Sentencia Civil 427/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 19, Rec. 124/2022 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1. FINITRUST, S.L. presenta demanda en la que solicita se condene a GINSA ELECTRONIC, S.L. al pago de 175.000 euros, intereses y costas. Basa su acción en los siguientes hechos: es propietaria de la finca sita en Barcelona, Avda. Diagonal, 399, habiendo suscrito con la demandada el día 26 de abril de 2017 un contrato de arrendamiento de fachada para lona publicitaria que se instalaría en el andamio que debía montarse para proceder a la rehabilitación de la fachada. El arrendamiento lo era en exclusiva y tenía un precio de renta garantizado de 205.000 euros más IVA. En fecha 25 de septiembre de 2018 la demandada le comunica su voluntad de resolver el contrato alegando alteración sobrevenida de las circunstancias básicas del contrato porque los árboles situados en la Avda. Diagonal han crecido. Alega la actora que se le causaron daños y perjuicios consistentes en el pago de la licencia municipal, por importe de 11.843 euros y haber tenido que afrontar el pago de la rehabilitación por importe de 594.635,92 euros sin la aportación prevista, por lo que se ha visto obligada a contratar una póliza de crédito, que le ha ocasionado unos costes que cifra en 959,84 euros. Afirma que el perjuicio sufrido no lo ha podido aminorar al no haber podido negociar con otras empresas publicitarias un contrato con importe garantizado por quedar poco tiempo para comercializar el espacio, firmando sólo un contrato con BLOWUP MEDIA ESPAÑA, S.A. el 10 de enero de 2019, que instaló una lona publicitaria de la empresa TOUS durante un mes con una renta de 30.000 euros. Reclama por ello 175.000 euros, que se corresponde al importe de la renta garantizada menos el importe percibido por la campaña publicitaria de TOUS.

2. GINSA ELECTRONIC, S.L. se opuso a la demanda. Alega que el contrato se suscribió dos años antes de que se iniciaran las obras de rehabilitación; que la actora no solo es propietaria del edificio sito en Avda. Diagonal 399, sino también del colindante, sito en Rambla Catalunya 135 y que la rehabilitación era de las dos fachadas. Por ello, se firmaron dos contratos: uno el 19 de abril de 2017, relativo al edificio de Rambla Catalunya y otro el 26 de abril de 2017, relativo al edificio de la Avda. Diagonal y que es el objeto del presente procedimiento; las obras comenzarían en el edificio de Rambla Catalunya (se iniciaron el 22 de enero de 2018 y terminaron en agosto de dicho año) y, posteriormente, se realizarían en la Avda. Diagonal (se iniciaron el 19 de enero de 2019 y a fecha 31 de julio de 2019 no habían finalizado). Afirma la demandada que el objeto del arrendamiento era el andamio, que no existía en el momento de suscribirse el contrato, por lo que se trataba de un arrendamiento de cosa futura que se activaría en el momento en que pudiera tomar posesión del objeto arrendado mediante la instalación de una primera lona publicitaria. Por ello entiende que, hasta la entrega del objeto del arrendamiento, lo que existía era una mera reserva en exclusiva a favor del arrendatario. Afirma la actora que la resolución anticipada se produjo por frustración de la finalidad del contrato y desaparición de la causa, pues cuando se suscribió el contrato, el emplazamiento gozaba de una visibilidad que lo dotaba de eficacia publicitaria, pero los árboles crecieron varios pisos y el follaje era muy abundante, tapando por completo el emplazamiento, por lo que perdió su eficacia publicitaria al carecer de visibilidad, siendo inviable su comercialización y explotación con fines publicitarios; desapareció la base del negocio, pues la finalidad económica del contrato era obtener unos beneficios y se había vuelto inalcanzable. La resolución tuvo lugar cuando la actora obtuvo la licencia de obras y con una antelación superior a tres meses de la fecha en la que la actora debía iniciar las obras, por lo que cualquier otra empresa de publicidad tenía el mismo tiempo que ella para comercializar el espacio. En definitiva, considera que resolvió el contrato por causa justificada y que los daños no los causó ella, sino que se deben a la situación del emplazamiento, que perdió eficacia publicitaria en perjuicio de ambas partes.

