Sentencia Civil 416/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 1000/2023 de 31 de mayo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

Dª Modesta presenta demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de protección de los derechos fundamentales al honor y de los datos de carácter personal por la inclusión indebida de los mismos en ficheros para enjuiciar la solvencia patrimonial frente a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., en la que expone:

1. TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. inscribió los datos personales de la demandante en el Fichero de Morosidad ASNEF, en fecha de 19 de abril de 2021, procediéndose a la baja en fecha 30 de noviembre de 2021, siendo el saldo impagado de 117, 24 euros.

2. Dª Modesta suscribió un contrato de telefonía móvil con la empresa MOVISTAR. La demandante decidió darse de baja de la compañía y realizar una portabilidad a otra compañía telefónica, abonando todas las facturas y devolviendo los correspondientes equipos, sin tener mayor inconveniente.

Pasados algunos meses, la demandante intentó suscribir un contrato de préstamo personal con la entidad financiera BBVA, y tuvo conocimiento que sus datos personales se encontraban inscritos en un Fichero de Morosidad por la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U.

3. A pesar de la discrepancia, Dª Modesta abonó el importe para poder abandonar el Fichero de Solvencia Económica y Patrimonial Morosidad.

4. Falta de requerimiento previo de pago al supuesto deudor, falta de notificación al interesado de los datos que han sido registrados y falta de información respecto el ejercicio de sus derechos respecto sus datos.

5. Daños y perjuicios. Valoración de la indemnización.

Dª Modesta fue dada de alta en fecha 19 de abril de 2021 y fue dada de baja en fecha 30 de noviembre de 2021, por lo que el tiempo de indebida inclusión es de más siete meses, por lo que la indemnización por los daños y perjuicios irrogados a la demandante se han valorado prudencialmente en el importe de 3.000 euros.

En base a lo anterior, solicita que, tras los trámites legalmente oportunos, dicte en su día sentencia por la cual, estimando íntegramente la demanda, declare que la actuación de la demandada ha vulnerado el Derecho al honor de la demandante y sea condenada a instar la cancelación y/o eliminación inmediata de los referidos datos de carácter personal, de todos aquellos ficheros destinados a enjuiciar la solvencia económica a los cuales pudiera haber facilitado los datos y a abonar a la actora el importe de 3.000 euros, en concepto de indemnización o, subsidiariamente, a que abonen el importe fijado por su señoría. Y todo ello, con todo lo demás procedente en Derecho y con expresa condena en costas a la demandada.

El Ministerio Fiscal presenta escrito por el que se manifiesta conforme con la demanda, salvo prueba en contrario.

TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. presenta escrito de contestación a la demanda en el que expone, en síntesis:

I. La deuda que Dª Modesta tenía con TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. es cierta, vencida y exigible: la SRA. Modesta tuvo contratado:

Un producto Contrato Infinito con la entidad Telefónica Móviles España S.A.U. Relación contractual que la parte actora no niega en su escrito de demanda, no siendo un hecho controvertido en el presente procedimiento.

Constan facturas impagadas. Las facturas impagadas corresponden al producto Contrato Infinito contratado y son las siguientes:

Factura NUM000, de 1 de diciembre de 2020, del 20 de octubre al 17 de noviembre de 2020, por importe de 37,37 euros.

Factura NUM001, de 1 de enero de 2021, del 18 de noviembre al 17 de diciembre de 2020, por importe de 39,95 euros.

Factura NUM002, de 1 de febrero de 2021, del 18 de diciembre de 2020 al 17 de enero de 2021, por importe de 39,95 euros.

Por tanto, la deuda incluida en ficheros es el resultado de la deuda generada por la suma de estas tres facturas que constan impagadas.

No existe ninguna reclamación efectuada por parte de Dª Modesta ni durante el tiempo en el que el contrato estuvo vigente, ni con posterioridad al mismo.

