Sentencia Civil 604/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 861/2022 de 04 de octubre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de los demandados Ritas Coffee SL y D. Artemio, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda frente a ellos presentada por Hamlet SA.

En la demanda se expone que en fecha 1.04.2017 suscribió Hamlet SA con Dª Fermina un contrato de arrendamiento referido al local propiedad de la primera sito en la C. Balmes nº 250, tienda 2ª de Barcelona, habiéndose subrogado en el mismo como parte arrendataria Ritas Coffee SL con el consentimiento de la propiedad. En el mismo se indica que se estableció un aval solidario por parte de D. Artemio.

En relación a este contrato se señala que a fecha 31.01.2022 existe una cantidad pendiente de pago de 25.341,18 €. En cuanto a la determinación del origen de esta cantidad, se acompañan unos cuadros de movimientos de los años 2019 a 2022 de los que constan: * 2019: Se inicia con un saldo deudor de 2.672,52 € y termina con un saldo deudor de 6.669,76 €; * 2020: Se inicia con un saldo deudor de 6.669,76 € y termina con un saldo deudor de 14.782,15 €; * 2021: Se inicia con un saldo deudor de 14.782,15 € y termina con un saldo deudor de 23.229,39 €; * 2022: Se inicia con un saldo deudor de 23.229,39 € y termina con un saldo deudor (incluyendo el alquiler de enero de 2022) de 25.341,18 €

La cantidad que se indica reclamada es la de 25.341,18 € si bien en el suplico se fija esta en 21.885,18 € al restarse el importe de la fianza que es de 3.456 €.

Ritas Coffee SL y D. Artemio contestaron a la demanda alegando con carácter previo la pendencia de un recurso de reposición frente al decreto de admisión a trámite de la demanda de 25.02.2022, la existencia de un escrito de solicitud de interrupción del plazo para contestar a la demanda al obrar en autos documentos ilegibles defectos de forma en la demanda (con la potencial de una nulidad de actuaciones potencialmente inherente a lo expuesto) y la a su juicio procedencia de la enervación de la acción ejercitada. En lo que se refiere al fondo de la reclamación se expone que no se precisa por la parte actora cuales fueren las mensualidades pendientes de pago, la carencia de legitimación pasiva de Ritas Coffee SL por no ser parte en el contrato, asimismo la falta de legitimación pasiva de D. Artemio por ser únicamente avalista de la arrendataria Dª Fermina y no de Ritas Coffee SL, no adeudarse las cantidades reclamadas ante la problemática derivada de la pandemia del Covid-19 con indicación de concurrir una situación de fuerza mayor y la operativa de la cláusula rebus sic stantibus (en el ejercicio 2019 se indica que los retrasos fueron debidos a un accidente de moto que impidió abrir la cafetería) señalando que lo que han existido son retrasos no existiendo pendiente cantidad alguna habiendo aceptado la parte actora que el pago fuere del 50 % de la renta mensual lo que estima que constituye un acto propio.

La sentencia es estimatoria de la demanda al considerar que una problemática de cuestión compleja (que se indica suscitada en la vista se había planteado de forma extemporánea). Considera que si existe legitimación pasiva en cuanto a Ritas Coffee SL por la previsión de subrogación en la posición de parte arrendataria que contenía el contrato y la existencia de prueba de la que deriva la puesta de ello en conocimiento de la propiedad y su aceptación. También entiende que existe legitimación pasiva en D. Artemio al derivar ello de los términos del contrato. Señala que no concurre fuerza mayor al no ser operativa en estos casos y que la invocación de la operativa de la cláusula rebus sic stantibus no se hizo en forma correcta por implicar una reconvención implícita. En cuanto a la falta de pago estima que se da en base a lo señalado por la demandante y la constancia de haberse tenido en cuenta todos los pagos que se aportaron con la contestación a la demanda lo que motiva que se acuerde la resolución del contrato y la condena de la parte demandada al pago de la cantidad de 21.885,18 € (se fija este monto a fecha 31.01.2022 y deriva del saldo pendiente de 25.341,18 € menos la fianza de 3.456 €).

Las partes pusieron de manifiesto en un escrito conjunto que el local fue puesto a disposición de la parte actora el 30.05.2022 lo que hizo que no fuere necesaria consignación de rentas alguna para la presentación del recurso de apelación que se presentó por Ritas Coffee SL y D. Artemio el 13.06.2022.

En este recurso de apelación se ponen de manifiesto las cuestiones ya indicadas en la contestación a la demanda con toda una problemática procesal (el detalle se contiene en los distintos fundamentos de derecho y no se expone en éste en aras al logro de una mayor claridad expositiva pues lo que se hace no es sino reflejar el contenido sustancial de la causa). La misma afecta entre otras cuestiones a la demanda y los documentos a ella anejos, decreto de admisión, escritos presentados de petición de prueba, no comparecencia de la parte actora, petición de nulidad de actuaciones, disconformidad de lo señalado en la sentencia en cuanto a la alegación de cuestión compleja, la forma de planteamiento de la operativa de la cláusula rebus suc stantibus y la concurrencia de la fuerza mayor. Igualmente se expone la cantidad que estaría pendiente de pago (de seguirse los razonamientos de la sentencia) a fecha 30.05.2022 (momento de la entrega de llaves) sería a juicio de la apelante la de 26.108,78 €, si bien se indica que no es necesaria su consignación al haberse restituido a la propiedad la posesión del local (cuestión esta referente a la no necesidad de consignación que no es controvertida).

Hamlet SA se opone al recurso entendiendo que es correcto el razonamiento de la sentencia que no existe ninguna irregularidad procesal (se verifican alegaciones respecto de cada una de ellas). También se expone que concurre legitimación pasiva, no puede operar la existencia de cuestión compleja, fuerza mayor o la cláusula rebus sic stantibus, no constando que la parte apelante interesare la operativa de las medidas acordadas al respecto (con referencia al Decreto Ley 34/2020).

