Sentencia Civil 292/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 465/2022 de 04 de junio del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del litigio.

1.- Don Olegario interpuso en su día demanda de Procedimiento Ordinario contra Banco Santander S.A. en la que ejercitaba acción de nulidad por usurario del contrato de tarjeta de crédito suscrito por las partes, de acuerdo con la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio 1908; y, subsidiariamente, acción de nulidad de las cláusulas de intereses remuneratorios, de comisiones y de modificación unilateral de condiciones al amparo de RD Leg. 1/2007 por su carácter abusivo.

El demandante expone que en su condición de consumidor suscribió el negocio. Afirma que el contrato es de adhesión y que el interés pactado es notablemente superior al normal y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso lo que conlleva que deba ser considerado usurario. Por otra parte, el actor expone que la cláusula de interés ordinario no supera los controles de incorporación y transparencia de modo que debe ser considerada nula por abusiva lo que supone que únicamente deba restituir el capital dispuesto. Y lo mismo expone respecto de la cláusula de comisiones por reclamación de impagados que, además, considera abusiva al no corresponder el coste a los gastos sufridos por la efectiva prestación de un servicio por parte de la entidad bancaria.

2.- Banco Santander S.A. reconoce en su contestación la contratación de la tarjeta de crédito por parte del demandante. Sin embargo, tras exponer la naturaleza del producto, la entidad demandada se opone a la reclamación formulada de contrario alegando, en lo que ahora interesa, las siguientes excepciones: (i) inexistencia de usura al estar alineado el interés ordinario pactado con el promedio fijado en el mercado para este tipo de contratos; (ii) imposibilidad de declarar la abusividad de la cláusula de interés remuneratorio al formar parte del objeto principal del contrato; (iii) la cláusulas impugnadas cumplen los requisitos de claridad, concisión, transparencia, sencillez y equilibrio entre las partes de modo que superan los criterios de incorporación y transparencia; y, finalmente (iv) prescripción de la acción de restitución de las cantidades abonadas indebidamente por el deudor.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia y el recurso de apelación.

3.- La sentencia dictada por el juzgador de instancia estima íntegramente los pedimentos de la demanda al considerar el carácter usurario del contrato por ser el interés pactado notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desprorpocionado con las circunstancias del caso; y al rechazar implícitamente la prescripción de la acción de restitución de lo indebidamente abonado. Todo ello con imposición de las costas a la parte demandada.

4.- La parte apelante se alza contra la resolución al amparo de la Ley de la Represión de la Usura (arts. 1 y 3). Entiende la entidad recurrente que el juzgador de instancia incurre en un error en la valoración del derecho y de la jurisprudencia aplicable en relación al carácter usurario del contrato y a las consecuencias de la nulidad, insistiendo en la prescripción de la acción de restitución de lo indebidamente abonado. Reitera el Banco Santander S.A. que el contrato cumple las exigencias del RD Leg. 1/2007 en relación a la protección de los consumidores e impugna los pronunciamientos de condena a los intereses procesales y de imposición de costas, este último por las dudas de derecho existentes en el supuesto enjuiciado.

Por su parte, el Sr. Olegario se opone al recurso de apelación mostrándose conforme con los argumentos de la sentencia de instancia cuya confirmación, por ello, solicita.

5.- Se aceptan en parte los fundamentos jurídicos fijados en su sentencia por el Sr. Juez "a quo" de acuerdo con los que, con el mismo carácter, se expondrán en la presente resolución.

TERCERO.- El posible carácter usurario del contrato de tarjeta de crédito.

6.- La Ley de prevención de la usura es la de 23-7-1908 llamada Ley Azcárate. En su artículo 1º, la norma regula tres supuestos: en primer lugar, el llamado préstamo usurario en sentido estricto (interés pactado notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso); en segundo término, el llamado préstamo leonino (aquel que acepta el prestatario por angustiosa necesidad, por inexperiencia o por lo limitado de sus facultades mentales). Y, finalmente, en tercer lugar, el préstamo en que se supone recibida mayor cantidad que la realmente entregada. En el caso de autos podría ser de aplicación el primero de los tres supuestos citados. Esta interpretación de los tres supuestos diferenciados (y no la de un supuesto con varios requisitos) es la que se ha acabado imponiéndose en la Jurisprudencia ( SSTS 21-10-1911, 24-3-1942, 17-12-1945, 19-10-1948, 5-11-1955, 13-12-1958, 18-6-1968, 19-12-1974, 11-2-1989 y 6-11-1992 entre otras). El préstamo puede ser calificado de usurario aun siendo de naturaleza mercantil (por ejemplo, STS 13-2-41, 1-3-49, 2-12- 1957, 26-11-1959, 13-9-1975, 7-9-1989 y 5-5-2002). El carácter usurario de un préstamo determina su nulidad radical y absoluta que no admite convalidación sanatoria al quedar al margen del poder dispositivo de las partes ( SSTS 31-12-1987, 9-1-1933, 6-4-1963, 14-4-1966, y 12-7-2001). En relación a los efectos de la nulidad radical también puede citarse la STS 9-5-2013. Se trata de una sanción legal de carácter imperativo. La determinación del carácter usurario del préstamo debe hacerse atendiendo al momento de perfección del contrato y no al momento en que el Juzgador hace la valoración ( SSTS 29-9-1992 7-3-1998).

7.- Especial relevancia tiene en esta materia la STS Pleno de 25-11-2015 que reseña lo siguiente: "Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , " se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor ", el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia.

El interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés " normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia " ( sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre). Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada".

Por otra parte, el Tribunal Supremo señala que "Para que el préstamo pueda ser considerado usurario es necesario que, además de ser notablemente superior al normal del dinero, el interés estipulado sea " manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso".

En principio, dado que la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en el supuesto enjuiciado no concurren otras circunstancias que las relativas al carácter de crédito al consumo de la operación cuestionada. La entidad financiera que concedió el crédito "revolving" no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

Generalmente, las circunstancias excepcionales que pueden justificar un tipo de interés anormalmente alto están relacionadas con el riesgo de la operación. Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.

Aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico".

La STS 4-3-2020 reitera la doctrina anterior y añade que "para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio. A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico". En la misma línea SSTS 4-10-2022 y 13-10-2022, 21-2-2024 y 22-2-2024 entre otras. La STS 27-10-2023 confirma la doctrina anterior y señala que, caso de no existir información específica relativa al año de suscripción del contrato, debe acudirse a la más próxima en el tiempo (el supuesto analizado por el TS es del 2007 y acude a los datos del BE del 2010). Por último, las SSTS 15-2-2023 y 28-2-2023 consideran en supuestos de tarjetas "revolving" que para entender que un préstamo es usurario "la diferencia entre el tipo medio de mercado considerado como "interés normal del dinero" y el convenido en el contrato cuestionado como usurario superara los 6 puntos porcentuales", criterio que mantiene el TS en sus sentencias de 6-10-2023, 27-10- 2023, 29-11-2023, 5-12-2023. Por último, a reciente STS 22-2-2024 recuerda que "respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir (...) al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico, el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

Y establecemos tanto para los contratos anteriores al año 2010, como para los posteriores, el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, para que el interés no se considere notablemente superior al normal del dinero".

8.- En el caso de autos, el juzgador de instancia establece en su sentencia que la TAE del contrato es de 28,65 % y señala que el tipo de interés medio fijado por el Banco de España para tarjetas de crédito nunca ha superado el 21,17 %, concluyendo que el contrato es usurario al superar la diferencia los 6 puntos fijados por la jurisprudencia. Yerra, sin embargo, el Sr. Juez "a quo" por cuanto el tipo del 28,65 % que consta en los recibos que acompañan a la demanda no se refiere a la TAE sino al CER que es el coste efectivo remanente de la tarjeta de crédito. Se trata de un indicador que muestra el coste total de la operación que queda por pagar desde un momento específico y hasta el final del plazo de amortización. En realidad, en este supuesto en concreto no consta el contrato suscrito por las partes que no ha sido aportado al procedimiento. Por tanto, únicamente se dispone de los datos que constan en los recibos y en el cuadro de amortización que acompañan a la contestación a la demanda. Según estos documentos, el TIN pactado es del 22,92 % y la TAE del 25,48%. Y, a partir de febrero del 2020, el interés es reducido unilateralmente por la entidad bancaria fijándose el 18 % con una TAE del 19,56%. Por otra parte, todo indica que la operación es del año 2009. En efecto, en la contestación a la demanda se reconoce esa fecha por el Banco Santander S.A. en el hecho previo VI (página 13). Además, la entidad aporta los recibos de que dispone siendo el primero de ellos del año 2014, y también el cuadro de amortización de la operación que se inicia en el año 2013. Sin embargo, en el documento se especifica con claridad que el alta de la operación (reflejándose como referencia el DNI del actor) se produjo el 9-12-2009. Y es que el banco, al aportar esta documentación a requerimiento del juzgado (se había solicitado por otrosí en la demanda), no indica que sea la correspondiente a la totalidad de la operación sino que da a entender que es la única que obra en sus archivos en el momento de contestar a la demanda. Pues bien, de acuerdo con la doctrina expuesta más arriba, debe compararse la TAE contractual (25,48 %) con los datos de TEDR fijados por el Banco de España para el 2010 (19,32) incrementados en 20 o 30 centésimas, lo que supone 19,52 o 19,62. Así las cosas, la diferencia no supera los 6 puntos por lo que contrato de autos no puede ser considerado usurario.

CUARTO.-El posible carácter abusivo por falta de transparencia de las c láusulas de interés ordinario, de comisiones y de modificación unilateral de condiciones.

9.- Una vez se ha rechazado en esta resolución la acción principal objeto de la demanda, resulta obligado a continuación abordar el análisis de la acción ejercitada con carácter subsidiario por el Sr. Olegario, cuestión ésta que no mereció respuesta alguna en la sentencia de instancia. De entrada, debe reseñarse que resulta incontrovertida en autos la posibilidad de aplicación del RD Leg. 1/2007 a la presente relación contractual ya que el carácter de consumidor del actor no resulta discutido por ninguna de las partes en esta segunda instancia. Por otra parte, el interés ordinario es un elemento esencial del contrato de tarjeta de crédito porque constituye la contraprestación que se paga por el prestatario por el aplazamiento de la amortización de la financiación. Por tanto, en ese caso no cabría un juicio de abusividad sobre este elemento en cuanto a su contenido, es decir, en cuanto al desequilibrio que pudiera generar entre las partes el concreto importe a abonar en este concepto como consecuencia de lo pactado. Pero sí resulta posible el análisis de transparencia de la cláusula, al igual que respecto de la de comisiones por impago y por disposiciones, así como de la de modificación unilateral del contrato, cláusulas todas estas a las que, de forma expresa, se refiere el suplico de la demanda.

10.- En relación al posible carácter abusivo de una cláusula de acuerdo con el criterio de transparencia, ya la STS de 9-5-2013 , respecto de las cláusulas no negociadas individualmente, señala que el art. 80 RD Leg. 1/2007 exige que "deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...)-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato 1 TRLCU dispone que "(e)n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen sobre su existencia y contenido". Lo que permite concluir que, además de filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo". Se trata del llamado "control de comprensibilidad real de la cláusula en el desarrollo razonable del contrato". Esa comprensibilidad no se produce si f alta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

La STS 29-4-2015 aclara muy bien la cuestión cuando expone la doctrina siguiente : "la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. Así lo hemos declarado también en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo .

4.- En el ámbito de la Unión Europea, la STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , confirma la corrección de esta interpretación, al afirmar que " la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical " (apartado 71), que " esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva " (apartado 72), que " del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia (...) que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo ".

Y la más reciente STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , tras declarar en su apartado 41 que a efectos de la observancia de la exigencia de transparencia, reviste una importancia esencial para el consumidor la exposición de las particularidades del mecanismo mediante el que la entidad predisponente ha de cumplir la prestación pactada de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él, condiciona en su fallo la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato a que " la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él "".

Y confirma, en fin, la STS 20-1-2020 que "el control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas y jurídicas"..

11.- En el presente supuesto procede efectuar sobre la cuestión planteada las siguientes consideraciones:

(i) El Sr. Olegario es un simple consumidor particular que no consta que tenga formación ni especiales conocimientos en materia financiera y bancaria ni tampoco experiencia previa en contratos como el que constituye el objeto de este procedimiento.

(ii) El contrato de tarjeta de crédito que liga a las partes es del año 2009. No consta en autos el documento contractual. Por tanto, se deconocen totalmente las condiciones particulares y generales del mismo. El actor afirma en la demanda que, ante la iniciativa del personal o comercial de la entidad bancaria, se limitó a suscribir un documento de solicitud de la tarjeta sin que se le entregase ningun documento explicativo e informativo de los intereses ordinarios aplicados ni de las comisiones. Añade que el 2-11-2021 reclamó esa documentación a la entidad bancaria (doc. 1 de la demanda) que dio respuesta el posterior día 5 indicando que iniciaba los trámites para obtener la documentación solicitada, pero que finalmente no se le entregó ninguna.

(iii) La entidad bancaria, por su parte, no discute ni niega en su contestación lo expuesto por el demandante en relación a la forma en que se produjo la suscripción del producto. Además, teniendo, en este ámbito, la total facilidad y disponibilidad probatoria ( art. 217 Lec), no aporta el documento contractual ni ofrece tampoco ninguna explicación que pueda justificar esa omisión. Por tanto, la no aportación del contrato debe perjudicar a la demandada.

(iv) No se ha acreditado en autos que, al margen del documento de solicitud, se haya suministrado al consumidor en la fase precontractual o contractual información clara, comprensible y fácilmente accesible sobre la carga económica real del contrato (interés y TAE aplicadas) ni sobre las comisiones que se le podrían aplicar en caso de impago de alguna cuota o por efectuar disposiciones. Tampoco, en fin, sobre la facultad de la entidad de crédito de poder modificar unilateralmente las condiciones del contrato.

12.- De lo anteriormente expuesto se desprende que, en el caso de autos, no se cumplen los criterios de incorporación y transparencia de modo que el consumidor, al suscribir la tarjeta de crédito, no pudo tener conocimiento de la carga jurídica y económica real que el negocio iba a comportarle. De este modo, se produce en este caso, en palabras de la STS 19-4-2015, una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. En efecto, el consumidor desconoce el tipo de interés remuneratorio que se le va a aplicar así como también la TAE de la tarjeta de crédito. Se trata de un tipo muy elevado respecto de la media que aplicaban en ese momento las entidades de crédito (más de 5,5 puntos) , tal y como reflejan los datos del BE, y que, además, roza la usura. De este modo, se impide al consumidor la posibilidad "de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios oferta dos" ( STS 19-4-2015). En un supuesto similar se pronuncia a favor de la concurrencia de abusividad la SAP Girona -sección 2ª- 28-2-2024. Y lo mismo ocurre con las comisiones aplicadas y no informadas que incrementan sorpresivamente la carga económica del contrato que el consumidor tiene que asumir ante cualquier impago de cuotas o al efectuar disposiciones del crédito. Por último, cabe señalar igualmente que la facultad de modificación del contrato genera también un claro desequilibrio entre las prestaciones de las partes ya que no se concede esa misma facultad al consumidor de modo que el contrato queda al libre arbitrio de la entidad de crédito con vulneración de lo dispuesto por el art. 1.256 CC. Todo lo anterior conlleva la nulidad por abusivas de las cláusulas analizadas.

13.- La parte demandada sostiene que el contrato no puede subsistir sin la cláusula del interés ordinario. Y, por esa razón, solicita su integración "con arreglo a algún tipo de interés que obedezca a la finalidad, naturaleza y riesgo del contrato". Y propone la aplicación del interés medio de operaciones en tarjeta de crédito que fija el BE. Pues bien, coincidimos con la parte en que el interés ordinario constituye un elemento esencial del contrato (contraprestación por el crédito que debe asumir el consumidor) y, además, la causa del mismo en lo que a la entidad de crédito se refiere. Por tanto, el negocio no puede subsistir sin esta cláusula. Así lo recoge laSAP Barcelona -sección 4ª- de 23-2-2024 cuando indica lo siguiente:

"Como decimos en nuestra sentencia de 19 de mayo de 2023 : " La consecuencia de la anterior conclusión no será otra que la aplicación al presente caso de lo previsto en el artículo 10.1 de la Ley 7/1.998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación , cuando establece: "1. La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de estas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia."

En el presente caso, la ineficacia de la condición del contrato lleva a la conclusión alcanzada en las sentencias anteriores, "hace que el contrato en su conjunto no pueda subsistir al faltar, como se ha indicado, un elemento tan esencial al mismo como es la manera de restituir las cantidades empleadas de la línea de crédito que la tarjeta comporta. Falla así la base económica del contrato y consistente en la obtención de un importe máximo de crédito, del que puede disponer el cliente a su conveniencia, obligándose a restituirlo con sus intereses, en la forma pactada; forma la cual, en el caso presente, es ineficaz por falta de transparència".

Y en el mismo sentido puede citarse la SAP Pontevedra 31-5-2023 .

14.- En cuanto a la posible integración del contrato, la STJUE 3-3-2020 (asunto C-125/18) da cumplida respuesta a la cuestión planteada cuando establece lo siguiente:

"Debe recordarse en primer lugar que, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, incumbe al juez nacional abstenerse de aplicar las cláusulas abusivas con el fin de que no produzcan efectos vinculantes para el consumidor, salvo si el consumidor se opone a ello (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de junio de 2009, Pannon GSM, C-243/08, EU:C:2009:350, apartado 35; de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 52).

En segundo lugar, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, cuando el juez nacional declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma de Derecho nacional que permite al juez nacional integrar dicho contrato modificando el contenido de esa cláusula (sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 73; de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 77, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 53).

De este modo, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tal contrato, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13. En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 69; de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 79, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 54).

No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en una situación en la que un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se opone a que el juez nacional, en aplicación de principios del Derecho de los contratos, suprima la cláusula abusiva sustituyéndola por una disposición supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto así el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalización (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 80 a 84; de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartados 56 y 64, y de 3 de octubre de 2019, Dziubak, C-260/18, EU:C:2019:819, apartado 48).

A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que tal sustitución de una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional queda plenamente justificada a la luz de la finalidad de la Directiva 93/13. En efecto, se ajusta al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, ya que esta disposición pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas, y no anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartados 81 y 82 y jurisprudencia citada, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 57).

"Si, en una situación como la descrita en el apartado 58 de la presente sentencia, no se permitiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. En efecto, en el caso de un contrato de préstamo, tal anulación tendría en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y, por esa razón, penalizaría a este más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas de ese tipo en los contratos que ofrezca (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C- 26/13, EU:C:2014:282, apartados 83 y 84, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17, EU:C:2019:250, apartado 58)".

Conviene aclarar, sin embargo, que el supuesto analizado por el TJUE se refiere a un préstamo hipotecario, es decir, de larga duración y con un importe de principal muy elevado cuya devolución íntegra puede suponer una cuantía que exceda de la capacidad económica del consumidor. En el caso de autos, sin embargo, estamos ante un crédito personal con un importe no muy elevado, y, además, de los extractos y la liquidación de la operación que aporta con su contestación el Banco de Santander S.A. (doc. 1) se desprende que la nulidad del contrato no conllevaría un grave perjuicio para el demandante que pudiera entenderse que representa para él una penalización. Por tanto, debe declararse la nulidad del contrato de tarjeta de crédito.

QUINTO.- La prescripción de la acción de restitución.

15.- Se plantea en este procedimiento la discutida cuestión sobre la existencia de una acción de restitución de prestaciones distinta de la acción de nulidad de un contrato o negocio. En materia de cláusulas abusivas, la doctrina jurisprudencial más reciente viene reconociendo la existencia de la dualidad de acciones y la posibilidad de prescripción de la restitución derivada de la nulidad de una cláusula abusiva. La STS 15-2-2023 viene a confirmar esa posición general al establecer lo siguiente:

"una cosa es que se trate de dos acciones (la de nulidad y la de restitución) estrechamente relacionadas entre sí y otra diferente es que son dos acciones distintas que no pueden confundirse ( arts. 1300 y 1303 CC). Este tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años ( sentencias de 27 de febrero de 1964, 747/2010, de 30 de diciembre, y auto de 22 de julio de 2021 - rec. núm. 1799/2020 -)".

16.- Conviene recordar, de entrada, que el instituto de la prescripción extintiva tiene como componente básico el transcurrir un determinado plazo de tiempo, plazo durante el cual el derecho, ni es ejercitado por su titular, ni tampoco es reconocido por el obligado, decayendo, por ello, la posibilidad posterior de aquel ejercicio. El Tribunal Supremo viene declarando que el fundamento de tal institución no se encuentra en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de seguridad jurídica, o necesidad de no perpetuar indefinidamente situaciones inciertas, por lo que su aplicación por los órganos jurisdiccionales ha de ser cautelosa y restrictiva. La prueba de la excepción incumbe al demandado que la alega de acuerdo con el art. 217 Lec.

17.- No resulta controvertido en autos que el plazo prescriptivo es el de 10 años del art. 121-20 CC Cat. En lo que hace referencia a la fijación del "dies a quo" del plazo prescriptivo, la demandada reconoce implícitamente que no puede ser el día de la fecha de celebración del contrato y sugiere el momento en que el deudor efectuó los primeros pagos; y, niega que pueda ser el momento del dictado de las SSTS 25-11-2015 o 4-3-2020. Obviamente, entre el dictado de esas dos resoluciones por el Alto Tribunal y la demanda el 23-11-2021 no habría transcurrido íntegramente el plazo de 10 años. En cualquier caso, el art. 121-23 CCCAt establece que el "dies a quo" debe fijarse en el momento en el que, nacida y ejercitable la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la que se puede ejercitar. Esta idea concuerda con la de los arts. 1.968 y 1.969 CC que hablan del momento en que pudo ejerictarse la acción y de "cuando lo supo el agraviado".

18.- La SAP Barcelona -Sección 4ª- de 7-2-2024 toma en consideración las decisiones juriprudenciales cuando de restituciones derivadas de la nulidad de cláusulas abusivas (sobre todo la de gastos) se trata. Así, la sentencia señala lo siguiente:

"el auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 plantea la cuestión prejudicial ante el TJUE sobre este extremo, si bien con carácter previo se ocupa de compendiar la doctrina del tribunal europeo sobre el comienzo del cómputo del tempus praescriptionis.

Así:

(i) La sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank, S.A. y BBVA, S.A., consideró que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza "desde la celebración del contrato".

(ii) En la de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, el Tribunal de Justicia concluye que "un plazo de prescripción de cinco años (...) que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza al consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión".

(iii) El TJUE ha declarado que tampoco es compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el "enriquecimiento indebido" o, en suma, el día en que se realizó el pago ( sentencia de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia).

(iv) Aquella incompatibilidad también es apreciable en relación con un plazo que comienza a correr con el cumplimiento íntegro del contrato (STJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA).

La misma resolución que plantea la cuestión prejudicial agrega que si, conforme a los pronunciamientos del TJUE, debe descartarse "la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE", quedarían dos opciones:

a) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula.

b) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Igualmente, puede decirse, no respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino desde la propia jurisprudencia del TJUE, cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción".

Las recientes SSTJUE de 25-1-2024 y 25-4-2024 (2) han confirmado que no puede tomarse como inicio del plazo prescriptivo el momento del pago ni tampoco desde que se dictan sentencias sobre la cuestion por el TS o por el propio TJUE, decantándose este último Tribunal por valorar como más adecuada a la normativa de defensa de los consumidores la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara la nula la cláusula. Resta por decirse que se estima que la entidad demandada no acredita en forma alguna que el Sr. Olegario pudiera razonablemente haber tenido conocimiento del carácter nulo de la línea de crédito cuando efectuó los primeros pagos derivados del contrato. Por tanto, debería tomarse en consideración como inicio del cómputo el día de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad (en este sentido, SSAP.Madrid -Sección 25ª- 5-2-2024 y 3-10-2023). Resta por decirse que, de tomarse en consideración la fecha de la demanda o de la reclamación extrajudicial, tampoco estaria prescrita la acción de restitución.

SEXTO.- La condena al pago de los intereses procesales y la imposición de las costas en primera instancia.

19.- Considera la demandada que los intereses procesales del art. 576 Lec no pueden devengarse desde la sentencia sino desde el despacho de ejecución, todo ello por cuanto entiende que la condena objeto de la sentencia no es líquida. Pues bien, en el fallo de la sentencia, de conformidad con lo establecido por el art. 1.303 CC, se prevé el deber de la demandada de abono del interés legal desde que se hubiera efectuado cada pago excesivo (por encima del capital dispuesto) por parte del Sr. Olegario. Y en el fundamento jurídico quinto se hace referencia a la posibilidad de aplicación del art. 576 Lec (incremento de dos puntos sobre el tipo legal desde la sentencia). No discute la recurrente en su escrito de apelación la condena objeto del fallo en base al art. 1.303 CC que es la razón de ser de la sanción en que consiste el devengo del interés legal, limitándose el art. 576, en este caso, a fijar el incremento del tipo en dos puntos. Por otra parte, la entidad bancaria puede efectuar la liquidación de la operación en cualquier momento (es la que dispone de la documentación correspondiente y, de hecho, ofrece los datos en el doc. 1 de la contestación), pudiendo proceder después a consignar el saldo favorable al actor, lo que evitaría el devengo ulterior de intereses.

20.- Alega el Banco Santander S.A., en fin y al amparo del art. 394.1 Lec, que la concurrencia en el supuesto enjuiciado de dudas de derecho debería conllevar la no imposición de costas en la instancia. Olvida, sin embargo, la recurrente, que el principio de efectividad del derecho comunitario obliga a imponer las costas a la entidad bancaria cuando se declara la nulidad de alguna de las cláusulas abusivas del contrato. Así lo expone la STS 22-1-2024 cuando señala lo siguiente: "Como ya hemos razonado en anteriores sentencias que han resuelto recursos similares al presente (por todas, sentencia 994/2023, de 20 de junio), las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero, o la más recientes (Pleno) 418/2023 de 28 de marzo y 1359/2023, de 3 de octubre, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, gastos, multidivisa, vencimiento anticipado, o intereses moratorios, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020". Y en el mismo sentido puede citarse la STS 29-1-2024.

Así las cosas, el recurso de apelación debe ser parcialmente acogido debiéndose declarar la nulidad del contrato al ser abusivas las cláusulas de interés ordinario, comisiones y de modificación unilateral del negocio, y sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la segunda instancia ( arts. 394 y 398 Lec).