II. Debido a los impagos continuados de las facturas, Telefónica Móviles España S.A.U. requirió la deuda a Dª Modesta, a través de los requerimientos de pago gestionados por las entidades SERVINFORM e ISGF:

Cartas ordinarias.

Llamadas telefónicas de las que constan grabaciones en las que la parte actora ni siquiera atiende personalmente al teléfono y cuando lo hace se desentiende de la deuda comunicada.

Los avisos de pago fueron entregados a la oficina de Correos y ninguno de ellos fue devuelto.

Esta posibilidad de incluir en ficheros de solvencia patrimonial una deuda está igualmente prevista en las "Condiciones Generales de Prestación Móviles Movistar".

III. Pese a los requerimientos de Telefónica Móviles España S.A.U., Dª Modesta no procedió al pago de las cantidades adeudadas por lo que TME procedió a comunicar los datos de Dª Modesta al fichero de solvencia patrimonial ASNEF- EQUIFAX, que fueron incluidos en fecha 19/04/2021. Por tanto, la inclusión de los datos de la parte actora en este fichero es ajustada a Derecho, y no constituye en modo alguno una intromisión en su derecho fundamental al honor.

IV. Con fecha 30/11/2021, los datos de la demandante fueron dados de baja del fichero aludido, es decir, con anterioridad a la interposición de la demanda.

V. 3. Improcedencia de la acción de intromisión ilegítima al derecho al honor y no procede la indemnización solicitada.

Y solicita que, en su día, se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda formulada, condenando, en todo caso, a la parte demandante al pago de las costas ocasionadas.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda interpuesta por Dª Modesta contra TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., absuelve a la demandada de todas las pretensiones ejercidas contra la misma en el escrito de demanda, con expresa imposición de las costas procesales a la demandante.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de Dª Modesta interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis:

1. Error en la valoración de la prueba en cuanto a la consideración de la deuda como cierta, vencida y exigible. Vulneración del artículo 20 LOPD y 38 y siguientes del RLOPD.

Falta de acreditación de la deuda.

La demandada no ha aportado el contrato en el que se sustenta la hipotética deuda. La demandante abonó todos y cada una de los importes a los que vino obligada y no dejó pendiente de pago ninguna cantidad.

Según la contestación, lo que reclamaba TELEFÓNICA es una línea "regalada" de forma encubierta por la compañía de teléfonos en el momento de la contratación, sin consentimiento del consumidor.

Inexistencia de la deuda. No contratación de la línea telefónica que indebidamente se le imputó.

La demandante no contrató esta línea adicional ni la utilizó jamás.

Inexistencia de deuda. Fecha de baja del servicio en noviembre de 2020. Y la primera factura que se reclama es de diciembre de 2020.

Cuando la actora dio de baja todos los servicios contratados a TELEFÓNICA, ésta no cursó la baja de esta línea adicional y lo que le giraba era un mantenimiento.

En una grabación se reconoce la baja en noviembre de 2020, por lo que la deuda no es cierta, vencida ni exigible.

2. Error en la valoración de la prueba en relación con el cumplimiento por parte del depositante de los requisitos de reclamación previa de pago ni aviso de inclusión.

Dª Modesta no recibió ningún requerimiento de pago previo, ni recibió aviso de que sus datos podían ser incluidos en el fichero de morosos.

El domicilio es erróneo por incompleto al omitir la escalera.

La demandante pagó cuando se le reclamó aun estando disconforme con la deuda imputada.

La demandante dio por hecho que había terminado con todos los servicios de TELEFÓNICA por lo que dio orden al banco para no abonar más recibos a una empresa con la cual ya no tenía ninguna relación.

No se cumplen los requisitos formales, ni el requerimiento previo de pago, ni el aviso previo de inclusión.

Las condiciones generales no están firmadas ni fechadas.

3. Error en la valoración de la prueba en relación con el cumplimiento por parte del depositante de la información que debe incluir el aviso previo de la inclusión en el fichero de los datos personales de la actora (no se indicó con precisión los ficheros en los que la demandada participa).

4. Error en la valoración de la prueba. Vulneración del artículo 43 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

El momento en el que la demandada tiene que comprobar que se cumplen los requisitos de los artículos 38 y 39 del RLOPD, esto es, en resumen, el requerimiento previo de pago, es en el momento de la inclusión.

Por las fechas de la documentación aportada, se observa que la demandada no comprobó si se cumplían, habida cuenta de que el único certificado de la empresa SERVINFORM fue expedido el día 21 de marzo de 2022, de lo que se colige que TELEFÓNICA en el momento de la inclusión ignoraba si se cumplían los referidos requisitos o no, lo que supone una vulneración de la normativa per se.

5. Costas. Con costas a la demandada tanto en el caso de estimación de la petición principal como de la petición subsidiaria.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que, con revocación de la recurrida, se dicte resolución acordando la estimación íntegra de la demanda y condenando a la demandada a abonar a la demandante el importe de 3.000 euros, y todo ello, con los demás pronunciamientos que sean inherentes, en especial, en lo relativo a la imposición de la condena en costas en primera instancia.

Y, además, con imposición de costas de la segunda instancia a la demandada en caso de oposición.

La parte apelada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal no presenta escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.- Resumen de antecedentes.

Son hechos relevantes para resolver este recurso los siguientes:

1. Dª Modesta suscribió un contrato de telefonía móvil con TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. (Contrato Infinito), documento 2 de la contestación a la demanda.

La demandada acompaña, como documento 1 de la contestación a la demanda, unas "Condiciones Generales de Prestación Móviles MOVISTAR", que aparecen sin firma de la demandante.

2. Dª Modesta se dio de baja de MOVISTAR y realizó una portabilidad a otra compañía telefónica.

3. Como consecuencia del impago del mantenimiento de la línea, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. emitió tres facturas, documento 3 de la contestación a la demanda:

Factura NUM000, de 1 de diciembre de 2020, del 20 de octubre al 17 de noviembre de 2020, por importe de 37,37 euros.

Factura NUM001, de 1 de enero de 2021, del 18 de noviembre al 17 de diciembre de 2020, por importe de 39,95 euros.

Factura NUM002, de 1 de febrero de 2021, del 18 de diciembre de 2020 al 17 de enero de 2021, por importe de 39,95 euros.

4. Los recibos presentados al cobro correspondientes a estas tres facturas fueron devueltos, respectivamente, en fechas 7 de diciembre de 2020, 5 de enero de 2021, y 2 de febrero de 2021, documento 4 de la contestación a la demanda.

5. Se presentó al cobro el recibo por importe de 117,24 euros, correspondiente a la suma de las tres facturas anteriores que fue devuelto en fecha 31 de marzo de 2021, documento 4 de la contestación a la demanda.

6. TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., a través de la empresa SERVINFORM, S.A., realizó los siguientes avisos de pago, documento 7 de la contestación a la demanda:

* Requerimiento de fecha 07/01/21 reclamando la factura nº NUM000, de 1 de diciembre de 2020, por importe de 37,37 euros.

* Requerimiento de fecha 24/01/2021 reclamando la factura nº NUM001, de 1 de enero de 2021, por importe de 39,95 euros.

* Requerimiento de fecha 21/02/2021 reclamando la factura nº NUM002, de 1 de febrero de 2021, por importe de 39,95 euros.

En las tres cartas se informaba que " en caso de continuar el impago de la deuda, TELEFÓNICA DE ESPAÑA se reserva el derecho de comunicar esta circunstancia a las entidades dedicadas a la prestación de los Servicios de información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias (conforme al artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de Derechos Digitales )", documento 7 de la contestación a la demanda.

7. SERVINFORM, S.A., certifica que:

* Con fecha 11/01/2021, se entregó en la Oficina de Correos Centro de masivos en Valencia, cuyo número de entrega es el NUM003, el aviso de pago de la factura NUM000, del que se adjunta al presente certificado, contenido en el fichero NUM004 y cuyo destinatario es Modesta. Se adjunta asimismo copia de la nota de entrega de envíos sellada por Correos y Telégrafos.

* Con fecha 26/01/2021, se entregó en la Oficina de Correos Centro de masivos en Valencia, cuyo número de entrega es el NUM005, el aviso de pago de la factura NUM001, del que se adjunta al presente certificado, contenido en el fichero NUM006 y cuyo destinatario es Modesta. Se adjunta asimismo copia de la nota de entrega de envíos sellada por Correos y Telégrafos.

* Con fecha 23/02/2021, se entregó en la Oficina de Correos Centro de masivos en Valencia, cuyo número de entrega es el NUM007, el aviso de pago de la factura NUM002, del que se adjunta al presente certificado, contenido en el fichero NUM008 y cuyo destinatario es Modesta. Se adjunta asimismo copia de la nota de entrega de envíos sellada por Correos y Telégrafos.

8. Los anteriores requerimientos de pago se remitieron a través de la Oficina de Correos Centro de masivos en Valencia a la dirección sita en la DIRECCION000, de BARCELONA, sin hacer constar " DIRECCION000".

No consta que los mencionados avisos de pago fueran devueltos, documentos 8 y 9 de la contestación a la demanda.

9. Los datos de Dª Modesta fueron incluidos en el fichero del fichero ASNEF/EQUIFAX a instancia de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. con fecha de alta 19/04/2021 y fecha de baja 30/11/2021 y por importe 117,24 euros, documento 1 de la demanda.

Los datos de Dª Modesta habían sido incluidos, con anterioridad, en el fichero del fichero ASNEF/EQUIFAX a instancia de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., con fecha de alta 22/02/2021 y fecha de baja 19/10/2021 por el importe 111,61 euros, documento 1 de la demanda.

10. El día 13 de octubre de 2021, la demandante pagó la cantidad de 111,61 euros, correspondiente a la factura de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., documento 3 de la demanda.

11. En fecha 31 de agosto de 2021, cuando ya estaban incluidos los datos de la demandante en el fichero ASNEF/EQUIFAX, Dª Modesta recibió una llamada telefónica de ISGF, reclamándole la suma de 117,24 euros, documento 12 bis de la contestación a la demanda.

12. El día 17 de enero de 2022, Dª Modesta recibió una nueva llamada telefónica de ISGF en la que la operadora le indicaba que tenía una deuda de 117,24 euros del teléfono NUM009; que el pago de 136,29 euros correspondía al teléfono fijo, al internet que tenía la SRA. Modesta, pero que la deuda de 117,24 euros correspondía a una línea adicional, que " regala" TELEFÓNICA, y que cuando no se da de baja esta línea, MOVISTAR cobra un mantenimiento.

Al final de la referida llamada, Dª Modesta pagó a TELEFÓNICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. suma de 117,24 euros, quedando la deuda cancelada, documento 15 bis de la contestación a la demanda.

TERCERO.- Protección del derecho al honor e inclusión en ficheros de morosos.

Por la fecha en que se produjo la comunicación de los datos al fichero sobre solvencia patrimonial ASNEF/EQUIFAX, es de aplicación el artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que dispone:

" 1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo.

d) Que los datos únicamente se mantengan en el sistema mientras persista el incumplimiento, con el límite máximo de cinco años desde la fecha de vencimiento de la obligación dineraria, financiera o de crédito.

e) Que los datos referidos a un deudor determinado solamente puedan ser consultados cuando quien consulte el sistema mantuviese una relación contractual con el afectado que implique el abono de una cuantía pecuniaria o este le hubiera solicitado la celebración de un contrato que suponga financiación, pago aplazado o facturación periódica, como sucede, entre otros supuestos, en los previstos en la legislación de contratos de crédito al consumo y de contratos de crédito inmobiliario.

Cuando se hubiera ejercitado ante el sistema el derecho a la limitación del tratamiento de los datos impugnando su exactitud conforme a lo previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento (UE) 2016/679 el sistema informará a quienes pudieran consultarlo con arreglo al párrafo anterior acerca de la mera existencia de dicha circunstancia, sin facilitar los datos concretos respecto de los que se hubiera ejercitado el derecho, en tanto se resuelve sobre la solicitud del afectado.

f) Que, en el caso de que se denegase la solicitud de celebración del contrato, o éste no llegara a celebrarse, como consecuencia de la consulta efectuada, quien haya consultado el sistema informe al afectado del resultado de dicha consulta.

2. Las entidades que mantengan el sistema y las acreedoras, respecto del tratamiento de los datos referidos a sus deudores, tendrán la condición de corresponsables del tratamiento de los datos, siendo de aplicación lo establecido por el artículo 26 del Reglamento (UE) 2016/679 .

Corresponderá al acreedor garantizar que concurren los requisitos exigidos para la inclusión en el sistema de la deuda, respondiendo de su inexistencia o inexactitud.

3. La presunción a la que se refiere el apartado 1 de este artículo no ampara los supuestos en que la información crediticia fuese asociada por la entidad que mantuviera el sistema a informaciones adicionales a las contempladas en dicho apartado, relacionadas con el deudor y obtenidas de otras fuentes, a fin de llevar a cabo un perfilado del mismo, en particular mediante la aplicación de técnicas de calificación crediticia".

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el requisito de la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible en la sentencia de 7 de febrero de 2023, nº 185/2023, recurso 3296/2022, en la que explica:

"4 .- En concreto, sobre los requisitos relativos a la existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible, que amparara la comunicación de los datos a un fichero de solvencia patrimonial, el fundamento quinto de la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre, del pleno de la sala , declaró:

" 1.- El art. 20.1.b de la nueva Ley Orgánica 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

" 2.- En las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , 114/2016, de 1 de marzo , y 174/2018, de 23 de marzo , hemos realizado algunas consideraciones generales sobre esta cuestión: para la inclusión de los datos del deudor en ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio".

" 3.- Por lo general, hemos vinculado el cumplimiento de estos requisitos a la inexistencia de controversia sobre la deuda cuando se produce la comunicación de los datos al fichero de morosos, porque si el titular de los datos considera razonable y legítimamente que no debe lo que se le reclama, y así se lo ha hecho saber al acreedor, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado y por tanto el tratamiento de sus datos en uno de estos ficheros no es pertinente. Tampoco puede utilizarse la inclusión en el fichero de morosos como una medida de presión para zanjar disputas con el cliente sobre la existencia o cuantía de la deuda".

Y, en interpretación de la nueva normativa, y respecto del requisito del requerimiento previo de pago, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 945/2022, de 20 de diciembre, ha declarado:

" El hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

"[...] La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 [...] Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

"[...] La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.

"[...] Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores quepor inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.

"Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

"i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos).

"ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

"iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento)".

CUARTO.- Análisis de la prueba sobre el cumplimiento de las exigencias legales para la inclusión de los datos en el fichero de morosos.

No siendo objeto de controversia que la demandada incluyó los datos de Dª Modesta en el fichero de información de solvencia patrimonial y crédito ASNEF/EQUIFAX con fecha de alta 19 de abril de 2021, se trata de establecer: (i) la existencia de una deuda cierta, líquida y exigible, por importe de 117,24 euros; (ii) la existencia de previo requerimiento de pago por importe de 117,24 euros, anterior a 19 de abril de 2021; y (iii) si se cumple con la exigencia recogida en el artículo 20.1 c), párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales que, como hemos expuesto, obliga al acreedor a informar al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

A) En cuanto a la existencia de una deuda cierta, líquida y exigible, el artículo 20.1 b) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, exige que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

El artículo 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, exige para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

Así pues, se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada, y que tal impago resulte determinante para enjuiciar la solvencia económica del interesado.

La sentencia del Tribunal Supremo número 3/2013, de 29 de enero, realiza algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al afirmar que la LOPD

"[...] descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, nopacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza".

En definitiva, la finalidad de ese tipo de registros no es constatar el impago de deudas, sino evaluar la solvencia patrimonial del deudor. En consecuencia, para que la inclusión de los datos del deudor en un registro de morosos pueda ser considerada legítima no basta con que exista una deuda impagada, sino que es necesario que, además, la inclusión en el registro sea pertinente y proporcionada a su finalidad. Y no será pertinente ni proporcionada cuando el deudor haya cuestionado legítimamente la existencia o cuantía de la deuda, más aún si lo ha hecho en vía administrativa, judicial o arbitral. Como dijimos en la sentencia 740/2015 de 22 de diciembre "solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda".

En la misma línea, el Tribunal Supremo ha señalado en su sentencia número 281/2024, de 27 de febrero de 2024, recurso 3231/2023, que la deuda no será pertinente ni proporcionada cuando el deudor haya cuestionado legítimamente la existencia o cuantía de la deuda.

Aplicando esta doctrina al caso objeto del recurso, del documento acompañado con el escrito de contestación a la demanda como documento número 15 bis, se desprende que la deuda que fue inscrita en el fichero ASNEF, por importe de 117,24 euros, corresponde al mantenimiento de una línea adicional, que no fue dada de baja cuando Dª Modesta decidió darse de baja de MOVISTAR y realizó una portabilidad a otra compañía telefónica.

TELEFÓNICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. no ha aportado el contrato suscrito por la demandante por lo que no ha quedado suficientemente justificado si Dª Modesta era consciente de la contratación de esta línea adicional y que debía darla de baja para evitar el cobro del mantenimiento de la referida línea.

Pero lo cierto es que, ante las reclamaciones efectuadas en los meses de enero y febrero de 2021, la demandante no cuestionó la deuda que se le reclamaba, no mostró discrepancia alguna antes de que sus datos fueran comunicados al fichero de morosos el día 19 de abril de 2021, pues las reclamaciones efectuadas por la demandante a TELEFÓNICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. los días 2 y 15 de diciembre de 2021, documentos 7 y 8 de la demanda, son posteriores a la inclusión en los datos de la actora en el fichero ASNEF, por lo que, no habiendo sido cuestionada la deuda reclamada, ni existiendo reclamación extrajudicial o administrativa, ni procedimiento judicial o arbitral, hay que entender que los datos se refieran a una deuda cierta, vencida y exigible.

Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo en la sentencia 832/2021, de 1 de diciembre, ha declarado que, a efectos de considerar que la deuda no era cierta, no es relevante el cuestionamiento de la deuda hecho con posterioridad a su inclusión en el registro de morosos.

Y esto es lo que sucede en el supuesto enjuiciado pues cuando la deuda fue comunicada al fichero, la demandante no había manifestado ninguna objeción a la reclamación efectuada.

Por consiguiente, no habiendo manifestado, antes de la inclusión de sus datos en el fichero, objeción alguna a la existencia y cuantía de la deuda, es aplicable la doctrina contenida en la citada sentencia del Tribunal Supremo y, a estos efectos, ha de considerarse que concurre el requisito de la existencia de una deuda cierta, líquida y exigible.

B) La existencia de previo requerimiento de pago por importe de 117,24 euros.

El requerimiento de pago debe ser remitido a una dirección idónea.

En el presente caso, las tres comunicaciones llevadas a cabo por SERVIFORM S.A. a través de la Oficina de Correos Centro de masivos en Valencia fueron remitidas a la dirección sita en la DIRECCION000, de BARCELONA, sin hacer constar " DIRECCION000".

No consta que los mencionados avisos de pago fueran devueltos, documentos 8 y 9 de la contestación a la demanda.

Por ello, acudiendo al argumento de la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 81/2022, si no se hubiera entregado a la destinataria habría sido devuelta por dirección incompleta, lo que no ha sucedido, por lo que cabe entender que los requerimientos de pago fueron dirigidos a la dirección correcta, y que antes de comunicar lo datos personales de la demandante al fichero de morosos, la demandada requirió de pago a la demandante, por lo que el requerimiento previo de pago se cumplió.

C) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La demandada como documento número 1 de la contestación a la demanda acompaña unas "Condiciones Generales de Prestación Móviles MOVISTAR" sin firmar por la demandante, en las que consta:

" Movistar le informa de que en el supuesto de impago los datos relativos a la deuda podrán ser comunicados a ficheros relativos a cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

Y en las Notas de Aviso acompañadas como documento 7 de la contestación a la demanda se dice:

" Por último, te informamos que en caso de continuar el impago de la deuda TELEFÓNICA DE ESPAÑA se reserva el derecho de comunicar esta circunstancia a las entidades dedicadas a la prestación de servicios de información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias (conforme al artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018,de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de Derechos Digitales )".

Por lo tanto, si bien no puede darse por probado que las Condiciones Generales de Prestación Móviles MOVISTAR", acompañadas por la parte demandada como documento número 1 de la contestación a la demanda, correspondan al contrato suscrito por la demandante pues dichas condiciones generales no aparecen firmadas por ella, lo cierto es que en los requerimientos de pago se advirtió a la actora de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero, como permite actualmente el artículo 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

Y en cuanto a que en los requerimientos no se informara a la demandante de los sistemas de información crediticia en los que participaba la demandada, ha señalado el Tribunal Supremo, en la sentencia de Pleno de 20-12-2022, nº 945/2022, recurso 2737/2022, que ello " no supone que se haya vulnerado el derecho al honor del demandante puesto que no es un hecho que coadyuve a la producción de un daño ilegítimo en ese bien jurídico, sin perjuicio de que pueda ser tomado en consideración para fijar la cuantía de la indemnización si tal circunstancia agravara las consecuencias de una intromisión ilegítima en el derecho al honor efectivamente producida, por haber dificultado el ejercicio por el afectado de sus derechos de acceso, rectificación o cancelación".

Por todo lo expuesto, debemos concluir:

1.- La deuda no se hallaba cuestionada, no existiendo reclamación administrativa, procedimiento judicial o arbitral o reclamación extrajudicial anterior a inclusión de los datos de la demandante en el fichero ASNEF.

2. Se requirió de pago a la demandante con carácter previo a la comunicación de sus datos al registro de morosos, con la advertencia de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

3. Que en esa advertencia no se informara a la actora de los sistemas de información crediticia en los que participa la acreedora no determina, por sí solo, que la comunicación de los datos a uno de esos sistemas constituya una vulneración del derecho al honor de la demandante.

4.Todo lo anterior conduce a concluir que la inclusión de los datos de la actora en un sistema de información crediticia (fichero o registro de morosos) no constituyó una intromisión ilegítima en su derecho al honor.

En consecuencia, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia del Juzgado de primera instancia.

QUINTO.- Costas.

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta las dudas que plantea la deuda que motivó la incorporación de los datos de la demandante en el fichero ASNEF, a la vista del contenido del documento 15 bis acompañado con la contestación a la demanda, del que se desprende que la deuda referida corresponde al mantenimiento de una línea adicional, y que TELEFÓNICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. no ha aportado el contrato suscrito por la demandante, por lo que no ha quedado suficientemente justificado si Dª Modesta era consciente de la contratación de esta línea adicional y de que, en todo caso, debía darla de baja para evitar el cobro del mantenimiento de la referida línea, unido a la existencia de un error en la dirección a la que se remitieron las comunicaciones al no especificar " DIRECCION000", siendo la dirección completa la de DIRECCION000, de Barcelona", por todo ello, consideramos que, en este supuesto concreto, existen dudas de hecho suficientes que justifican no hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.