Tras esta exposición referente al desarrollo del procedimiento, se procede seguidamente al análisis de las cuestiones que se plantean en el recurso de apelación, comenzando por aquellas de orden procesal y que podrían afectar a la improcedencia de hacer un pronunciamiento sobre el fondo de lo planteado siguiendo el orden que cabe entender mas claro cuál es el referente a la diversa fase procesal afectada (en cada una de ellas se reflejan las alegaciones a ellas referentes que en el recurso de apelación se reflejan en distintos lugares).

SEGUNDO.- Demanda y decreto de admisión

Las primeras cuestiones que se plantean en el recurso de apelación afectan lo que es la problemática de la demanda y documentos adjuntos a la misma que motivó que frente al decreto de admisión a trámite de 25.02.2022 se interpusiera por los ahora apelantes recurso de reposición que se vio desestimado por decreto de 21.04.2022 frente al que se interpuso recurso de revisión a su vez desestimado por auto de 17.05.2022, resolución que es previa y de la misma fecha que la sentencia apelada que asimismo está fechada el 17.05.2022 (el auto se firmó el 17.05.2022 a las 10:53 horas y la sentencia ese mismo día a las 14:10 horas).

Esta actuación procesal cabe estimar que en cuanto a la forma de desarrollo es correcta (y con ello también la no suspensión del juicio que se celebró el 13.05.2022) dado que estos recursos no tienen efecto suspensivo ( arts. 451.3 y 454 bis.1 LEC).

Este carácter no suspensivo de los recursos justifica además que se debiere contestar a la demanda pese a la interposición del recurso (lo que así se hizo por los demandandos/apelantes con lo que la fecha de resolución del recurso de reposición ningún efecto tenía).

Además cabe indicar que el auto resolutorio del recurso de revisión se dictó antes de la sentencia (son de la misma fecha si bien el auto se firmó en un momento anterior), lo que no cabe sino destacar que es lo correcto, ya que en caso de haberse estimado el recurso de revisión y dejado sin efecto la admisión a trámite de la demanda, ello habría motivado el archivo de las actuaciones y la no necesidad del dictado de la sentencia.

Tras esta precisión referente al régimen de los recursos presentados y las resoluciones que les dieron respuesta, se estima asimismo necesario poner de manifiesto que en los casos en los que pudiere considerarse que existen problemas en la demanda y en lo que es su admisión, las vías para proceder son dos.

La primera de ellas es el recurso de reposición (y en su caso posterior revisión) frente al decreto de admisión a trámite de la misma y la otra la de alegar como excepción la de defecto legal en la forma de proponer la demanda. La primera opera en los casos en los que procede una inadmisión a trámite de la demanda que conforme a lo que dispone el art. 403 LEC que prevé que las demandas sólo se inadmitirán en los casos y por las causas expresamente previstas en esta Ley indicando de forma específica que no se admitirán las demandas cuando no se acompañen a ella los documentos que la ley expresamente exija para la admisión de aquéllas o no se hayan intentado conciliaciones o efectuado requerimientos, reclamaciones o consignaciones que se exijan en casos especiales (este precepto está previsto para el juicio ordinario pero que junto con el 404 LEC referente a la decisión sobre la admisión a trámite de la demanda cabe extrapolar al juicio verbal en base a la previsión que se contiene en relación a lo que es la admisión de la demanda en el juicio verbal que se contiene en el art. 438 LEC). Ello hace que el recurso frente al decreto de admisión sea procedente cuando la cuestión suscitada afecte a lo que es la aportación de documentos exigidos por la ley en determinados procedimientos, conciliaciones o requerimientos exigidos por las leyes, problemas de acumulación de acciones o requisitos especiales de la demanda. Las cuestiones de competencia, jurisdicción o demandas con defectos formales no subsanados determinan una dación de cuenta para que sea el tribunal el que resuelva, mientras que los casos de falta de claridad, precisión en la demanda, determinación de las partes o pretensiones son cuestiones a alegar en la contestación a la demanda (se trata de la alegación que se prevé resolver en el acto de la audiencia previa en el caso del juicio ordinario conforme prevé el art. 424 LEC que trasladado al juicio verbal implica el planteamiento en la contestación y la resolución en el acto de la vista conforme prevé el art. 443.2 LEC que expresamente hace una remisión a los arts. 416 ss. LEC entre los que se encuentra en antes mencionado art. 424 LEC).

En este caso tras esta precisión ya se estima posible entrar en el análisis de las cuestiones planteadas en sede de apelación que afectan a lo que es la ausencia de firma de procurador en la demanda, ausencia de firma de letrado o procurador en los documentos adjuntos a la demanda y la no puesta a disposición de la parte demandada de los documentos nº 21 a 23, no precisión de las mensualidades reclamadas. En su momento se planteó la existencia de un error en la determinación de la cuantía de la demanda, cuestión que no se mantiene en apelación con lo que nada cabe indicar al respecto, máxime cuando no es una cuestión que afecta al tipo de procedimiento a seguir tal y como señala el art. 255.1 LEC, lo que hace que no sea necesario resolver al respecto tal y como se establece en las SAP Barcelona, Sec. 19ª 19.07.2018; Sec. 15ª 17.12.2020; 2.06.2021; 17.01.2022; 30.09.2022 Sec. 13ª 13.01.2022 o las de esta sección 4ª de 22.10.2021 o 29.06.2023.

Estos problemas se pusieron de manifiesto en el recurso de reposición y se reflejaron asimismo en la contestación a la demanda (presentada antes de la resolución del recurso de reposición interpuesto frente al decreto de admisión a trámite de la demanda), lo que cabe entender que fue lo correcto dada la carencia de efectos suspensivos del recurso de reposición a que se viene haciendo referencia.

Dado que las cuestiones son varias, se procede al análisis separado de las mismas en aras al logro de una mayor claridad expositiva.

Ausencia de firma de procurador en la demanda

En relación a ello se señala por los apelantes su disconformidad con lo indicado en el decreto de resolución del recurso de reposición de 21.04.2022 en el que se indicó que constaba la firma digital de letrado y la presentación telemática de la demanda por el procurador, lo que se entendía conforme a las previsiones que se contienen en las Leyes 18/2011; 43/2015; Real Decreto 1065/2015 y Convenio de cooperación tecnológica para la presentación telemática de escritos y notificaciones en las Oficinas Judiciales de Cataluña (BOE 26.06.2006), argumentación que es estimada correcta y asumida como tal en el auto resolutorio del recurso de revisión frente a tal decreto de 17.05.2022.

Esta argumentación no cabe sino entenderla como correcta asimismo en esta sede de apelación, ya que si bien es cierto que el procurador no firmó la demanda, sí consta que fue él quien la presentó, lo que requiere el empleo del mecanismo de firma electrónica como dispone el art. 6 del Real Decreto 1065/2015, de 27 de noviembre, sobre comunicaciones electrónicas en la Administración de Justicia en el ámbito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNET. Esta norma en su párrafo primero dispone:

"1. Para el empleo de los sistemas electrónicos de información y comunicación que así lo requieran serán válidos los sistemas de identificación electrónica y de firma electrónica que sean conformes a lo establecido por la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, y el Reglamento UE n.º 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior y por el que se deroga la Directiva 1999/93/CE, y resulten adecuados para garantizar la identificación de los intervinientes y, en su caso, la autenticidad e integridad de los documentos electrónicos".

Esta norma es reflejo asimismo de lo previsto en el art 14 de la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia y supone que el empleo de tal mecanismo (con el recurso a la firma electrónica que exige) comporta que quien lo presenta ha aportado su firma a aquello que presenta (de no hacerlo tal presentación no sería posible), con lo que sí se considera cumplido el requisito de firma lo que implica que este motivo del recurso de apelación no se pueda ver atendido.

Ausencia de firma de letrado o procurador en los documentos adjuntos a la demanda

Esta firma la entiende la parte apelante como necesaria y afectaría (según la alegación planteada) a la totalidad de los documentos a aportar con la demanda. Ello implica la disconformidad con lo considerado en el decreto de resolución del recurso de reposición de 21.04.2022 que estimó no existir vulneración del art. 268 LEC, decisión ratificada por el auto resolutorio del recurso de revisión frente a tal decreto de 17.05.2022.

En relación a lo planteado (y de cara a dar respuesta a lo planteado en sede de apelación), cabe indicar que los documentos acompañados a la demanda son privados, con lo que su presentación se ha de acomodar a lo previsto en el art 268 LEC el cual prevé su aportación en original o mediante copia autenticada por el fedatario público competente o en caso de únicamente poseer la parte copia simple cabe la presentación de la misma, ya sea en soporte papel o mediante imagen digitalizada, que surte los mismos efectos que el original, siempre que la conformidad de aquélla con éste no sea cuestionada por cualquiera de las demás partes.

En este caso los documentos se presentaron por vía electrónica al amparo de lo previsto en el Real Decreto 1065/2015, de 27 de noviembre, lo que no supuso sino dar cumplimiento a la previsión del art. 273 LEC referente a la obligación de todos los profesionales de la justicia de emplear los sistemas telemáticos o electrónicos existentes (no consta que el presente fuere un caso en el que se necesitare la presentación de los documentos en soporte papel).

En caso de emplearse tal mecanismo (como aquí ha sucedido) el art. 273.6 LEC prevé la necesidad de acompañar tantas copias literales cuantas sean las otras partes sin requerir ninguna validación de las mismas (nada dice al respecto tal precepto).

Es por ello que la presentación de los documentos se estima correcta en la forma en que se hizo, entendiendo que su valor es el de una copia simple cuya autenticidad siempre cabe impugnar (cosa que en este caso no consta se hiciere), con lo que este motivo del recurso de apelación debe asimismo verse desestimado.

No puesta a disposición de la parte demandada de los documentos nº 21 a 23

Los apelantes señalan que no cuentan con esos documentos que no consta fueron aportados con la demanda, sino que ello se verificó con un escrito complementario presentado el 22.02.2022 que atendió al requerimiento verificado al respecto por medio de diligencia de ordenación de 10.02.2022.

En relación a lo planteado y si de estos documentos (presentados en un momento posterior a la demanda) se dio traslado a la parte demandada ahora apelante, no existe constancia en autos, aunque en base al principio que rige la buena fe en la actuación procesal de las partes ( art. 247 LEC) se puede entender que los demandados no contaban con los mismos.

Ante ello (y no constando que los demandados/apelantes tuvieren estos documentos a su disposición al tiempo de formular la contestación a la demanda), se considera que lo procedente no es anular todo lo actuado, sino no tomar en consideración tales documentos de cara a la resolución de la presente causa, lo que comporta que este motivo del recurso de apelación sí debe verse atendido en la forma que se acaba de exponer.

No precisión de las mensualidades reclamadas

También se expone por los demandados/apelantes que en la demanda no se precisan las mensualidades reclamadas ni si son enteras o parte de las mismas.

Tal alegación no se vio atendida en el decreto de 21.04.2022 (resolutorio del recurso de reposición frente al decreto de admisión a trámite de la demanda) que entendió que sí se contiene tal precisión en la demanda (sin perjuicio de la conformidad o no de la demandada con ello), argumentación que es corroborada por el auto de 17.05.2022 resolutorio del recurso de reposición frente a tal decreto de 21.04.2022 con referencia a lo indicado en los hechos quinto y sexto de la demanda y los cuadros a ella adjuntos.

Esta motivación expuesta en el decreto de 21.04.2022 y auto de 17.05.2022 no cabe sino verse compartida pues, como se ha expuesto en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, tal detalle del fundamento de donde se obtiene la cantidad reclamada sí consta. Cuestión distinta es que pueda existir disconformidad con ello, lo que es perfectamente legítimo si bien no se estima comporta que existiere un defecto procesal que impida la admisión a trámite de la demanda.

Así, en la demanda se especifica que a fecha 31.01.2022 existe una cantidad pendiente de pago de 25.341,18 €. En cuanto a la determinación del origen de esta cantidad, se acompañan unos cuadros de movimientos de los años 2019 a 2022 de los que constan: * 2019: Se inicia con un saldo deudor de 2.672,52 € y termina con un saldo deudor de 6.669,76 €; * 2020: Se inicia con un saldo deudor de 6.669,76 € y termina con un saldo deudor de 14.782,15 €; * 2021: Se inicia con un saldo deudor de 14.782,15 € y termina con un saldo deudor de 23.229,39 €; * 2022: Se inicia con un saldo deudor de 23.229,39 € y termina con un saldo deudor (incluyendo el alquiler de enero de 2022) de 25.341,18 €. La cantidad que se indica reclamada es la de 25.341,18 € si bien en el suplico se fija esta en 21.885,18 € al restarse de la misma el importe de la fianza que es de 3.456 €.

Es por ello que este motivo del recurso de apelación no se considera que pueda verse atendido.

Finalmente cabe indicar que lo que son las alegaciones referentes a la legitimación pasiva al requerir de un análisis de prueba no se considera es una cuestión a resolver con carácter previo de ahí que en este fundamento de derecho no se considere proceda indicar nada al respecto con lo que su análisis se verifica en otro de los fundamentos de esta sentencia.

TERCERO.- Solicitudes de citaciones para el acto de la vista

En el recurso de apelación se formula asimismo una alegación en relación al escrito presentado en relación a los testigos a citar y el interrogatorio del legal representante de la demandante, señalando que su denegación genera indefensión y que no fue correcta la decisión de la juzgadora al respecto en el acto de la vista referente a que el momento de proposición de prueba era tal vista y no uno anterior al entender los apelantes que ello es contrario a lo previsto en el art. 440.1 LEC y lo indicado en el decreto de admisión a trámite de la demanda.

Con esta valoración no está conforme la parte apelada, ya que a su juicio el art. 440.1 LEC lo que prevé es la citación, lo que no supone la admisión de los medios de prueba.

En relación a lo planteado y de cara a resolver al respecto, cabe señalar que consta que en escrito fechado el 4.03.2022 se interesó por la parte aquí apelante la citación de toda una serie de personas. Este escrito atiende a lo previsto en el art. 440.1 LEC el cual indica en su último párrafo (es ello lo que se refleja en el decreto de admisión a trámite):

"La citación indicará también a las partes que, en el plazo de los cinco días siguientes a la recepción de la citación, deben indicar las personas que, por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el secretario judicial a la vista para que declaren en calidad de parte, testigos o peritos. A tal fin, facilitarán todos los datos y circunstancias precisos para llevar a cabo la citación. En el mismo plazo de cinco días podrán las partes pedir respuestas escritas a cargo de personas jurídicas o entidades públicas, por los trámites establecidos en el artículo 381".

La norma que se acaba de transcribir viene referida a lo que es la citación de determinadas personas para la vista, cuestión distinta a lo que es la proposición de prueba, cuestión que se verifica en la vista tal y como expresamente se indica en el art. 443.3 LEC según el que:

"3. Si no se hubieran suscitado las cuestiones procesales a que se refieren los apartados anteriores o si, formuladas, se resolviese por el tribunal la continuación del acto, se dará la palabra a las partes para realizar aclaraciones y fijar los hechos sobre los que exista contradicción. Si no hubiere conformidad sobre todos ellos, se propondrán las pruebas y se practicarán seguidamente las que resulten admitidas.

La proposición de prueba de las partes podrá completarse con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 429".

Tras ello es de aplicación lo previsto en los capítulos V y VI del Título I del Libro II LEC y en concreto lo referente a la forma de proposición de la prueba ( art. 284 LEC) y resolución sobre la admisión ( art. 285 LEC).

Este régimen normativo comporta que lo resuelto por la juzgadora de instancia respecto del hecho de ser en el acto de la vista donde se propone y decide sobre la prueba no es sino lo que se acomoda a la LEC, máxime teniendo en cuenta que ello es una decisión del tribunal y no del letrado de la administración de justicia.

En lo que es la prueba en sí considerada y que fue inadmitida (con desestimación del recurso de reposición planteado al efecto) nada cabe indicar en esta sentencia, ya que no se ha interesado su práctica en esta segunda instancia.

CUARTO.- Solicitud referente a la incomparecencia del demandante al acto de la vista

En el recurso de apelación asimismo se formulan alegaciones en relación al escrito presentado en relación a la operativa de los efectos de la no comparecencia del representante legal de la demandante al acto de la vista, ya que a juicio de los apelantes debió determinar la desestimación de la demanda. Esta cuestión se señala que además fue inadecuadamente resuelta por la providencia de 17.05.2022 en la que se señala por los apelantes que se confundió lo que era tal petición de tener por desistida a la parte actora, con un escrito distinto en el que se interesó la nulidad de actuaciones.

La parte apelada/demandante no está conforme con esta alegación ya que, si bien el representante de la demandante no estuvo presente en la vista, ello no obstante sí lo hizo el procurador que representaba a la parte actora con las funciones que corresponden a estos profesionales conforme a lo previsto en el art. 23 LEC.

Tras esta exposición y en relación a lo planteado en este motivo de apelación, cabe indicar que el escrito a que se hace referencia por los apelantes es el fechado el 13.05.2022 que fue presentado el 16.05.2022. En él se solicita que la demanda fuere desestimada por tal incomparecencia (la vista se había celebrado el 13.05.2022).

En lo que afecta a la problemática indicada, cabe indicar que lo alegado por los apelantes en el escrito a que se viene haciendo referencia (que si bien está fechado el mismo día de la vista - 13.05.2022 - ello no obstante se presentí el 16.05.2022), es una cuestión que debió plantearse no por medio de un escrito posterior a la vista, sino al inicio de la misma dado que es una cuestión a resolver en ese momento. A tal efecto el art. 442.1 LEC que es el que transcribe el decreto de admisión a trámite de la demanda dispone:

"1. Si el demandante no asistiese a la vista, y el demandado no alegare interés legítimo en la continuación del proceso para que se dicte sentencia sobre el fondo, se tendrá en el acto por desistido a aquél de la demanda, se le impondrán las costas causadas y se le condenará a indemnizar al demandado comparecido, si éste lo solicitare y acreditare los daños y perjuicios sufridos".

Este precepto lo que prevé es que en caso de no comparecencia del demandante (y salvo que el demandado interese la continuación del procedimiento en cuyo caso se ha de dictar sentencia sobre el fondo que puede ser tanto estimatoria como no), se acuerda el desistimiento y no la desestimación de la demanda que es lo que indican los apelantes.

Además, en este caso tal asistencia del demandante si se verificó dado que si lo hizo el procurador de la parte actora cuyas funciones se señalan en el art.23 LEC, constando en este caso en el poder adjunto a la demanda y fechado el 13.03.2002 las facultades del procurador que incluyen las de comparecer ante cualquier tipo de tribunal así como asistir a todo tipo de actuaciones, lo que implica que en este caso no es posible la operatividad de lo previsto en el art. 442.1 LEC con lo que este motivo del recurso de apelación se deba ver desestimado.

QUINTO.- Petición de nulidad de actuaciones.

Esta petición se formuló en escrito fechado el 16.05.2022 presentado ese mismo día (junto con el analizado en el fundamento de derecho anterior), momento en el que estaban los autos pendientes de dictarse sentencia (la vista se había celebrado el 13.05.2022 y la sentencia es de 17.05.2022).

En este escrito se alude a la problemática de la cuestión compleja suscitada en el acto de la vista, necesidad de haber suspendido la misma, solicitud de citaciones, no firma de documentos de la parte actora, no contar la parte demandada con los documentos nº 21 a 22 e incomparecencia del representante de la demandante a la vista.

Al mismo se dio respuesta por providencia de 17.05.2022 que se considera es la que se refiere a este escrito ya que expresamente indica que frente a la misma no cabe recurso alguno y la providencia de inadmisión del incidente de nulidad de actuaciones prevista en el art. 228.1 LEC no admite que frente a la misma se interponga recurso alguno.

Tal providencia es cierto que se refiere únicamente a uno de los motivos de nulidad invocados cual es el referente a la incomparecencia de la parte actora (asimismo indicada en el escrito presentado en la misma fecha al que también se hace mención y analizado en el fundamento de derecho anterior de esta sentencia). No obstante lo anterior, la ausencia de referencia a los restantes motivos de nulidad en la providencia de admisión no se considera necesaria en cuanto que tal y de cara a la inadmisión a trámite, pues ello afectaba a cuestiones ya planteadas y pendientes de resolución en ese momento de ahí que fuere en relación a las mismas innecesario y redundante el planteamiento de una petición de nulidad, pues se trataba de las cuestiones derivadas del recurso de revisión pendiente que se resolvió por medio de auto de 17.05.2022 (este se ha analizado en un fundamento de derecho anterior de esta sentencia). La no planteada hasta ese momento era por ello la referida a la comparecencia de la parte actora que es aquella a la que sí se dio respuesta en la providencia de 17.05.2022 con lo que esta alegación del recurso de apelación no se considera que puede verse atendida.

SEXTO.- Planteamiento de la operativa de la cláusula rebus sic stantibus, fuerza mayor y cuestión compleja

La sentencia entiende que no se da en este caso una fuerza mayor por el tipo de obligación de que se trata, no entendiendo posible analizar la operativa de la cláusula rebus sic stantibus al haberse suscitado la misma de forma implícita en la contestación de la demanda lo que entiende no posible, como tampoco el planteamiento en el acto de la vista de la excepción de concurrencia de cuestión compleja dado el momento en que se llevó a cabo.

En el recurso de apelación se suscita la cuestión ya indicada en la contestación a la demanda referente a la operatividad en este caso de una situación de fuerza mayor que si estiman posible se puede invocar en relaciones como la aquí considerada. A ello se añade lo referente a la operativa de la cláusula rebus sic stantibus (y la alegación de ello derivada verificada en el acto de la vista referente a ser lo planteado una cuestión compleja).

La parte apelada/demandante se opone entendiendo correcto que la alegación de fuerza mayor no pueda operar en obligaciones como la aquí analizada y que la referente a la operativa de la cláusula rebus sic stantibus no se hizo en forma correcta al plantearse como reconvención implícita, lo que entiende contrario al art. 406 LEC.

En relación a lo planteado respecto de este motivo de apelación cabe indicar que el presente es un juicio de desahucio y reclamación de rentas que dada esta última pretensión ya no tiene carácter sumario tal y como se declara en la STS 21.06.2023 en la que ante la alegación de la recurrente referente a que la mención que se introdujo por la Ley 37/2011 en el art. 440.3 LEC a la oposición por el demandado consistente en alegar "las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación", debe entenderse en el sentido de que cuando a la acción de desahucio se acumule la acción de reclamación de cantidad, el demandado puede oponer las excepciones relativas a si se debe o no la cantidad reclamada. A tal efecto indica esta STS que:

"La acumulación de la acción de reclamación de cantidad a la acción de desahucio permite alegar y conocer acerca de si se debe o no la cantidad reclamada conforme al contrato, sin que se puedan establecer limitaciones a la cognición de las excepciones al pago invocadas. De esta forma, hay que concluir que el procedimiento pasa a tener la naturaleza plenaria propia de un pleito en el que se reclama el pago de una cantidad, con efectos de cosa juzgada, dada la imposibilidad de escindir los efectos que el conocimiento de la reclamación de rentas puede provocar en el desahucio por impago. En la medida en que la estimación de una excepción al pago puede determinar que la cantidad reclamada no se deba, ello puede dar lugar al fracaso de la acción de desahucio, pues sin impago no hay causa de desahucio".

Respecto de la misma cuestión ya se verifico un pronunciamiento anterior en la STS 19.06.2023 (que contiene precisiones adicionales), al indicar:

"i) En el juicio verbal en el que únicamente se ejercita la acción de desahucio por falta de pago, el demandado solo puede alegar y probar (a salvo las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación) el hecho del pago.

Se trata, por lo tanto (como ya expusimos más detalladamente en la sentencia 196/2022, de 7 de marzo de 2022): (i) de un proceso sumario, ya que tiene la cognición limitada; (ii) cuya sentencia no produce efectos de cosa juzgada; (iii) y en el que no se admite la reconvención.

ii) Las cosas son distintas en el juicio verbal en el que a la acción de desahucio por falta de pago se acumula la de reclamación de rentas o cantidades debidas, puesto que en este el demandado (además de las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación) puede alegar (y, por lo tanto, probar), aunque sea sucintamente, formulando oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada.

Se trata, por lo tanto: (i) de un proceso plenario. Y no solo por lo que se refiere a la acción de reclamación de rentas o cantidades debidas, sino también por lo que atañe a la acción de desahucio, ya que la cognición no se limita al mero hecho y prueba del pago, sino que el demandado puede alegar, aunque sea sucintamente, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada, lo que le permite negar su misma condición de deudor si afirma que no debe nada y, consecuentemente, controvertir sin limitación, ya que la ley no restringe las razones alegables en tal sentido, la realidad de la deuda que está en la propia base de la acción de desahucio afirmada; (ii) cuya sentencia sí produce efectos de cosa juzgada; (iii) y en el que sí se admite la reconvención, siempre que no determine la improcedencia del juicio verbal y exista conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal".

Es por ello que en un procedimiento como el aquí planteado cabe alegar los motivos de oposición que se estimen convenientes y afecten a la exigibilidad de la cantidad reclamada, si bien siempre que en caso de implicar el ejercicio de una reconvención se atienda a los requisitos de la misma y además siempre que el objeto de tal reconvención no deba ser una cuestión que por su objeto no pueda ser objeto de juicio verbal.

Cláusula rebus sic stantibus

La operativa del régimen que se acaba se exponer se considera que afecta en este caso no a lo que es la alegación de fuerza mayor, sino a la de la operativa de la cláusula rebus sic stantibus que al implicar el ejercicio de una pretensión específica (de cara a la concreción del monto de la renta resultante de su operativa) requiere del planteamiento de reconvención que no cabe que sea implícita conforme establece el art. 406 LEC. Esto es lo que ha sucedido en este caso en el que la parte demandada/apelante no planteó reconvención de cara a hacer operativa la cláusula rebus sic stantibus con lo que el análisis de lo planteado al respecto no era posible (tal y como se señala en la sentencia de instancia en una valoración que no cabe sino compartir).

A lo anterior cabe añadir el que una pretensión de reducción de renta al amparo de la aplicación de la figura de la cláusula rebus sic stantibus exige de la tramitación conforme a las normas del procedimiento ordinario con fundamento en lo previsto en el art. 249.1.6º LEC.

Ello implica que el cauce procesal idóneo en supuestos como el aquí planteado en el que la parte arrendataria considera que debe operar una rebaja de rentas en aplicación de la "cláusula rebus sic stantibus" es el de interponer una demanda de juicio ordinario interesando en ella la operativa de la cláusula "rebus" y proceder seguidamente a solicitar la suspensión del juicio verbal de desahucio por falta de pago y reclamación de rentas por la concurrencia de prejudicialidad civil al amparo de lo previsto en el art. 43 LEC tal y como se ha hecho en el ATS 17.05.2022 o por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona por medio del auto de 29.06.2022 dictado en el rollo 946/2021 y sentencia de 25.01.2023 dictada en el rollo 1212/2021.

Es por ello que no es posible entrar en este caso en el análisis de las cuestiones referentes a la operativa de la cláusula rebus sic stantibus con lo que este motivo del recurso de apelación se debe ver desestimado, debiéndose señalar que la parte demandada/apelante no consta además que hubiere interesado la operativa las previsiones contempladas ni en la normativa estatal (Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo) como tampoco en la autonómica concretada en el Decret-Llei 34/2020, de 20 de octubre, de medidas urgentes de apoyo a la actividad económica desarrollada en locales de negocio arrendados (norma fue declarada inconstitucional por medio de la STC 150/2022 de la STC 150/2022 de 29 de noviembre de 2022 si bien nada se interesó fundado en ella hasta que esta declaración se hizo operativa).

Fuerza mayor

La concurrencia de una situación de fuerza mayor fue asimismo alegada por la parte demandada (ahora apelante). La sentencia apelada no la estima operativa en deudas como la aquí considerada, valoración con la que no están de acuerdo los apelantes que entienden sí debe ser operativa ante la problemática derivada de la pandemia del Covid-19 y las medidas adoptadas a resultas de la misma. Frente a ello la parte actora/apelada considera que la valoración contenida en la sentencia es correcta, ya que la excepción de fuerza mayor solamente es de aplicación a las obligaciones de hacer o de entregar una cosa determinada.

En relación a lo planteado en este motivo de apelación cabe indicar que la operativa de la figura de la fuerza mayor en las obligaciones genéricas (tales como las obligaciones de dar sumas de dinero), es problemática dado que el género nunca perece, por lo que siempre será posible realizar el pago con otros objetos de la misma especie y calidad, y, en consecuencia, no existirá propiamente una imposibilidad de cumplimiento de la prestación. Ello es lo que se indica en la STS 19.05.2015 conforme a la que: "... cuando se trata de deudas pecuniarias de pago de dinero como prestación principal no cabe que opere como exoneración de la obligación la imposibilidad sobrevenida de esta por caso fortuito o fuerza mayor".

Esta argumentación ya cabría entenderla suficiente como para desestimar el recurso de apelación planteado, si bien incluso en el caso de considerar operativa en obligaciones como la aquí considerada la fuerza mayor, siempre es necesaria una prueba concreta y específica de su concurrencia respecto de la concreta actividad de que se trate, así como de la determinación y cuantificación de los efectos de ello derivados (y no la mera alegación genérica al respecto).

En este sentido en la sentencia dictada por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17.03.2023 se señala tras hacer una exposición referente a la cláusula rebus sic stantibus:

"... no teniendo cabida en este procedimiento una modificación de la renta en base a dicha cláusula; respecto a la alegación de fuerza mayor, la demandada es una sociedad limitada, no habiéndose aportado documentación alguna relativa a su activo y pasivo, ni sobre la actividad que desarrolla, en concreto si su actividad se limita al negocio del local de autos o dispone de otros locales o de otro tipo de actividad, se desconocen los trabajadores con los que cuenta y su situación desde la declaración del estado de alarma, y no se han aportado las cuentas anuales del ejercicio 2020 ni las de 2019, para poder hacer una comparativa sobre la repercusión real que las restricciones y limitaciones derivadas de la COVID-19 ha tenido en la actividad desarrollada por dicha sociedad, cuando la concurrencia de fuerza mayor ha de probarse en cada caso, no bastando una alusión genérica a la situación generada por la crisis de la COVID-19, lo cual no ha tenido lugar"

Ello es lo que se considera se produce en este caso en el que ninguna documentación específica y contable se aporta en relación a la demandada Ritass Coffee SL en lo que son los efectos que para la misma tuvieron las restricciones derivadas de la pandemia del Covid-19. Es por ello que lo único que consta es el régimen y las medidas adoptadas por las autoridades en relación a la pandemia del Covid-19, son obrar ninguna prueba de la concreta afectación (y con reflejo objetivado y contable) de tal pandemia en lo que es la actividad de tal mercantil, situación que comporta la necesidad de desestimar este motivo de apelación.

SÉPTIMO.- Legitimación pasiva de Ritas Coffee SL

Esta cuestión se planteó en sede de instancia referida a no ser esta mercantil quien suscribió el contrato, estimando la sentencia que si concurría ante las previsiones contractuales de posible cesión del contrato por la parte arrendataria a la sociedad a constituir, cuestión que estima sí producida en base a la previsión contractual, la constitución de la sociedad, el objeto social de la misma en relación al del local objeto de arrendamiento, emisión de facturas, justificantes de pago y la propia comunicación del letrado de la mercantil demandada interesándose por el contrato de arrendamiento.

La parte apelante está disconforme con esta conclusión señalando que el contrato de arrendamiento no está firmado por el arrendador, no tiene los documentos 21 a 23 aportados por la demandante y que no se contaba con el contrato de arrendamiento.

La demandante/apelada se opone a ello entendiendo que la subrogación se produjo en la forma prevista y la concurrencia de la misma entiende que deriva asimismo de los actos propios de la demandada además de en base a la argumentación contenida en la sentencia apelada.

En cuanto a este motivo de apelación y de cara a la resolución, cabe señalar con carácter previo que en el análisis que seguidamente se lleva a cabo nada cabe mencionar en relación a los documentos nº 21 a 23 aportados por la parte demandante ya que como se ha indicado en un fundamento de derecho anterior de esta sentencia no consta que la parte demandada/apelante tuviere acceso a los mismos.

Tras esta precisión, en lo que es el contrato, del mismo si se estima tenía copia la parte demandada ya que Dª Fermina que es quien aparece en él como arrendataria, en un correo dirigido al 13.08.2020 a la demandante indicó si era posible que se hiciera llegar una copia del contrato firmado en su momento, ya que su copia la tenía su gestoría (con lo que si contaba con él la parte arrendataria) estando de vacaciones hasta el 15 de septiembre.

En lo que es la firma del mismo, el ejemplar obrante en autos solamente aparece firmado por la parte arrendataria y el fiador, no constando la firma de quien aporta tal documento (el arrendador), realidad que no lo deslegitima ya que dado que se trata del ejemplar que tiene la parte arrendadora, ésta siempre puede firmarlo en cualquier momento siendo para ella lo esencial el contar con un ejemplar firmado por la contraparte que es frente a la que se puede necesitar invocarlo (como sucede en este caso).

En cuanto a la legitimación pasiva propiamente dicha, en el contrato quien aparece como arrendataria es Dª Fermina, si bien en él se contiene una cláusula (la 9ª) referente a la cesión o subarriendo. En ella tras fijar su prohibición salvo expresa y escrita autorización del arrendador, se expone lo siguiente:

"No obstante, el ARRENDATARIO tiene previsto constituir en el plazo máximo de tres meses una sociedad mercantil en la que ostentará una participación igual o superior al 50% de su capital social y de la que formará parte del órgano de administración, denominada provisionalmente ___________ a la que podrá ceder el presente contrato previa comunicación por escrito al ARRENDADOR quién dará su conformidad en el plazo máximo de una semana desde su recepción".

En este caso tal información sí fue proporcionada a la parte actora quien consta que ha emitido las facturas del arrendamiento a nombre de Ritas Coffee SL con expresión de su CIF y lo que se estima esencial, consta en base a la documentación aportada con la contestación a la demanda que esta mercantil Ritas Coffee SL es quien llevó a cabo los pagos (documentos nº 3 a 28 de la contestación a la demanda) en donde el concepto es el de pago de alquiler señalando en alguno de ellos que se trataba del pago de la deuda de alquiler de Ritas Coffee (documentos nº 11, 12, 14 o 15 de la contestación a la demanda).

Todo ello denota que se constituyó la sociedad, que ello se hizo saber a la parte arrendadora quien lo aceptó emitiendo las facturas, verificando Ritas Coffee SL los pagos en los que se señala que es por un contrato de alquiler de la misma, lo que constata la realidad de la cesión constituyendo el obrar de Ritas Coffee SL claros actos propios en el sentido del art. 111-8 CCCat.

En base a lo expuesto no cabe sino conformar la conclusión a la que se llega en la sentencia referente a la legitimación pasiva de Ritas Coffee SL, lo que comporta que este motivo del recurso de apelación no puede sino verse desestimado.

OCTAVO.- Legitimación pasiva de D. Artemio

La sentencia estima que también concurre la misma al constar el aval en la cláusula 14ª del contrato, conclusión respecto de la que se difiere en el recurso de apelación señalando que el Sr. Artemio a quien avaló fue a Dª Fermina y no a la sociedad futura no pudiéndose presumir la existencia del mismo art. 1.827 CC).

La parte demandante/apelada difiere de esta conclusión, pues entiende como se hace en la sentencia que a quien se afianzó es a quien fuere la parte arrendataria con independencia de ser ésta la Sra. Fermina o la sociedad.

De cara a resolver en relación a lo planteado con este motivo de apelación cabe partir de lo que el contrato establece en relación al aval. En concreto indica la antes referida cláusula 14ª:

"DECIMOCUARTA.- AVAL PERSONAL

Don Artemio, mayor de edad, con DNI- NUM000 y domicilio en la CALLE000 NUM001 de Molins de Rei (Barcelona), actuando en nombre propio y personalmente, por el presente escrito avala solidariamente a la parte arrendataria del presente contrato en cuantas posibles responsabilidades pudieran derivarse por incumplimiento del mismo. El aval se efectúa por toda la duración del contrato, sus prórrogas y posibles renovaciones. El avalista efectúa expresa renuncia en este acto a los beneficios de orden, excusión y división".

Los términos de esta cláusula contractual son claros ( art. 1.281 CC) pues de forma expresa se indica que a quien se avala es a la "parte arrendataria" (con independencia de quien lo fuere) y no a Dª Fermina, lo que implicaba la aceptación de quienes fueren arrendatarios en caso de operar una cesión como la llevada a cabo (y que el mismo contrato preveía de forma expresa tal y como se ha indicado en el fundamento de derecho anterior).

Ello hace que no quepa sino llegar a la misma conclusión que en la sentencia de instancia referente a tener por avalista al Sr. Artemio (y para el caso de ser la arrendataria Ritas Coffee SL tal y como se ha establecido), lo que comporta que este motivo de apelación deba verse desestimado.

NOVENO.- Concurrencia de causa de resolución

En el recurso de apelación asimismo se expone que lo que se produjeron no fueron impagos sino retrasos, lo que entiende que no es causa justificativa de la resolución contractual, alegación en cuyo análisis se estima necesario entrar aunque se hayan entregado las llaves del local pues esta entrega de llaves afecta únicamente a lo que es la exigencia de la consignación prevista en el art 449.1 LEC, pero no a la posibilidad de dejar sin efecto la resolución que es lo que se solicita en el suplico del recurso de apelación (la íntegra desestimación de la demanda).

La sentencia apelada entiende concurrente una causa de resolución ante la falta de pago acreditada, estimando la demandante/apelada que ante la entrega de llaves producida ha operado una pérdida de objeto, conclusión ésta última que no se estima correcta, dado lo que se acaba de exponer y los términos de planteamiento del recurso de apelación.

Tras estas precisiones y en relación a si concurre o no en este caso un motivo de resolución contractual, cabe indicar que en este caso existe un impago tal y como se analiza en el siguiente fundamento de derecho, si bien cabe indicar que incluso una argumentación como la expuesta por el apelante referente a retrasos no exime de la resolución del contrato de arrendamiento tal y como se expone a título de ejemplo en la STS 9.11.2011 en la que se indica:

"La controversia que existía entre las diferentes Audiencias Provinciales a las que se refiere el recurrente en torno a si en un proceso de desahucio de finca urbana por falta de pago de las rentas, procede o no decretar el desahucio cuando el demandado haya hecho efectivo el pago de la renta debida, con unos días de retraso respecto del plazo estipulado en el contrato, ya ha sido resuelta por esta Sala que, como sostiene el recurrente, ha fijado como doctrina jurisprudencial la de que el pago de la renta del arrendamiento de un local de negocio, fuera de plazo y después de presentada la demanda de desahucio, no excluye la aplicabilidad de la resolución arrendaticia, y ello aunque la demanda se funde en el impago de una sola mensualidad de renta, sin que el arrendador venga obligado a soportar que el arrendatario se retrase de ordinario en el abono de las rentas periódicas ( SSTS de 30 de octubre y 26 de marzo de 2009 , 22 de noviembre de 2010 , entre otras). En definitiva, el pago de la mensualidad de renta realizado fuera del tiempo pactado y con posterioridad a la interposición de la demanda, tal y como ha quedado probado en el presente caso, podría dar lugar a la resolución arrendaticia; no obstante, como manifiesta el recurrente desde la interposición de la demanda, cabía la enervación de la acción de desahucio, al haber hecho efectivo el importe de la renta con posterioridad al plazo pactado pero antes de la celebración de la vista, procede, conforme a lo dispuesto en el artículo 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y como solicita subsidiariamente el recurrente, declarar enervada la acción de desahucio".

En este mismo sentido cabe citar las sentencias de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12.02.2021; 4.06.2021 o 18.05.2022, lo que comporta que este motivo del recurso de apelación se deba ver desestimado.

DÉCIMO.- Monto debido

En el recurso de apelación se formulan alegaciones en relación a lo que sería el monto debido a fecha 30.05.2022 que es cuando se procedió a la entrega de las llaves del local, si bien a los efectos de entender no operativa la obligación de abonar su importe a los efectos del art. 449.1 LEC.

La sentencia fija el monto debido a fecha 31.01.2022 que es lo que indicó la parte actora que en el acto de la vista no procedió a actualizar los montos que estuvieren adeudados en ese momento (13.05.2022). Esta actuación procesal cabe entenderla correcta y en nada impide la concreción en ejecución de sentencia de la cantidad exacta adeudada a la fecha de entrega de llaves a partir de la pendiente de pago a fecha 31.01.2022, pues se trata de meros cálculos matemáticos.

Es por ello que en relación al monto debido nada adicional cabe añadir al derivar la oposición a su cuantificación expuesta en el recurso de apelación de los diversos motivos que no se han visto atendidos (nada se indica en el recurso de apelación respecto de lo señalado en la sentencia de haberse tomado en cuenta para fijarlo por la parte actora la totalidad de los ingresos acreditados por los demandados), lo que comporta que o quepa sino conformar lo expuesto en ella al respecto.

Es por ello que el recurso de apelación se debe ver desestimado (la cuestión referente a los documentos que no se han considerado no se estima afecta a lo que es la decisión del recurso como se ha expuesto).

UNDÉCIMO.- Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas a los apelantes, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación