Sentencia Civil 366/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 214/2021 de 31 de julio del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia.

1.- BBVA, S.A., presentó petición inicial de juicio monitorio en reclamación de la cantidad de 89.363,41 euros contra D. Salvador y Dña. Pura, alegando como origen de la deuda el crédito con garantía hipotecaria otorgado en fecha 30 de enero de 2.009, hasta el límite de 81.000 euros, entre Caixa d' Estalvis de Sabadell, S.A., en la actualidad, BBVA, S.A., y D. Salvador, Dña. Pura, como parte acreditada e hipotecante, y D. Eleuterio y Dña. Francisca, como parte acreditada no hipotecante. Se afirmaba que la parte acreditada no satisfizo las amortizaciones correspondientes a los vencimientos convenidos, y tras el impago de 71 cuotas de capital e intereses, se aplicó la cláusula de vencimiento anticipado. A fecha de cierre de cuenta, 10 de octubre de 2.018, el saldo deudor ascendía a 89.363,41 euros: 78.192,76 euros (capital), 10.424,60 euros (intereses) y 746,05 euros (intereses de demora). Efectuado el requerimiento de pago, los demandados se opusieron alegando su condición de consumidores, la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la cláusula de límite de variabilidad de tipo de interés, la cláusula de gastos a cargo de la parte acreditada y la cláusula de intereses de demora. Por providencia de 3 de junio de 2.019 se acordó dar traslado a la actora para la presentación de demanda de juicio ordinario en un mes; y por decreto de 6 de junio de 2.019 se dio por finalizado el juicio monitorio.

2.- BBVA, S.A, presentó dentro de plazo demanda de juicio ordinario, reproduciendo las alegaciones de la petición inicial de juicio monitorio.

3.- Los demandados contestaron a la demanda, planteando falta de competencia objetiva del Juzgado, la condición de consumidores de los demandados, la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, la cláusula de límite de variabilidad de tipo de interés, la cláusula de gastos a cargo de la parte acreditada y la cláusula de intereses de demora, y formularon reconvención solicitando la declaración de nulidad de las mismas y la condena de la demandada a satisfacer el importe abonado en virtud de las cláusulas cuya nulidad se solicita.

4.- BBVA contestó a la reconvención, oponiéndose a la alegación de falta de competencia objetiva. En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado, no discute su nulidad, pero aplicando la doctrina del Tribunal Supremo entiende que procede continuar la tramitación del procedimiento, por reunir el incumplimiento del deudor los requisitos de gravedad y proporcionalidad previstos en el artículo 24 de la Ley 5/ 2.019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Se allana parcialmente a la petición de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, solicitando la compensación de las cantidades que deban restituirse con las debidas por la demandada. En cuanto a la nulidad de la cláusula de gastos, se opone por falta de prueba; y respecto de la cláusula de intereses de demora, mantiene su validez, añadiendo que se liquidaron al interés ordinario conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015. Mantiene la validez de la cláusula que regula las comisiones por reclamación de impago, cuya nulidad no solicita la reconviniente quien sin embargo solicita la restitución de las cantidades abonadas en tal concepto, y añade que no ha incluido la reclamación de las mismas.

5.- En la audiencia previa se puso de manifiesto que se habían abonado 30.000 euros por parte de la hipotecante no deudora, cantidad que se descontaría de la reclamada, si bien la demandada alegaba que su condición era de avalista. Se desestimó la excepción de falta de competencia objetiva.

SEGUNDO- Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

6.- La sentencia de 13 de octubre de 2.020 examina el régimen aplicable a la cuestión litigiosa, considerando acreditada la existencia de la relación jurídica entre las partes y el impago por la parte demandada de las cuotas devengadas y la certeza y extensión del crédito reclamado. Examina las cláusulas impugnadas como abusivas; y en cuanto a la de vencimiento anticipado, la califica como abusiva, si bien entiende que en el supuesto de hecho, el grave incumplimiento de la prestataria justifica el ejercicio por la prestamista de la facultad de resolución anticipada del contrato. En cuanto a la abusividad de la cláusula suelo, admite el allanamiento de la demandada, acordando que se descuenten del principal reclamado las cantidades obtenidas por la actora como consecuencia de su aplicación. En cuanto a la cláusula de interés de demora, declara su abusividad, pero indica que no se aplicó a la liquidación practicada por la actora. En cuanto a la cláusula de gastos, señala que no ha acreditado el prestatario qué cantidades asumió en tal concepto, que no han sido reclamadas por la actora. Estima parcialmente la demanda, condenando a los demandados a abonar solidariamente la cantidad de 89.363,41 euros, de los que han sido abonados 30.000 euros, descontando en ejecución de sentencia las cantidades percibidas por la entidad bancaria como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, más los intereses del artículo 1.018 del Código Civil desde la interpelación judicial hasta el pago de la deuda, sin imposición de costas; y estima parcialmente la reconvención, declarando la nulidad de la cláusula Sexta bis de vencimiento anticipado y Tercera bis de cláusula suelo contenidas en el contrato, sin imposición de costas.

7.- La parte demandada recurre en apelación. Alega la infracción de la Disposición Transitoria Primera 4º de la Ley 5/ 2.019, de 15 de marzo, en cuanto a la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado, y la contradicción con la jurisprudencia del TJUE, ya que la nulidad de la cláusula determina su no aplicación, y por ello, la desestimación de la pretensión resolutoria, la denegación de la cancelación anticipada del préstamo, y la consiguiente desestimación de la demanda. En cuanto a la abusividad de la cláusula de intereses de demora, alega que los intereses abusivos se cobraron durante la vida del préstamo por lo que han de ser devueltos a la demandada, correspondiendo a la actora efectuar una nueva liquidación. Se reitera la petición de declaración de nulidad de la cláusula de imposición de los gastos de constitución del préstamo al prestatario, con independencia de que se acredite el abono de dichos gastos por el prestatario; afirma que no ha podido acceder a qué cantidades pagó por estos conceptos y que en ejecución de sentencia podrá solicitar la documentación para poder fijar las cantidades abonadas y aplicarlas a la liquidación.

8.- La parte actora se opone al recurso, solicitando su desestimación.

TERCERO.- Cláusula de vencimiento anticipado. Efectos de la declaración de abusividad.

9.- La sentencia de instancia estima en este punto la demanda reconvencional, declarando la nulidad de la cláusula 6ª bis de la escritura de préstamo de 30 de enero de 2.009, en cuanto facultaba a la entidad prestamista para dar por vencido anticipadamente el préstamo en caso de "falta de pago de una cuota cualquiera de amortización de capital y/o devengo de intereses, incluidos todos los conceptos que la integran (...)". Este pronunciamiento no es apelado por la parte actora.

10.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la sentencia de instancia aplica las pautas de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2.019; la apelante alega que se infringe lo dispuesto en Disposición Transitoria Primera 4º de la Ley 5/ 2.019, de 15 de marzo Ley 5/2.019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. El tenor literal de esta norma es el siguiente:

"4. Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley , salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no".

11.- Siendo cierto que en este caso no resultaría aplicable por razones temporales el artículo 24 de la Ley 5/ 2.019, puesto que el contrato de crédito hipotecario se dio por vencido anticipadamente el 10 de octubre de 2.018, antes de su entrada en vigor, también lo es que las pautas establecidas en dicho precepto pueden ser tenidas en cuenta de forma orientativa para determinar cuándo un incumplimiento es grave, como se indica la sentencia de esta Sección de 14 de septiembre de 2.021. En este sentido, la sentencia de instancia reproduce una sentencia de esta misma Sección de 21 de julio de 2.020, que a su vez recoge la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2.019, y aplica los criterios de ésta para entender que el ejercicio de la facultad resolutoria por la demandante estaba justificada por el incumplimiento grave de la parte demandada en relación con la cuantía y duración del contrato.

12.- Esta conclusión se comparte. Según se recoge en la escritura de constitución del crédito hipotecario de 30 de enero de 2.009, su finalidad fue financiar la deuda pendiente de los acreditados; hubo una primera disposición de 64.640 euros, y se acordó que una vez realizada ésta, el crédito estaría disponible única y exclusivamente para atender las cuotas de amortización pendientes. Se pactó que la fecha máxima de disposición de crédito sería el 28 de febrero de 2.011; la parte acreditada se obligaba a la devolución del saldo dispuesto en 360 cuotas, entre el 28 de febrero de 2.011 y el 30 de enero de 2.041. Según resulta del documento nº 6 de la demanda, el capital vencido en el momento de la resolución era de 12.519,37 euros, lo que supone un 16% del total capital de 78.192,16 euros; y las 71 cuotas impagadas suponen un 19,72% del plazo total. Se trata de un incumplimiento grave, durante la primera mitad de duración del contrato, que autoriza la resolución contractual.

13.- No es admisible tampoco la alegación del recurso de que la sentencia de instancia contradice la jurisprudencia del TJUE.

En este sentido, señala la sentencia de esta Sección de 25 de julio de 2.022 lo siguiente: " En la materia que se analiza, resulta especialmente relevante la doctrina de la reciente STS 23-12-2015 confirmada por la de 18-2-2016 . Estas resoluciones sostienen que el pacto de vencimiento anticipado es en si mismo válido y que lo que debe ser objeto de análisis es la validez de la concreta facultad que habilite su aplicación, facultad que debe tener siempre por base un incumplimiento grave y sustancial del deudor. La tesis del TS contradecía la de un sector de la jurisprudencia menor que, siguiendo la STJUE 11-6-2015, entendía que si la cláusula pactada en la escritura era nula por abusiva (por ejemplo por basarse en el impago de una sola cuota), el efectivo y real ejercicio posterior de la misma por parte de la entidad (por ejemplo por impago de más de tres cuotas) no tendría efecto alguno y, por tanto, no impediría la valoración de la nulidad con la consecuencia del sobreseimiento del procedimiento (de ejecución). La reciente STJUE 26-1-2017 parece haber dado impulso a esta posición jurisprudencial. Sin embargo, la resolución que se analiza no determina cuándo una cláusula es nula ni en qué términos se debe producir esa declaración de nulidad (esta materia corresponde a los órganos nacionales) sino que se limita a reseñar que la nulidad declarada debe desplegar todos sus efectos aun cuando la cláusula no haya sido aplicada por la entidad de crédito o aun cuando lo haya sido en los términos fijados por una norma del estado.

La reciente STJUE de 26-3-2019, respondiendo a la cuestión prejudicial planteada por el TS, ha venido en cierto modo a confirmar la tesis del Alto Tribunal. Es cierto que no permite que la declaración de abusividad alcance únicamente a una parte de la cláusula (la concreta facultad habilitante y no el hecho del vencimiento anticipado) pero en sus puntos 56 a 61 la resolución establece lo siguiente: "No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que de la jurisprudencia citada en los apartados 53 y 54 de la presente sentencia no se desprende que, en una situación en la que un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusulaabusiva, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponga a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 80, 83 y 84)".

Se llega así a la STS (Pleno de la Sala Civil) de 11-9-2019 ."

CUARTO.- Nulidad de la cláusula sexta de intereses de demora.

14.- En este caso, lo que se apela es el pronunciamiento de la sentencia de instancia, que pese a declarar la abusividad de la cláusula de intereses de demora, entiende que tal declaración no afecta a la demanda rectora, por no haberse aplicado en la liquidación practicada por la actora. Alega la apelante que antes de la liquidación se habían aplicado intereses de demora abusivos, por lo que se ha de realizar una nueva liquidación. La actora reitera que liquidó los intereses de demora devengados al tipo ordinario.

15.- Del acta notarial de fijación del saldo deudor aportada como documento nº 6 de la demanda resulta que, efectivamente, el interés de demora aplicado lo ha sido con arreglo a la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015, habiéndose liquidado los intereses al tipo de interés remuneratorio y no al tipo de interés moratorio pactado, por lo que ha de desestimarse este motivo de apelación.

En concreto, la citada sentencia indica que "respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado", criterio corroborado por la sentencia de 18 de febrero de 2.016 y por la sentencia del Pleno de 3 de junio de 2.016 .

16.- Procede por ello desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada.

QUINTO.- Nulidad de la cláusula quinta de gastos a cargo de la parte acreditada.

17.- La sentencia de instancia desestima la demanda reconvencional en este punto, por no haber justificado la reconviniente qué gastos ha satisfecho ni en qué proporción. La recurrente reitera que procede la declaración de nulidad, sin que pueda hacerse depender la misma de la acreditación de las cantidades abonadas por el acreditado.

18.- Vistos los términos en que se formuló la demanda reconvencional, solicitando la condena de la reconvenida al pago de las cantidades abonadas en aplicación de las cláusulas cuya declaración de nulidad se solicita en el suplico, debe analizarse si son abusivas, puesto que puede diferirse la fijación de la suma a la ejecución de sentencia.

19.- La cláusula quinta de la escritura pública del crédito con garantía hipotecaria establece una serie de gastos futuros o pendientes de pago a cargo de la acreditada. Estos son:

.- los gastos de tasación, respecto de los que la cláusula contempla la posibilidad de que, en el caso de que el límite del que responde la finca hipotecada supere el 80% del valor de tasación de la finca, y a los efectos de acreditar, en cualquier momento durante la vigencia del crédito hipotecario, el valor de la finca, la entidad bancaria pueda cada dos anualidades solicitar de la acreditada un informe de tasación de la finca elaborada en cumplimiento de la normativa del mercado hipotecario, a la empresa tasadora indicada en la cláusula de constitución de la hipoteca y si no hay, a cualquier otra inscrita en el Banco de España, así como la autorización para satisfacer los honorarios de dicha tasación mediante cargo disponible en la cuenta de crédito o cualquier otra que la acreditada tuviera abierta en el Banco de Sabadell.

.- Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca.

.- Impuestos.

.- Gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y oficina liquidadora de impuestos.

.- Los derivados de la conservación del inmueble hipotecado y el seguro de daños del mismo; los derivados del seguro de vida de la deudora cuando fueren aplicables; y las primas del seguro contra incendios de la finca, que deberá estar asegurada por cantidad no inferior al valor pericial.

.- Las verificaciones registrales y cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el crédito, que no sea inherente a la actividad de la entidad de crédito dirigida a la concesión o administración del crédito.

-. Los gastos de correo por envío a la parte acreditada de la documentación relacionada con el crédito.

20.- En cuanto a los gastos de tasación, la sentencia del Tribunal Supremo nº 35/ 2.021, de 27 de enero de 2.021, estableció que su pago corresponde al prestamista, doctrina mantenida con posterioridad (así, la reciente sentencia nº 890/ 2.023, de 6 de junio de 2.023). En el presente caso, consta que las fincas hipotecadas fueron valoradas por Sociedad de Tasación, S.A., por lo que se produjo dicho gasto que, conforme al mismo contrato, fue asumido por los demandados.

21.- Señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 831/2.021, de 30 de noviembre de 2.021, que "1.- Esta sala, tanto en su propia jurisprudencia, como por asunción de la emanada del TJUE, ha establecido los criterios que deben regir la distribución de gastos e impuestos derivados de la celebración de los préstamos hipotecarios con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, una vez que la cláusula contractual que atribuía su pago en exclusiva al prestatario/consumidor es declarada abusiva.

2.- Sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas, declaramos en las sentencias de Pleno 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 :

"si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual".

3.- Como hemos declarado en la sentencia 457/2020, de 24 de julio , esta doctrina jurisprudencial de la Sala ha sido confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .

4.- Las consecuencias prácticas de la citada jurisprudencia, en relación con los gastos controvertidos en el presente recurso de casación, son las siguientes:

(i) Respecto de los gastos de notaría, conforme a la normativa notarial ( art. 63 Reglamento Notarial , que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) deben ser abonados por los interesados, que en el caso del préstamo hipotecario son ambas partes, por lo que deben abonarse por mitad. Criterio que vale tanto para la escritura de otorgamiento como para la de modificación del préstamo hipotecario.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

(ii) En lo que se refiere a los gastos del Registro de la Propiedad, el Arancel de los Registradores de la Propiedad atribuye el gasto a quien a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Como la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, será a éste al que corresponda el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. Mientras que como la inscripción de la escritura de cancelación libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, a él le corresponde este gasto.

(iii) Respecto de los gastos de gestoría, con anterioridad a la Ley 5/2019 no había ninguna norma legal que atribuyera su pago a ninguna de las partes. En consecuencia, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, a partir de la sentencia 555/2020, de 26 de octubre , establecimos que su pago debe atribuirse íntegramente a la entidad prestamista"

22.- La aplicación de la anterior doctrina determina que haya de declararse la nulidad de la imposición a los acreditados de la totalidad de los aranceles notariales y registrales, impuestos y gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos.

23.- En cuanto a los seguros de daños y de vida, en caso de que se hubieran concertado, la sentencia de esta Sección de 30 de julio de 2.021, con mención de la sentencia del Tribunal Supremo nº 605/ 2.015, de 23 de diciembre de 2.015, mantiene que " En la sentencia del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre , séptimo motivo, apartado 4, no se consideró abusiva la exigencia de contratar un seguro de daños que garantizase la indemnidad de los bienes que constituían la garantía de los préstamos.

En los casos de préstamos sin garantía real, no hay bien cuya indemnidad deba garantizarse. Pero tampoco es excesivo que se proteja mediante un seguro la vida del prestatario, que es la única o principal garantía del prestamista. El prestatario responde del cumplimiento de las obligaciones del contrato, con todos sus bienes presentes y futuros, y no hay ninguna garantía más para quien prestó su dinero. El prestatario es la garantía y con el seguro de vida se protege esa garantía. Como cuando se concierta un seguro de daños respecto a una finca hipotecada.

Por ello no puede considerarse que el seguro de vida constituya una garantía excesiva o desproporcionada. Es una garantía exigida y por esto tampoco puede reputarse ilícita al amparo del artículo 89.4 de la Ley de Consumidores que proscribe la imposición de bienes o servicios no solicitados por el consumidor. Aquí de lo que se trató fue de que se exigió una garantía, que no puede considerarse desproporcionada". El mismo criterio se sigue en la sentencia de esta Sección de 8 de junio de 2.020 respecto del seguro de daños. En todo caso, en el presente supuesto no consta que se impusiera la contratación de un seguro de vida.

24.- En cuanto a los gastos de correo, puede considerarse abusiva la imposición indiscriminada a la parte acreditada de los gastos de envío por correo de cualquier documentación relativa al préstamo, dado que ello determina un desequilibrio en las relaciones entre las partes. Sin embargo, no se justifica que se hayan abonado estos gastos, por lo que no se incluirán en la condena al pago.

SEXTO.- Efectos de la declaración de nulidad parcial de la cláusula quinta.

25.- Conforme a lo expuesto, la declaración de nulidad parcial de la cláusula quinta del contrato determina la estimación parcial del recurso. En virtud de la misma, Banco de Sabadell deberá abonar a los demandados los gastos de tasación, la mitad de los gastos notariales de otorgamiento de la escritura pública y los aranceles del Registro de la Propiedad, que se determinará en ejecución de sentencia, compensando la suma que resulte con la debida por los demandados.

SÉPTIMO.- Costas.

26.- Siendo estimado parcialmente el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuciamiento Civil, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación