Sentencia Civil 473/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 429/2022 de 04 de octubre del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona dictó en fecha de veintiocho de febrero de dos mil veintidós sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda planteada por "Madrid RMBS IV, Fondo de Titulación de Activos", condenaba a a D. Santiago y a los ignorados ocupantes del inmueble sito en PASAJE000, nº NUM000, cuarto-segunda, Barcelona, a desalojar dicha vivienda, más las costas de la instancia.

La representación de D. Santiago formula recurso de apelación contra la anterior sentencia alegando en síntesis: a) nulidad del emplazamiento al deberse haber emplazado al demandado personalmente y no como ignorado ocupante del inmueble; b) situación de vulnerabilidad económica y residencial.

La sociedad apelada solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- A pesar de denunciar los apelantes la falta de emplazamiento personal, de tal hecho no ha comportado ningún perjuicio procesal al Sr. Santiago, toda vez que, comunicada le fue la presentación de la demanda, compareció en autos, solicitó el reconocimiento del beneficio de justicia gratuita, le fueron designados Procurador de los Tribunales y Letrado a los efectos de asumir tales profesionales su representación y defensa y pudo contestar a la demanda. Con ello se observa que, en definitiva, ninguna situación de efectiva indefensión se le ha generado en el procedimiento por el hecho de ser emplazado como ignorado ocupante y no por su propia identidad.

Por otro lado, el artículo 437.3 bis de la Ley de enjuiciamiento civil, introducido por la Ley 5/2.018, de 11 de junio, establece: "Cuando se solicitase en la demanda la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a la que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, aquélla podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación. A la demanda se deberá acompañar el título en que el actor funde su derecho a poseer.".

Este Sección ha mantenido en reiteradas ocasiones, que nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque la relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede cuando se designa el domicilio en que pueden ser citadas. Así se recoge en las más recientes sentencias de 1 de febrero, 10 de enero de 2.023 y 22 de septiembre de dos mil dos, a título de simples ejemplos.

En la primera de ellas, se señaló: "En relación al defecto de proponer la demanda al dirigirse contra personas sin identificar, cabe destacar que la posibilidad de dirigir la demanda de juicio de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de la vivienda está admitida jurisprudencialmente y ahora expresamente recogida en la Ley de enjuiciamiento civil, tras la reforma operada por Ley 5/2018 de 11 de junio, en el artículo 437.3 bis, cuya constitucionalidad ha sido declarada por la sentencia del Tribunal Constitucional 28 de enero de 2019. Tal precepto, también aplicable a supuestos de juicio de recuperación de la posesión, habilita a que se demande a personas desconocidas cuando se indique su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa mediante la designa del domicilio en que pueden ser citados para que puedan entenderse cumplidos los requisitos de los artículo 399.1 y 437.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, como ha sido el caso."

De igual modo, la sección 13ª de esta Audiencia, en la más reciente sentencia de 23 de febrero de 2.023, ha expuesto más mayor amplitud: "El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la admisibilidad de dirigir la demanda contra los ocupantes cuya identidad se desconoce, en la STC 32/2019, de 28 de febrero , en los siguientes términos:

"Al margen de lo anterior, lo cierto es que en los supuestos de ocupación ilegal de viviendas lo más frecuente será que la identidad de los ocupantes sea desconocida para el titular legítimo del derecho a la posesión de la vivienda. Para hacer frente a esta eventualidad la Ley 5/2018 prevé que la demanda pueda dirigirse genéricamente contra los ignorados ocupantes, sin perjuicio de que la notificación de la demanda se realice a quien se encuentre en la vivienda en momento de practicarse ese acto de comunicación procesal ( arts. 437.3 bis y 441.1 bis LEC ). Tampoco esta previsión legal puede reputarse inconstitucional, pues no cabe imponer al propietario o titular legítimo del derecho a poseer la vivienda, de la que ha sido desposeído por un acto violento o clandestino y que por ello se ve obligado a acudir a la vía judicial para obtener la recuperación de la posesión, la carga a todas luces desproporcionada de llevar a cabo una labor investigadora para la identificación de los ocupantes ilegales; tarea que, por otra parte, no solo pudiera resultar infructuosa, sino incluso vedada por el juego de los derechos fundamentales a la intimidad ( art. 18.1 CE ) y a la protección de datos personales ( art. 18.4 CE ), con el consiguiente perjuicio para quien necesita obtener pronta tutela judicial frente al despojo del que ha sido víctima. Por otra parte, esos ocupantes desconocidos lo serán en cuanto a su identidad personal, pero no en cuanto a su paradero, ya que en todo caso pueden ser hallados precisamente en la vivienda ocupada, en la que ha de practicarse la notificación de la demanda y el emplazamiento al demandado, para que pueda en su caso aportar título que justifique su situación posesoria y contestar la demanda, conforme a lo dispuesto en losarts. 437.3 bis y 441.1 bis LEC".

En la misma línea se ha pronunciado esta Sección 13ª, y concreto y como más reciente, en la Sentencia núm. 261/2022, de 30 de mayo, ( Recurso 678/2021), que si bien se dicta en un supuesto de desahucio por precario, el razonamiento que en ella se expone y seguidamente se transcribe, resulta de total aplicación al presente caso:

" Resultaba cuestionado por la doctrina y la jurisprudencia que las demandas pudieran dirigirse contra los " ignorados ocupantes" de una finca sin que en la demanda resultaran éstos identificados como demandados (posibilidad ahora expresamente recogida en la LEC, tras la reforma operada por Ley 5/2018, de 11 de junio, en el art. 437.3 bis, cuya constitucionalidad ha sido declarada por STC 28.1.2019 ). Los tribunales que aceptaban esta determinación de la parte demandada razonaban que, ciertamente existen dificultades, más aparentes que reales, para la determinación de la legitimación pasiva, a la que forzosamente ha de llegarse mediante una interpretación finalística y racional de las reglas de personación e intervención, pues la indeterminación de poseedores en el tiempo no puede impedir, por la propia naturaleza recuperatoria de la acción que se ejercita, dirigirla no solo (y simplemente) frente a quienes aparecen como poseedores actuales, sino (máxime cuando la identidad de aquellos no se conoce ni se puede conocer, o no se trata de ocupaciones temporales o de distintas personas para actividades diferentes) también frente a los " ignorados ocupantes" o expresión similar, que podrán identificarse durante el curso del procedimiento; tal posibilidad deriva del mismo art. 437 LEC , cuando al establecerse los datos a consignar en la demanda alude expresamente a "los datos y circunstancias de identificación de actor y demandado...", sin exigir sus nombres y apellidos, lo cual ya venía siendo reconocido por el TS (así las SS. de 15.11.1974 , 1.3.1991 ,...: basta cualquier circunstancia permita su identificación, aquí, el hecho de la ocupación efectiva respecto del objeto del pleito); y si bien es cierto que cabrían diligencias preliminares ex art. 256.1 LEC , según lo expuesto, resultarán poco efectivas (podrán no ser los mismos ocupantes en el momento de la citación).

Efectuar una interpretación más estricta del mencionado precepto supondría en determinados supuestos dejar en situación de práctica indefensión a quien es legítimo titular dominical de una finca, dificultando y prácticamente imposibilitando la recuperación de la posesión por la vía judicial. (...)

No se observa que al dirigir su demanda contra los ignorados ocupantes de la vivienda de su propiedad la actora haya infringido el art. 399.1 LEC (y tampoco, correlativamente, el órgano jurisdiccional al admitirla a trámite), pues ha venido siendo doctrina reiterada de este tribunal que nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en este caso, en que se designa el domicilio en que pueden ser citados, de este modo, para que puedan entenderse cumplidos los requisitos de los artículos 399.1 y 437 .1 LEC , basta que el actor consigne en la demanda los datos y circunstancias de que pueda tener conocimiento para permitir la identificación del demandado, bastando, en consecuencia, en el desahucio por precario la identificación de los ignorados ocupantes demandados por su relación con el inmueble litigioso.

Pero es que, en último término y en todo caso, no puede hablarse de indefensión pues ha sido la propia recurrente quien voluntariamente ha comparecido personándose en las actuaciones - a título personal y en su propio interés y no en representación de colectivo, asociación o sociedad alguna- al considerarse incluida en tal llamada, por lo que no cabe reprocharle a la actora una llamada indebida al proceso."

Por otro lado, es doctrina constitucional reiterada que las normas que contienen requisitos y presupuestos procesales han de ser aplicadas por los tribunales evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales en detrimento de la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24 CE. Y es lo cierto que en el proceso civil no es necesaria la identificación del demandado con su nombre y apellidos, por no exigir expresamente tales menciones los artículos 399.1 y 437.1 LEC, que se limitan a exigir al demandante, que consigne en la demanda los datos y circunstancias de identificación del demandado, identificación que se puede alcanzar con indicación de cualquier circunstancia que permita conocer aquél contra quien se entabla la acción. En concreto, en supuestos de ocupación sin titulo habilitante, nada impide demandar a las persones desconocidas que ocupen la finca concreta a que se refiere el litigio, donde puedan ser citadas. Y no cabe exigir a la demandante el agotamiento de eventuales gestiones identificativas, de eficacia incierta, dado que los ocupantes que pudiera identificar pueden no ser los mismos al momento de interposición de la demanda, y pueden ir variando durante la pendencia del procedimiento, e incluso después de la existencia de una sentencia estimatoria firme y hasta su efectiva ejecución.".

Siendo perfectamente posible la identificación de los demandados como aquellas ignoradas personas que ocupen el inmueble objeto del procedimiento, y no constando para nada demostrado que la actora pudiera en el momento de plantear la acción conocer la concreta identidad de todos y cada uno de los posibles habitantes de la vivienda, que debe desestimarse el primero de los motivos de oposición.

TERCERO.- En cuanto al argumento de existir una posesión consentida por parte de la propiedad del inmueble, cabe señalar que, conforme indica la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2021, recurso número 677/2020: "La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el artículo 1750 del Código civil. No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( sentencias del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre , la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 )".

En el caso que nos ocupa, no consta que la demandante, o un anterior propietario, tuviera conocimiento de la ocupación por el Sr. Santiago, menos aún que la consintiera; pero, aun así, al tratarse de una posesión meramente tolerada y careciendo el demandado de título o derecho que le habilite mantenerse en el uso de la vivienda, dicha situación de mera aquiescencia por parte de la propiedad puede ponérsele término en cualquier momento, que es justamente lo que se hace mediante la interposición de la demanda.

CUARTO.- Respecto al derecho a una vivienda digna y a la situación de vulnerabilidad económica, ha señalado en numerosas ocasiones esta Audiencia Provincial, si bien es cierto que el artículo 47 de la Constitución Española proclama que "... todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación ... "; ello implica tanto una declaración sobre un principio rector de la política social y económica e igualmente un mandato dirigido a los Poderes Públicos para hacer efectivo dicho derecho pero, a diferencia de los derechos recogidos en el capítulo 2º del título I, artículos 14 a 29 y 30.2 de la Constitución Española, no presenta el amparo del artículo 53.2 CE sino que precisa, artículo 53.3 CE, desarrollo legislativo.

De igual forma, el artículo 33 de la Constitución Española reconoce el derecho a la propiedad privada, estableciendo su función social como criterio definidor que las leyes que la regulen; de este modo ni cabe reducir el ámbito de poder del propietario sino respetar su contenido esencial.

También, el art. 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconocen el derecho de las personas a un nivel de vida suficiente que les asegure, entre otros beneficios, una vivienda adecuada, lo cual no implica el reconocimiento de un derecho subjetivo exigible, sino de un mandato a los Estados parte para la adopción de medidas apropiadas para promover políticas públicas encaminadas a facilitar el acceso de todos los ciudadanos a una vivienda digna.

Por su parte, el artículo 34.3 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho a una ayuda social y una ayuda de vivienda para garantizar una existencia digna a todos aquellos que no dispongan de recursos suficientes, según las modalidades establecidas por el Derecho de la Unión y las legislaciones y prácticas nacionales. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha corroborado en su auto de 16 de julio de 2015, asunto C- 539/14, § 49, que esta disposición de la Carta no garantiza el derecho a la vivienda, sino el " derecho a una ayuda social y a una ayuda de vivienda", en el marco de las políticas sociales basadas en el art. 153 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea.

Igualmente la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 32/2019, de 28 de febrero, dictada en el Recurso de Inconstitucionalidad nº 4703/2018, declara que el art. 47 CE no reconoce un derecho fundamental, sino que enuncia " un mandato o directriz constitucional que ha de informar la actuación de todos los poderes públicos ( art. 53.3 CE ) en el ejercicio de sus respectivas competencias", también sentencias del Tribunal Constitucional 152/1988, de 20 de julio, 59/1995, de 17 de marzo y 36/2012, de 15 de marzo; de esta manera los poderes públicos vienen así obligados a promover las condiciones necesarias y a establecer las normas pertinentes para hacer efectivo el derecho de los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, en particular regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación, conforme determina el art. 47 CE.

Por ultimo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 13 de diciembre de 2018, asunto Casa di Cura Valle Fiorita, S.R.L. c. Italia, ha señalado como la demora prolongada de las autoridades públicas a la hora de ejecutar una orden judicial de desalojo de los ocupantes ilegales de un inmueble, aun escudándose en la necesidad de planificar cuidadosamente el desalojo con el fin de preservar el orden público y garantizar la asistencia a las personas en situación de vulnerabilidad que participaron en la ocupación, vulnera el derecho del titular legítimo a un proceso equitativo que garantiza el art. 6.1 del Convenio Europeo De Derechos Humanos, así como su derecho de propiedad, art. 1 del Protocolo núm. 1 Convenio Europeo De Derechos Humanos.

En conclusión, como ha señalado el Tribunal Constitucional, en su sentencia 32/2019, de 28 de febrero, ya citada: "..., ese mandato dirigido a los poderes públicos no es incompatible en modo alguno con el establecimiento por el legislador de procedimientos judiciales para dirimir las controversias que puedan suscitarse acerca del mejor derecho en relación con la titularidad y posesión sobre los bienes inmuebles; con el consiguiente derecho de quien hubiera obtenido una resolución judicial a su favor que decrete el desalojo del ocupante a instar la ejecución de dicha resolución. El derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) comprende también el derecho a la ejecución de las sentencias y demás resoluciones judiciales en sus propios términos ( art. 118 CE ), conforme tiene señalado de manera reiterada la jurisprudencia constitucional ( SSTC 32/1982, de 7 de junio ; 61/1984, de 16 de mayo ; 148/1989, de 21 de septiembre ; 120/1991, de 3 de junio ; 153/1992, de 19 de octubre ; 3/2002, de 14 de enero ; y 223/2004, de 29 de noviembre ) ...".

Por lo tanto, el derecho o necesidad de una vivienda digna no se constituye en un título válido a los efectos de oponerse a la acción de precario ejercitada por el propietario del inmueble.

QUINTO.- Establece el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,