3. La Sentencia estima íntegramente la demanda. Niega que se trate de un contrato de cosa futura, pues la fachada del edificio existía ya en el momento de la suscripción del contrato, siendo indiferente que su inicio se postergase a una fecha posterior a la de la suscripción del arriendo. Considera que el contrato despliega sus efectos desde el momento mismo de su suscripción, pues priva a la actora de la posibilidad de contratar la explotación publicitaria de la fachada con terceros. Entiende que la defensa se ampara en la doctrina rebus sic stantibus, pero considera que no se cumplen sus presupuestos y entiende que la demandada se comprometió a abonar las rentas pactadas con independencia de la efectiva explotación publicitaria que consiguiera, por lo que el riesgo empresarial lo asumía como propio, sin que en el contrato se previera otra salvedad que la falta de autorización municipal para el uso publicitario de la fachada. Entiende que el peligro de que la ubicación no resultase atractiva para ningún anunciante lo asumió en exclusiva la demandada y considera que es de conocimiento general que en la Avda. Diagonal existen plantados en sus aceras plataneros que presentan abundantes hojas en primavera, verano y principios de otoño, por lo que debió la demandada prever que durante una parte del periodo contratado la visión de la fachada podía verse dificultada por la altura de las plantas; no considera acreditado que existiera una desmesurada altura de los árboles y ésta se debiera a una causa imprevisible, como es la decisión municipal de no podar el arbolado, pues en un año y medio no es suficiente para que esta decisión llegue a ser visible. Por último, pone de relieve que no ha probado la demandada que hubiera realizado una búsqueda efectiva de clientes y que el rechazo a contratar el uso publicitario de la fachada se debiera a la altura y densidad de los árboles.

4. Recurre en apelación GINSA ELECTRONIC, S.L., que insiste en que se trata de un arrendamiento de cosa futura al ser el objeto del arrendamiento, no la fachada del edificio, como indica la sentencia, sino el andamio que la actora tenía proyectado instalar meses más tarde para la rehabilitación de la fachada. Afirma que, aunque el contrato entrara en vigor en el momento de su firma, ello no significa que tuviera a su disposición el objeto del arrendamiento. Alega también en que el objeto del arrendamiento devino inhábil para el fin pretendido; afirma que cuando se suscribió el contrato, el emplazamiento era apto para su explotación publicitaria, pues además de ser grande y estar ubicado en una zona comercial con gran afluencia de transeúntes y mucho tráfico rodado, gozaba de una buena visibilidad, pero entre la firma del contrato y el inicio de las obras, el Ayuntamiento no practicó ninguna poda a los árboles, por un cambio de política del consistorio consistente en dejar que los árboles de la ciudad crezcan, limitando las podas al mínimo imprescindible (Plan Director del Arbolado de Barcelona), con la consecuencia de que los árboles situados frente al edifico de la actora crecieron de forma desmesurada, llegando al último piso del edificio y tapando por completo el emplazamiento. Considera que esto resulta acreditado por las fotografías aportadas y las testificales practicadas. Entiende la recurrente que el riesgo empresarial que le correspondía se circunscribe a la comercialización, es decir, que, disponiendo de un emplazamiento con eficacia publicitaria, no sea capaz de encontrar anunciantes interesados, pero no forma parte del riesgo empresarial sino del propietario del emplazamiento el hecho de que por circunstancias ajenas a las partes el emplazamiento deje de ser apto para su explotación publicitaria. Considera que la prueba de esta pérdida se encuentra en el propio contrato que suscribió la actora con BlowUp, que limitó el objeto del arrendamiento al chaflán del edificio, dejando fuera la fachada principal situada en la Avda. Diagonal y que constituía el grueso de la superficie y del propio contrato objeto del presente procedimiento. Por ello considera que debe aplicarse la teoría de la pérdida de base del negocio, por lo que la resolución del contrato es procedente. Por otra parte, afirma que la sentencia no tiene en cuenta el momento y el modo en el que tuvo lugar la resolución, pues la actora le comunicó que había obtenido la licencia de obras el 5 de septiembre de 2018, por lo que era a partir de entonces y durante los cuatro meses que faltaban hasta el montaje del andamio, que podía comercializarse el emplazamiento, lo que intentó hacer (incluso desde antes), sin resultado. De ahí que desistiera del contrato el 25 de septiembre, pero la actora no empezó a buscar una alternativa hasta diciembre de 2018. Considera que la actora podría haber optado por no ejecutar las obras de rehabilitación o haber esperado para realizarlas en otro momento en el que su fachada volviera a ser visible. Afirma que la condena al pago de la totalidad de las rentas da lugar a un desequilibrio injusto y que, en caso de que no se considerara aplicable la teoría de la pérdida de la base del negocio, debería moderarse la cantidad de la indemnización.

5. La demandada se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

Debe indicarse en primer lugar que sólo pueden ser tenidos en cuenta para la resolución del recurso los hechos y fundamentos jurídicos formulados en primera instancia, según dispone el art. 456 LEC, por lo que no caben las alegaciones relativas al desequilibrio injusto, a que la actora debió esperar a ejecutar la obra a otro mejor momento o a la moderación de la cantidad de la indemnización.

1. Del contrato de cosa futura

No se acepta el argumento de la recurrente. El objeto del arrendamiento no se refería al andamio que iba a instalarse en la fachada del edificio y que en ese momento aún no existía. El andamio no es más que un soporte: es donde se colocaría la lona publicitaria, pero el verdadero objeto es la fachada de la finca, como lo muestra el hecho de que el contrato lo suscribe con el propietario del edificio. El contrato dispone que entra en vigor desde el momento de la firma del contrato, disponiendo la recurrente del espacio contratado para publicidad en el periodo que se establece en el mismo. Además, no hay que olvidar que se estableció un pacto de exclusiva que obligaba a la actora a no contratar con otra empresa, por lo que el contrato desplegaba sus efectos desde el momento de su suscripción. El artículo 1261 del código civil dice que no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: consentimiento de los contratantes, objeto cierto que sea materia del contrato y causa de la obligación que se establezca. El objeto de todo negocio jurídico es la realidad sobre la que versa y en un contrato son las obligaciones de las partes. Dicho objeto, según dispone el art. 1271 CC, puede ser también las cosas futuras, es decir, las obligaciones que recaen sobre cosas o servicios futuros, siempre que sean posibles, lícitas y determinadas. En este caso, según la dicción literal del contrato, el objeto del contrato estaba determinado y lo constituía la instalación de lonas publicitarias en la fachada del edificio propiedad de la actora, utilizando para ello el andamio que había de instalarse. Por lo tanto, el objeto del contrato se encontraba perfectamente determinado y era posible, pues es incontrovertido que se instaló el andamio y su uso para la instalación de lonas publicitarias era lícito, pues la normativa lo permitía, no siendo tampoco objeto de controversia que el andamio tuviera las características precisas para su instalación. Reúne el contrato todos los elementos esenciales para su eficacia. Además, esta situación se ha mantenido desde el momento de su suscripción, pues no se ha producido ninguna circunstancia que produzca una imposibilidad de cumplimiento de la prestación. En caso de haberse producido, el art. 1184 CC otorga la posibilidad de liberación de la prestación mediante la resolución contractual, pues indica que quedará liberado el deudor cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible. No es este el caso. Lo que alega la recurrente es que las circunstancias se modificaron, privándole de alcanzar el logro económico perseguido con el contrato. Y a esta conclusión llegó el recurrente antes de que el andamio fuera instalado, frustrando la ejecución del contrato. Esto obliga a analizar la causa.

2. De la causa del contrato

En un contrato de arrendamiento la causa onerosa viene integrada, para el arrendador, por la prestación consistente en el pago de la renta por parte del arrendatario; y, para éste, por la prestación de uso de la cosa concedido por el arrendador ( art. 1.274 CC) y en el contrato objeto del procedimiento estaba perfectamente delimitada, por lo que la inefectividad o frustración de la prestación prometida, al ser un evento posterior a la formación del contrato, debe relacionarse con la posibilidad de instar la resolución del contrato conforme a lo dispuesto en el art. 1.124 CC.

3. Del motivo de resolución del contrato alegado por la recurrente.

No existe ningún incumplimiento por parte de la actora. La recurrente sostiene que se frustró la finalidad del contrato, pues el emplazamiento dejó de ser apto para su explotación publicitaria y esta cuestión no forma parte de su riesgo empresarial, sino del propietario del emplazamiento. El motivo concreto esgrimido es el crecimiento desmesurado de los árboles plantados en la Avda. Diagonal y que se produce desde la fecha de la suscripción del contrato (26 de abril de 2017), hasta el mes de septiembre de 2018, es decir durante casi un año y medio. Este hecho, por sí mismo, carecería de relevancia si no se hubiera comprometido la recurrente al pago de una renta garantizada al haber asumido por voluntad propia "que encontraría anunciantes para el 100% de los meses que estaba previsto que durarían las obras". El hecho denunciado como determinante de su voluntad resolutoria se produce de forma natural y necesaria, a la vista de todo el mundo y de forma sistemática, durante todos los años y a lo largo de todo el año, pues se trata del crecimiento de unos árboles. Ninguna intervención tuvo la actora en ello. No existe prueba en el procedimiento de que se trate de un hecho extraordinario. La asunción del pago de una renta garantizada colocaba a la recurrente en la tesitura de asumir todos los riesgos de la operación.

Por otra parte, la cuestión relativa a la imposibilidad de comercialización del espacio está ausente de acreditación, pues no existe prueba que permita afirmar que no se trata de una mera suposición, sino que realizó labores de comercialización que resultaron negativas por rechazarlas los anunciantes por falta de visibilidad del emplazamiento.

Tampoco existe prueba de que esas circunstancias no existieran ya en el momento de la suscripción del contrato o, lo que es lo mismo, que las circunstancias tenidas en cuenta hubieran variado de forma sustancial.

El Plan Director del arbolado de Barcelona se aprobó el 27 de enero de 2017. Por lo tanto, en la fecha de la suscripción del contrato ya era público y la recurrente pudo conocer que el Ayuntamiento había decidido no podar el arbolado. Debe tenerse en cuenta, además, que el perito Sr. Narciso afirmó que el crecimiento de los árboles en un año y medio no es significativo ni apreciable, por lo que, en cualquier caso, esa decisión municipal no supuso una gran alteración de las circunstancias.

4. De la cláusula rebus sic stantibus y la doctrina de la base del negocio

Se refieren a supuestos de dificultades extraordinarias e imprevistas para el cumplimiento de la prestación y se encuadran en el art. 1.184 CC, que se refiere a la extinción de las obligaciones.

Alega la recurrente que no se trata de frustración de las expectativas de negocio, sino de una auténtica ruptura de la base del negocio jurídico, al verse obligada a tomar en arrendamiento un objeto que no era apto para el fin pretendido y pagando unas rentas por algo que de antemano se conoce que no reportará beneficio alguno. Sin embargo, este tribunal considera, como ya se ha indicado anteriormente, que esto no se ha producido. La recurrente contrató por las representaciones que se hizo sobre las circunstancias (pasadas, presentes y futuras) de la ubicación del inmueble, corriendo con el riesgo de que fueran acertadas sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales suscribir el contrato en los términos dichos le había parecido adecuado a sus intereses.

La recurrente cita la doctrina de la base del negocio, que puede entenderse en un doble sentido: el subjetivo, es decir, como representaciones de las cuales han partido los contratantes en sus estipulaciones y que les han servido de orientación o en el sentido objetivo, como la finalidad objetivamente perseguida y expresada en el contrato y es esta última la que debe examinarse para determinar si ha desaparecido la base del negocio.

Se pueden distinguir dos grupos de casos de pérdida de base del negocio: el primero, compuesto por aquellos en los que la relación de equivalencia entre prestación y contraprestación prevista en el contrato queda destruida a consecuencia de la alteración de las circunstancias, por lo que no se puede hablar de contraprestación razonable y, el segundo, formado por los casos en que el fin contractual se ha transformado en irrealizable, aunque ello no signifique que la prestación del deudor haya llegado a ser imposible.

En estos casos cabe fundamentar la revisión del contrato por alteración extraordinaria e imprevista de las consecuencias lógicas de lo pactado. Debe resaltarse que la alteración de las circunstancias debe ser extraordinaria y totalmente imprevisible, quedando excluidos los eventos ordinarios que las partes pudieran razonablemente prever como posibles al contratar ( SSTS 27 enero 1981, 13 marzo 1987, 15 mayo 1986, 23 junio 1977, 15 mayo 2000, 27 mayo 2002).

En la STS nº 333/2014, de 30 de junio, se indica que "cuando, fuera de lo pactado y sin culpa de las partes y de forma sobrevenida, las circunstancias que dotaron de sentido la base o finalidad del contrato cambian profundamente, las pretensiones de las partes, lo que conforme al principio de buena fe cabe esperar en este contexto, pueden ser objeto de adaptación o revisión de acuerdo al cambio operado.

....La mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando:

- La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.

- La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.

Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado.

...Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado "riesgo normal del contrato". En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del "riesgo normal" inherente o derivado del contrato".

Es necesario que el cambio en cuestión no pudiera razonablemente tenerse en cuenta en el momento de la celebración del contrato y el crecimiento de los árboles es una circunstancia que pudo y debió tenerse en cuenta.

En sentencia 455/2019, de 18 de julio el Tribunal Supremo declaró:

"(...) según la doctrina jurisprudencial de la rebus sic stantibus, la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato. Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes ( sentencia del pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013 ). Es condición necesaria para la aplicación de la regla "rebus" la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente sentencia 5/2019, de 9 de enero ). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( sentencias 333/2014, de 30 de junio , 64/2015, de 24 de febrero , y 477/2017, de 20 de julio , entre otras)".

Y en STS 791/2020, de 6 de marzo, citada por la resolución recurrida, se indica la aplicación de la regla de la rebus sic stantibus es más probable que se de en un contrato de larga duración, pero no en uno de corta duración, como en el presente caso, en el que difícilmente puede acaecer algo extraordinario que afecte a la base del contrato y no quede amparado dentro del riesgo propio de ese contrato.

5. De la pretensión resarcitoria.

El daño ocasionado a la parte actora es evidente que se cifra en el importe dejado de percibir y que le correspondía en virtud del contrato suscrito y ha quedado acreditado que intentó minimizar los daños contratando con otra empresa la comercialización del espacio para la instalación de lonas publicitarias. El hecho de que obtuviera un pobre resultado nada añade a lo dicho anteriormente, pues se desconoce si dispuso del tiempo suficiente para efectuar la labor de comercialización.

TERCERO.- De las costas

Al desestimarse el recurso procede imponer las costas de esta alzada a la apelante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC.