en este caso , como indicábamos, la audiencia a los tres hijos ha sido muy clarificadora, poniendo en evidencia que no hay un rechazo a la figura paterna, sino un rechazo a una determinada actitud y una vivencia de alejamiento emocional y falta de escucha por parte del progenitor que se hace mas compleja en el hijo mayor. Los tres rescatan una imagen positiva del padre y rescatan una convivencia familiar buena, por bien que al mismo tiempo sean capaces de mantener una actitud crítica mas por la forma en que se produjo de esa convivencia y la ausencia de comunicación.

Cuando hablamos de "guarda de los hijos" nos referimos a como se ejercen aquellas funciones propias de la potestad que comportan el cuidado diario de los hijos menores de edad, la atención a sus inquietudes emocionales, su salud física y psíquica, el estudio y formación integral, y en fin , la asistencia permanente . Y cuando lo hacemos de coparentalidad nos referimos a la existencia de una relación colaborativa de los progenitores, cooperativa y alejada del conflicto que permita establecer acuerdos, participar y permitir participar en las decisiones que tengan que ver con la crianza y el desarrollo de los hijos e hijas y requiere respeto, reconocimiento de la importancia del otro progenitor en la crianza.

En este contexto se ha de enmarcar el régimen de guarda compartida en el que es necesario que se trabaje para mantener una comunicación fluida y eficaz entre los progenitores que les permita interaccionar y apoyarse mutuamente en la tarea de la crianza, asumiendo de forma activa y responsable la parentalidad. Porque aunque el sistema de guarda compartida que tiende a garantizar a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia familiar no siempre es factible su establecimiento y no es en especial cuando los propios hijos no estan dispuestos a esta forma de convivència. Aunque también debe hacerse hincapié en que su voluntat o deseo es solo uno mas de los elementos a valorar para adoptar la decision pues como interpretan las sentencias del TS 283/2016, de 3 de mayo ( RJ 2016, 2218 ) y 48/2017, de 26 de enero ( RJ 2017, 251 ) debe atenderse a las necesidades de los menores, tanto personales como escolares. Esta doctrina ha sido recientemente citada por la sentencia del Tribunal Supremo del pasado 27 de junio de 2017 "Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana. "

Los criterios que establece el art. 233-11 del CCCat en los que se ha de basar la decisión para determinar el sistema de guarda de los hijos son claros: a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y también las relaciones con otras personas que conviven en los hogares respectivos. b) La aptitud o habilidad de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad. c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éstos con los dos progenitores. d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles alimentos. e) La opinión expresada por los hijos que aunque no sea vinculante, es fuente de información importante. f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento. g) La situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y de los progenitores. Lo esencial es que la decisión se asiente, como dice el citado precepto legal, con carácter prioritario en al interés del menor la Unión Europea, 2201/2003, de 27 de noviembre., es el que ha de primar al adoptar la medida. Por lo tanto , la necesidad de primar el bienestar de los menores exige actuar con apreciación de todas las circunstancias concurrentes , tanto personales de los progenitores, como materiales y objetivas.

Al producirse la ruptura se produce también un alejamiento residencial que no sería tan relevante en este caso. Lo es mas la situación de fractura de la relación personal que incide de forma negativa en los hijos. La doctrina por el TSJC ha seguido la línea marcada también por el TS en el sentido de que "las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida; solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor".

Los aquí litigantes no mantienen comunicación y como influye esta situación en todos los implicados se vé reflejado en los informes técnicos, de manera que la combinación de factores materiales y emocionales hace imposible establecer el sistema de guarda compartida en la actualidad .Estos factores emocionales, que tienen encaje en el presupuesto que contempla el apartado c) del art. 233-11 cuando se refiere a la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, junto a los restantes elementos fácticos cuestionan la viabilidad de la guarda compartida.

Sin embargo debe continuarse trabajando a través de ayuda terapéutica, la comunicación y la colaboración de todos en el reforzamiento del vínculo afectivo del padre con los hijos y el dialogo y respecto de los progenitores entre sí de manera que lleguen a poder compartir la toma de decisiones importantes de los hijos. Ayudaría también la colaboración de las familias extensas, en especial la paterna evitando los posicionamientos que dañan a los tres hijos en mayor o menor medida.

TERCERO.- Contribución de los progenitores a los gastos de los hijos :

La sentencia le impune al padre el abono de una pensión de alimentós a los hijos de 900 euros mensuales para cada uno, es decir, un total de 2.700 euros. El apelante Sr. Mateo . en la medida que solicitaba una sistema de guarda compartida proponía a su vez asumir el pago directo de los gastos de escolaridad y formación complementaria asi como la asistencia medica y además abonar a la madre una pensión de alimentós de 200 euros mensuales para cada uno.

Como hemos venido considerando, los cuidados y atención personal que el progenitor custodio dedica al hijo constituyen una contribución en especie a la cobertura de las necesidades del hijo. Si se establece un sistema de guarda compartida , ambos deberá asumir las tareas de cuidado y atención a los menores, y además aquel que los tenga en su compañía habrá de asumir los gastos propios de la alimentación en sentido estricto, gastos habitacionales, vestido y calzado, transporte, ocio, y otros análogos ocasionados en este período de tiempo. Pero si se atribuye a uno de ellos la guarda, su dedicación personal debe ser ponderará de forma proporcionada al resto de las circunstancias,, en especial la posición económica de cada uno y la disposición de mas tiempo para dedicar a su desarrollo profesional,.

Recordemos que el art. 237-7 del Codi Civil de Catalunya nos dice que: "si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación se ha de distribuir entre ellas en proporción a sus recursos económicos y sus posibilidades." Es decir, en la cuantificación de los alimentos a los hijos debe observarse el criterio de proporcionalidad, criterio doble en la medida que se refiere por una parte a las necesidades del menor en relación a los medios y posibilidades económicas del padre obligado y por otro, a la posibilidad de cada uno de los dos progenitores obligados de contribuir a los gastos y necesidades del menor en relación con el otro obligado. O en términos empleados por el art. 237-9 del CCCat, la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona obligados a prestarlos (237-9

La Sra. Mónica impugna el quantum de la pensión alimenticia a los hijos considerándola insuficiente atendidos los costes de los menores y el nivel de vida que mantenía la família.

La situación económica de ambos es claramente desproporcionada. El Sr. Mateo durante la convivencia ostentaba el cargo de Director comercial de la empresa SISTEMAS E IMÁGENES PUBLICITARIAS S:L teniendo reconocida una nómina de 5.229, 17 euros de neto mensual ( con un bruto superior a los 9.000) en 2018,pero tras la adquisición de sus participaciones por un Fondo de Inversión, se produce una restructuración del equipo y después de unos meses en desempleo crea la empresa DIRECCION000., con una retribución mensual según nominas de 2.986,10.-€ de liquido a percibir . Según alegaba , al ser socio constituyente viene obligado a tributar por el régimen de 1233,23.-€ por lo que le quedaría un neto mensual de 1.753, 18.- € . La situación habría empeorado según el apelante porque a partir del mes de octubre de 2020 descendió la facturación y los socios se vieron forzados a reducirse el sueldo a 2.083 .-€ por lo que el neto se quedaba en 849,77.-€ .

Pese a esta situación el Sr. Mateo admite estar abonando 1.700 euros mensuales de renta por la vivienda en que actualmente reside, así como gastos de suministros, seguros, mutuas médicas, etc, así como sus propios gastos de manutención, gastos que seria absolutamente imposible asumir de ser los únicos ingresos con que cuenta.

Al contrario, el propio apelante dice que la empresa DIRECCION000 a 31 de diciembre del 2020, certifica que para esta anualidad del 2021 las nóminas de los socios seguirán con la reducción aplicada en octubre del 2020 al importe de trabajadores autónomos detrayéndose de esta nómina la cantidad de 2.083,60€, así como que se Certifica las aportaciones de préstamo que ha realizado el Sr. Mateo a 31 de diciembre del 2020, así como las previsiones de aportaciones para el nuevo año, lo que en junto suma una cantidad mínima de 180.000€. De ahi que concluya que con unos ingresos mensuales netos de rendimiento de Trabajo de 849,77 euros y unos ingresos anuales de rendimientos de capital mobilairio de 16.504.- declarados en IRPF del ejercicio 2017 lo que representa una medida mensual de rendimientos de capital mobiliario de 1.375, 33.-€ , por lo que la suma de ambos importes seria de 2.225 .-€ .

Ademas de obviar que en tanto titular de fondos por importe superior a los 3 millones de euros tiene la capacidad para disponer de este capital e invertirlo de forma mas rentable y que si no lo hace es porque estima que con los rendimientos ya obtiene suficiente rentabilidad, el Sr. Mateo atribuye a lo que se puede considerar una situación de crisis coyuntural en un contexto de pandemia con el desarrollo normal de la actividad empresarial y no aclara quien percibe la renta de la nave donde anteriormente desarrollaba su actividad profesional y que actualmente esta arrendada a la empresa sucesora ni que cantidad se percibe.

Así que tenemos unos ingresos mensuales netos de rendimiento de trabajo del Sr. Mateo de 849.77€ y, unos ingresos anuales de rendimientos de capital mobiliario de 16.504€ (Declaración Renta 2017, que representa una media mensual de rendimientos de capital mobiliario de 1.375, 33€). Así la suma de ambos importes ascendería como mínimo y sin inclusión de renta por alquiler de nave alguna, a la cantidad de 2.225€ euros .

La Sra. Mónica en reducción de jornada y contando las pagas extras y las cirugías privadas obtiene unos rendimientos netos mensuales de 1.800€. Dicha afirmación en Sentencia cuadra perfectamente con la Declaración de Renta del Ejercicio 2017 que consta en Autos. Tiene unos ingresos anuales de rendimientos de capital mobiliario de 1.561€ (Declaración Renta 2017, que representa una media mensual de rendimientos de capital mobiliario de 130€). Así la suma de ambos importes asciende a 1.930€.

Ambos obtienen rendimientos de capital mobiliario por sus Fondos de Inversión, en distinto porcentaje. El Sr. Mateo por tener mas de 3 Millones de Euros que debidamente gestionados le pueden proporcionar una rentabilidad importante, deberá contribuir en mayor medida a las pensiones de alimentos en relación ademas al nivel de vida de la familia.

Pero hemos de traer también aquí a colación que en su escrito de demanda el Sr. padre proponía que se estableciera un sistema de guarda compartida , asumiendo cada progenitor los gastos propios de manutención, habitacionales y vestido y calzado de aquellos períodos en que había de tener a los hijos bajo su guarda y que ademasŽ, para satisfacer los gastos ordinarios el aportaría 650 euros mensuales para cada uno de los hijos, es decir 1.950 euros mensuales y la propuesta ademas se hacia en estos términos " a fin de evitar posibles retrasos o no atención de los gastos de los hijos se aperturará una cuenta donde se domicilien la totalidad de los gastos y en al que el padre abonará 1.950 euros y la madre 500 " . Luego hemos de concluir que si la guarda no es compartida es razonable fijar una suma superior pues aunque el padre tiene un amplio régimen de visitas, los niños al mediodía comerán con el padre los dias que establece la sentencia, pero hay otros gastos, como son los habitacionales en el sentido amplio e incluyendo los de suministros, gastos de vestido y calzado higiene, transporte, ocio, etc. algunos de devengo periódico y otros no, que teniendo el carácter de gastos ordinarios han de ser administrados por aquel de los progenitores que ha de afrontarlos en la cotidianidad, es decir a la madre .

En consecuencia, procede aumentar el importe de la pensión de alimentos a la cantidad de 1.000 euros mensuales para cada uno de los hijos, manteniendo el porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios correspondiendo al padre asumir un 70 % de los mismos .

CUARTO.- Compensación económica por razón del trabajo:

La sentencia reconoce a la Sra. el derecho a percibir a cargo del Sr. Mateo una compensación 474.676,47 -€ , en concepto de compensación económica por razón de la especial dedicación al hogar y la familia al amparo de lo previsto en el art. 232.5 del CCCat según el cual si un cónyuge ha trabajado para la casa sustancialmente mas que el otro, tiene derecho a una compensación económica por esta dedicación siempre que en el momento de la extinción del régimen , el otro haya obtenido un incremento patrimonial superior . También en el caso de que uno de los cónyuges haya trabajado para la casa sustancialmente más que el otro o para el otro cónyuge sin remuneración o con una que sea insuficiente,.

Son pues requisitos para la compensación, tanto la mayor dedicación al cuidado del hogar o la familia como la colaboración en el Trabajo del otro y ademas que en el momento de la extinción del régimen se hayan producido o generado excedentes acumulables en el patrimonio de uno de los cónyuges, configurado como un elemento objetivo , declarándose por la doctrina que la reforma introducida por la última redacción del Codi Civil gravita sobre la descompensación de las ganancias entre ambos cónyuges con un límite que no se relaciona con el enriquecimiento sino con un porcentaje de la diferencia entre las ganancias.

Pues como interpreta la STSJC 69/2014, de 30 de octubre ," evitando la invocación al enriquecimiento injusto, debiéndose, pues, calcular el desequilibrio entre las economías de ambos. En el mismo sentido, añadíamos en la STSJC 57/2015, de 15 de julio, que abandonando la noción de enriquecimiento injusto que se encontraba en el art. 41 CF , se opta por un sistema más objetivo basado en el desequilibrio que se produce entre las economías de los cónyuges y que parte del desarrollo de un trabajo del cónyuge menos beneficiado (acreedor) que no genera excedentes acumulables y, en cambio, si lo es para el que resulta más beneficiado (deudor); siendo suficiente justificar que uno de los dos se ha dedicado sustancialmente a la casa más que el otro o bien sin remuneración o una que sea insuficiente, obteniendo por ello un incremento patrimonial superior de acuerdo con las reglas establecidas en el art. 232- 6 CCCat .

Contamos en este caso con los datos que permiten el calculo de la compensación económica y hemos de sujetarnos a lo que la doctrina del TSJC, asi en sentencia 49/2016 de 27 de junio, estableció el criterio en base al cual debería calcularse el importe en su caso de la compensación, partiendo de las reglas establecidas en el art. 232-6 CCCat que pretenden hacer mas previsible su fijación, restringiendo el margen de discrecionalidad para apreciar los factores determinantes de su concreción y proporcionando, como dice la Exposición de Motivos, unas pautas normativas mas claras y unas reglas que faciliten la determinación de su procedencia y el cálculo de la compensación.

A dichos efectos, se concretaba :" Para establecer el patrimonio de los cónyuges, debe calcularse el activo de cada uno de ellos, que estará integrado por los bienes y derechos que tenga en el momento de la extinción del régimen o del cese de la convivencia, con deducción de las cargas que les afecten y las obligaciones (ap. 1. a) del art. 232-6). A dicho patrimonio debe añadirse el valor de los bienes que se establecen en el ap. 1. b) del citado precepto. Y como bienes y derechos a detraer de la suma resultante obtenida por aplicación de los aptos. 1.a) y 1.b) del art. 232-6 CCCat , descontarse aquellos otros especificados en el ap. 1. c) del citado art. 232-6 CCCat . Obtenida la cantidad correspondiente, según las reglas de cálculo señaladas, comparando ambos patrimonios, a la cantidad resultante se aplica un porcentaje a la diferencia entre los incrementos patrimoniales de los cónyuges. Respecto a dicho porcentaje sobre la cuantía del incremento patrimonial resultante, declaramos en la STSJC 57/2015, de 15 de julio que debe tenerse en cuenta, de conformidad con lo establecido en el art. 232-5.3 CCCat , la duración y la intensidad de la dedicación en función de los años de convivencia y, concretamente, en caso de trabajo doméstico, el hecho de la dedicación a los hijos o otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges; estableciéndose como límite del porcentaje la cuarta parte - art. 232-5.4 CCCat - de la diferencia entre los incrementos patrimoniales de los cónyuges, que se puede aumentar si se justifica que su contribución ha sido notoriamente superior.

Y añadía que conforme lo dispuesto en el art. 232-6. 2 CCCat , que contiene una norma de imputación a la compensación económica, deberá minorarse la suma resultante, con aquellas atribuciones patrimoniales recibidas por el cónyuge acreedor durante la vigencia del matrimonio, por el valor que tienen al momento de la extinción del régimen. Asimismo, declaramos en la STSJC 65/2015, de 21 de septiembre, que la compensación se pagará en dinero, salvo que las partes acuerden otra cosa, sin perjuicio de que por causa justificada - art. 232-8 CCCat - y a petición de cualquiera de las partes o de los herederos del cónyuge deudor, la autoridad judicial ordene el pago total o parcial en bienes. Sobre las reglas de cálculo para la determinación de la diferencia patrimonial hemos de estar también a la doctrina sentada por el TSJCC que en sentencia de 27 de junio de 2016 declaró " A dichos efectos, se señala que en los aptdos b) y c) del art. 232-6 CCCat , se menciona que deben computarse en el patrimonio del pagador de la compensación (cónyuge deudor) el valor de los bienes que haya dispuesto a " título gratuito ". Y en el ap. c) indica que no deben computarse en el patrimonio de ninguno de los cónyuges los valores de los bienes " adquiridos a título gratuito " durante la vigencia del régimen. Mientras que en el pfo. 2 utiliza, esta vez, como regla de imputación, una expresión distinta como es la de " atribuciones patrimoniales ", que es más amplia que la de adquisición a título gratuito. A tenor de ello, deduce que la referencia al " título " es lo trascendente y si relacionamos los dos redactados de los bienes que deben adicionarse " bienes dispuestos a título gratuito " y " actos realizados con intención de perjudicar ", parece claro que lo perseguido por la Ley es el fraude del derecho del cónyuge perceptor de la indemnización, por lo cual, solamente aquellos actos realizados a título gratuito con intención de perjudicar quedan incluidos, pero no las donaciones entre cónyuges. Y en el mismo sentido, indica que se ha de interpretar la exclusión de la valoración de los actos de liberalidad efectuados a favor de los hijos comunes, pues se supone que si no se incluyen es por el consentimiento y conocimiento de ambos cónyuges. En su consecuencia, en el activo del pagador figuraría, como en el del cónyuge solicitante de la compensación, para estos casos de adquisiciones onerosas de bienes inmuebles de titularidad común y pro-indiviso cuya cantidad se ha satisfecho por uno solo de ellos, el valor de la mitad del inmueble al momento del cese de la convivencia, como activo en cada uno de sus patrimonios, sin perjuicio de que si los hubiere dispuesto en perjuicio del derecho a la compensación se adicionen, pero no, en caso contrario...... " Y respecto a los supuestos de adquisición onerosa por ambos, por mitades indivisas, con dinero procedente de uno solo de ellos, además del cómputo como activo patrimonial de cada uno de los cónyuge, debe tenerse presente que se realiza una donación del dinero, para la adquisición se presume realizada por el cónyuge deudor al acreedor - art. 232- 3 CCCat -; por lo cual, debe adicionarse de una forma ficticia en el patrimonio del donante (cónyuge deudor) el importe dinerario en este supuesto de aquello que ha dado, computado al momento de la donación. Esta tesis es también la mantenida en sentencia del mismo TSJC 62/2019, de 17 de octubre que citando sus anteriores pronunciamientos y lo repetido en sentencia 39/2019, de 30 de mayo , reitera que "Para establecer el patrimonio de los cónyuges, debe calcularse el activo de cada uno de ellos, que estará integrado por los bienes y derechos que tenga en el momento de la extinción del régimen o del cese de la convivencia, con deducción de las cargas que les afecten y las obligaciones (ap. 1. a) del art. 232-6). A dicho patrimonio debe añadirse el valor de los bienes que se establecen en el ap. 1. b) del citado precepto. Y como bienes y derechos a detraer de la suma resultante obtenida por aplicación de los aptos. 1.a) y 1.b) delart. 232-6 CCCat, descontarse aquellos otros especificados en el ap. 1. c) del citadoart. 232-6 CCCat.Obtenida la cantidad correspondiente, según las reglas de cálculo señaladas, comparando ambos patrimonios, a la cantidad resultante se aplica un porcentaje a la diferencia entre los incrementos patrimoniales de los cónyuges. ... Por último, conforme lo dispuesto en el art. 232-6. 2 CCCat , que contiene una norma de imputación a la compensación económica, deberá minorarse la suma resultante, con aquellas atribuciones patrimoniales recibidas por el cónyuge acreedor durante la vigencia del matrimonio, por el valor que tienen en el momento de la extinción del régimen."

De las periciales practicadas resulta que el patrimonio Inicial de ambos estaría integrado por los siguientes elementos Vivienda familiar (valor 120.502, 92.-€) , saldo en cuenta Caixabank NUM003, 11.826, 86 .-€, saldo en C7C Caixabank, 6.577,58.-€., lo que ascendería a la cantidad de 138.907,36 .-€ para cada uno y en el caso del Sr. Mateo ademas la suma de 70.480.-€ en que se valoraba su participación del 20 % de la empresa Sistemas e Imágenes por lo que el patrimonio inicial de este ascendería a 209.387, 36 .-€ frente a los 138.907, 36 .-€ de la Sra. Mónica .

El propio apelante asume como patrimonio final de cada uno el siguiente: En cuanto al Sr. Mateo, ademas de las posiciones en entidades bancarias por importe de 452.980,97 euros, y el valor de la mitad de la vivienda familiar, 293.703.-€, ( a la que la pericial propuesta por la Sra. Mónica atribuye un valor catastral de 90.147,05.-€) sería titular de otras inversiones hasta un total de 3.063.338, 09 .-€ producto de la venta de su participación en la empresa Sistemas e Imágenes, otros 251.500,12.-€ valor de sus acciones en la mercantil Roca Plana, y 215.025,73.-€ valor de un Seguro . La Sra. Mónica posiciones en entidades bancarias , 452.980,97.-€, participaciones por un valor de 67.717, 33 .-€, y 293.703.-€ valor de la mitad de la vivienda familiar..( a la que la pericial propuesta por la Sra. Mónica atribuye un valor catastral de 90.147,05.-€) . Pero en el patrimonio del Sr. Mateo deben adicionarse contablemente las donaciones realizadas a la Sra. Mónica durante la convivencia, 452.980, 97 euros y 67.717, 33 .-euros, es decir un total de 520.698,30 .-€ lo que nos daría un patrimonio total final, descontado el inicial de 209.387, 36 euros, de la cantidad de 4.372.358, 73 euros . Del patrimonio de la Sra. Mónica deben ser deducidas las cantidades percibidas a título gratuito, 520.698, 30 euros por lo que su patrimonio final sería de 293.703, euros a los que se debe descontar el patrimonio inicial , 138.907, 36 .-€ de modo que el patrimonio final ascendería a 154.795, 64.-€ La diferencia entre el patrimonio del Sr. Mateo y el patrimonio de la Sra Mónica sería entonces de 4.217.563, 09.-€ . el 25 % de esta cantidad , porcentaje máximo aplicable según lo dispuesto en el art. 232-4 Ccat equivaldría a la suma de 1.054.390, 77 euros . El porcentaje del 14 % que es el aplicado por la sentencia de instancia sería de 590.459, 83 euros.

Puesto que hay un atribución patrimonial de 520.698, 30 euros a favor de la Sra. Mónica por el Sr. Mateo, el saldo a favor de ésta sería de 69.760, 53 euros.

La sentencia de instancia no tuvo en cuenta estas diferencias y la atribución patrimonial , limitándose a calcular un porcentaje de diferencia entre un patrimonio y otro sin aplicar las reglas de cálculo expuestas en el art. 232- 6 CCCat motivo por el cual reconoció a la Sra Mónica el derecho a percibir un total de 470.620,78 euros cuando sólo procedía una compensación de 69.760,53 euros , lo que comporta la estimación parcial del recurso. En cuanto a la petición formulada por el Sr. Mateo de pago aplazado o en términos que se prevé 232-8.2 del Ccat debió formularse con carácter previo al reconocimiento del derecho a la compensación.

QUINTO.- Prestación compensatoria :

La sentencia reconoce el derecho de la esposa a percibir a cargo del esposo la cantidad de 850 euros mensuales durante un período máximo de tres años.

Es reiterada la jurisprudencia - SSTSJC.76/2014, de 27 de noviembre , 75/2015, de 29 de octubre y 85/2015, de 17 de diciembre , entre otras- que declara que la finalidad actual de la prestación compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por si mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. La pensión o prestación compensatoria tiende pues a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.

Como hemos indicado la Sra. Mónica aunque trabaja en la actualidad , permaneció en algunos periodos en situación de excedencia para el cuidado de los hijos y tuvo reducción de jornada lo que indudablemente repercutió en sus mejoras profesionales y salariales. Aún así, esta integrada en el mundo laboral y desarrolla una profesión muy cualificada . Sin embargo no cabe duda de que el cese de la convivencia le ha comportado una desmejora en su nivel de vida que con la prestación compensatoria reconocida puede paliarse durante el tiempo que la beneficiaria de la misma pueda ir consolidando su posición profesional y mejorando en la misma.

En consecuencia procede también desestimar este motivo de recurso

SEXTO.- Liquidación del régimen económico:

Finalmente, en cuanto a la petición formulada por el Sr. Mateo respecto a la liquidación del régimen económico matrimonial, pese a que lo pidió por la via de la aclaración no se accedió al complemento y pese a la dicción del propio precepto. La solicitud de división no se formuló con esta expresión pero si interesando la liquidación de los bienes en común al amparo de lo dispuesto en el art. 232 . 36 y siguientes del CCCat. En puridad el proceso de liquidación deberá ajustarse a lo dispuesto en los artículos 806 y siguientes de la LEC. Pero la acción de división de la cosa común esta prevista en el art 438.3, 4º de la LEC, modificado por Ley 5/2012 de 6 de julio, el cual establece una excepción a la inviabilidad de la acumulación objetiva de acciones en los juicios verbales que es el cauce pertinente para sustanciar los procesos matrimoniales, de modo que permite que en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, se pueda solicitar la acción de división de cosa común respecto de los bienes que se tengan en comunidad ordinaria indivisa. Por su parte los artículos 232-12 y 233-2 del Codi Civil Catalá posibilitan que en los procedimientos de divorcio se pueda acordar la división de las cosas comunes contemplando como una de las medidas que pueden adoptarse la de liquidación del régimen económico matrimonial y la división de los bienes en comunidad ordinaria indivisa.

En consecuencia hemos de estimar que procedía efectuar pronunciamiento acordando la división de la cosa común respecto a la vivienda familiar, con la plaza de aparcamiento y trastero anexos, sin perjuciio del derecho de uso que se atribuye a la madre mientras dure la situación de guarda lo que comporta la estimación parcial de este motivo de recurso.

SEPTIMO. Dada la resolución que se adopta y lo que disponen los artículos 394 y 398 de la LEC, estimándose parcialmente las pretensiones, no procede efectuar imposición de costas de esta alzada