Sentencia Civil 555/2022 del Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 87/2021 de 05 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Planteamiento

Ejercitaron con carácter principal D. Gumersindo y Dª Silvia en la demanda origen de las presentes actuaciones acción de nulidad de las compras, formalizadas en noviembre y diciembre de 2013 en una sucursal de Banco Popular Español SA (en la actualidad, Banco Santander SA), de un total de 158 títulos de obligaciones subordinadas emitidas por la propia entidad el 29 de julio de 2011, con vencimiento el 29 de julio de 2021, y por un importe nominal conjunto de 118.113 euros.

Como fundamento de dicha acción, alegaban los demandantes el vicio del consentimiento prestado a consecuencia del error motivado por la deficiente información ofrecida por la entidad financiera sobre la naturaleza y los riesgos que comportaban las operaciones, invocando la infracción de la normativa específica del mercado de valores reguladora de la comercialización de este tipo de productos.

Con carácter subsidiario y, en base al mismo déficit informativo, pretendían los Sres. Gumersindo y Silvia la resolución de los contratos, con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios.

El Juzgado acogió la acción de anulabilidad y ordenó la recíproca restitución de las prestaciones; pronunciamiento que impugna Banco Santander SA en esta segunda instancia.

SEGUNDO.- Consideración preliminar

El 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo (BCE) comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de Banco Popular Español SA por considerar que no podía afrontar el pago de sus deudas y demás pasivo a su vencimiento y concurrir elementos objetivos que indicaban que no podría hacerlo en un futuro cercano.

La JUR, en su Decisión SRB/EES/2017/08 del siguiente día 7, determinó que se cumplían las condiciones previstas en el artículo 18.1 del Reglamento (UE) nº 806/2014, de 15 de julio, para declarar la resolución de la entidad, aprobando el dispositivo de resolución. El instrumento de resolución consistía en la venta del negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del propio Reglamento (UE), previa amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinasen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución.

El mismo día 7 de junio el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) acordó ejecutar el acuerdo de la JUR. Por lo que aquí nos interesa, las obligaciones subordinadas adquiridas por los demandantes fueron convertidas en acciones de nueva emisión.

La propia resolución del FROB anunció la compra del 100% del capital social de Banco Popular Español SA por Banco Santander SA, por el precio simbólico de 1 euro.

Banco Santander adquirió la totalidad de las acciones de nueva emisión resultantes de la repetida resolución, convirtiéndose, mediante una operación de fusión por absorción, en sucesor de Banco Popular Español SA (en adelante, Banco Popular).

TERCERO.- Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad

Reitera en primer lugar la apelante la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad por el transcurso del plazo de cuatro años que prevé el artículo 1.301 del Código Civil (CC).

En tesis de Banco Santander SA, el indicado plazo habría de computarse desde que los demandantes adquirieron las obligaciones subordinadas, momento en que se produjo la consumación de los contratos; en su defecto, desde que percibieron los primeros rendimientos trimestrales pues, dado el alto interés obtenido (8%), debieron advertir el error que afirman les llevó a contratar el producto y, en último término y por idéntica razón, a partir del año 2014 al recibir información de que las obligaciones subordinadas cotizaban en el mercado secundario por debajo de su valor nominal.

Ninguno de tales argumentos puede prosperar.

En primer lugar, nos encontramos ante un producto financiero con fecha de vencimiento (2021), fecha en la que, en principio, habría que entender producida la consumación y, por tanto, el inicio del plazo de caducidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.301 del CC.

Es verdad que, en el caso, con anterioridad a tal fecha, se produjo la conversión obligatoria de los títulos por acciones en virtud de la resolución del FROB de 7 de junio de 2017 antes mencionada. No lo es menos que, ante dicha circunstancia, habrá que acudir a la reiterada jurisprudencia que refiere el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción al momento en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia del error ( SSTS 769/2014, de 12 de enero de 2015, 89/2018, de 19 de febrero, 428/2019, de 16 de julio, 152/2021, de 16 de marzo).

Pues bien, siendo evidente la irrelevancia a tales fines de la regular percepción de los rendimientos comprometidos, ni siquiera ha intentado acreditar la aquí apelante la información personalizada que afirma remitió su antecesora a los demandantes acerca de la caída de la cotización de las obligaciones subordinadas en el mercado secundario.

Como concluyó el Juzgado, no hay base alguna para afirmar que los Sres. Gumersindo y Silvia pudieran adquirir un completo conocimiento de los riesgos y, en definitiva, de la verdadera naturaleza de la inversión con anterioridad a junio de 2017, momento en que se produjo el canje obligatorio por las acciones, ya carentes de valor, como consecuencia de la repetida resolución del FROB.

Es claro, por tanto, que la acción no se encontraba caducada en la fecha de interposición de la demanda (19 de diciembre de 2019).

CUARTO.- Obligaciones en materia de información de las entidades que prestan servicios de inversión

Las obligaciones subordinadas constituyen "productos financieros complejos". Así aparecían configuradas en los entonces vigentes Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (Exposición de Motivos) y en el artículo 2.1.h/ de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, LMV) al que se remitía el 79.bis.8.a/.

Como razonaba ya la STS del Pleno de 20 de enero de 2014, la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras "prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros", en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar.

Recordaremos a continuación las específicas obligaciones que, en materia de información, imponía a las entidades financieras la normativa del mercado de valores en vigor en la fecha en que se concertaron las discutidas operaciones de compra:

-Con carácter general, recogía la LMV la obligación de las empresas de servicios de inversión de "comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios" (art. 79).

-El artículo 79 bis LMV disponía que "Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa" (apartado 2); que se habrá de proporcionar "de manera comprensible (...) sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...), los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones (...) con conocimiento de causa" (apartado 3).

-El artículo 60 del RD 217/2008 concretaba las condiciones que debía cumplir la información dirigida a clientes minoristas disponiendo, en particular, que deberá ser exacta y no destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes de manera visible; presentarse de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige; no ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes y basarse las posibles simulaciones en resultados históricos reales de uno o más instrumentos financieros o índices financieros idénticos al de que se trate o subyacentes del mismo.

-El artículo 62 del RD 217/2008 aclaraba que las entidades que prestan servicios de inversión debían proporcionar a sus clientes minoristas la información precisa "con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel" en un soporte duradero o, a través de una página web.

-Según el apartado 6 del artículo 79 bis de la LMV, "Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente (...) La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor".

Se trata del denominado "test de idoneidad".

Por su parte y, a los efectos del mencionado artículo 79 bis 6 de la LMV, el artículo 72 del RD 217/2008 concretaba que las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria (sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, preferencias y perfil en relación a la asunción de riesgos y finalidades de la inversión, origen y nivel de ingresos periódicos, activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como compromisos financieros periódicos) a efectos de disponer de una base razonable para pensar que la transacción específica que debe recomendarse (i) responde a sus objetivos de inversión (apartado a/) y, (ii) es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión y cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (apdos. b/ y c/); añadiendo el precepto que "Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente".

-El apartado 7 del artículo 79 bis LMV disponía que cuando se presten servicios distintos de los de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras (el prestador opera como simple ejecutante de la voluntad del inversor, previamente formada), "la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente (...) que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado", con la finalidad de poder evaluar si es adecuado para él. Y añadía: "La entidad entregará una copia al cliente del documento que recoja la evaluación realizada". Si, en base a esa información, la entidad considera que el producto o el servicio no es adecuado, "lo advertirá" al cliente y, cuando este último "no proporcione la información (...) o ésta sea insuficiente (...) le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si (...) es adecuado para él".

El apartado 7 del precepto concluía: "En caso de que el servicio de inversión se preste en relación con un instrumento complejo (...), se exigirá que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo (...)".

Se trata del denominado "test de conveniencia" que regulaba asimismo el artículo 73 del RD 217/2008.

-Finalmente, el artículo 74-1 del RD 217/2008 establecía que a los efectos de lo dispuesto en los precedentes artículos 72 y 73, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente habrá de incluir, en la medida en que resulten apropiados, datos como la experiencia inversora, nivel de estudios o profesión. Precepto en su apartado 2, disponía que "En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio".

QUINTO.- Premisas para decidir la controversia

-Aunque sin duda a los actores incumbía la carga de probar el invocado error en el consentimiento prestado, debía por su parte Banco Santander acreditar que cumplió su antecesora la obligación de ofrecerles una información adecuada, suficiente y previa a las debatidas contrataciones ( art. 217 LEC).

-Es indiscutida la calificación como minoristas de los Sres. Gumersindo y Silvia (jubilados, que no consta tuvieran preparación específica en materia económica o financiera o experiencia en esos campos), en quienes concurría, además, la condición de consumidores.

-Prestó el banco a los actores un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión, según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID.

Como declaró la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL, C-604/2011, constituye asesoramiento en materia de inversión toda recomendación realizada por la entidad financiera "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (en el mismo sentido, entre otras muchas, STS de 12 de noviembre de 2021).

Por tanto, antes de cursar las órdenes, debió cumplimentado el banco el denominado test o juicio de idoneidad del producto que, en coherencia con el artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE, imponía el artículo 79 bis. 6 LMV, suministrando a los Sres. Gumersindo y Silvia una información comprensible y adecuada que incluyera la advertencia sobre los concretos riesgos que asumían, cerciorándose de que eran capaces de comprenderlo y de que, a la vista de su situación financiera (ingresos, gastos, patrimonio) y objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo, finalidad), era el ofrecido el que más que les convenía.

Pero es que, aun cuando entendiéramos que no prestó Banco Popular un servicio de asesoramiento, previamente a dar curso a las órdenes de compra, debía haber sometido a los demandantes al denominado "test de conveniencia" (conocimientos y experiencia) en los términos antes mencionados regulados en el apartado 7 del artículo 79 bis LMV y en el artículo 73 del RD 217/2008.

-Estando obligada la entidad financiera a informar con claridad a los Sres. Gumersindo y Silvia de la naturaleza del producto financiero ofrecido de modo tal que fuesen capaces de entenderlo y, muy particularmente, de percatarse de los riesgos potenciales que comportaba (como resaltan las SSTS 573/2022, de 18 de julio, y 600/2022, de 14 de septiembre, la realidad ha demostrado que tales riesgos "consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa de los títulos y en la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora"), si la información ofrecida no cubrió las exigencias que se derivan de las específicas normativas reguladoras del mercado de valores y protectora de los derechos de los consumidores, cabrá apreciar un error excusable en la formación de su voluntad que justificaría la invalidación de los contratos por vicio en el consentimiento prestado declarada en primera instancia ( arts. 1266 y 1300 CC).

Y es que, aunque lo que vicia el consentimiento no es, propiamente, el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar sino la falta de conocimiento por el cliente del producto contratado y de sus riesgos, cabrá presumir el error -con los requisitos de esencial y excusable- ante la omisión de la imprescindible información previa ( SSTS de 12 de enero de 2015 y 4 de abril de 2019, entre otras muchas).

Como declaran las SSTS, Pleno, de 20 de enero de 2014 y 12 de enero de 2015 y reprodujeron las posteriores SS 489/2015, de 16 de septiembre, 102/2016, de 25 de febrero, y 411/2016, de 17 de junio:

"La normativa del mercado de valores (...) da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores [...]".

SEXTO.- Información ofrecida por Banco Popular

Partiendo de las expuestas bases fáctica, jurisprudencial y normativa, no cabe sino coincidir con el Juzgado en que no ha acreditado la entidad financiera demandada el cumplimiento por su antecesora de la obligación de suministrar a los actores una adecuada información previa a las debatidas contrataciones. Así:

1/ No hay en los autos prueba alguna de la entrega de documentación explicativa del producto y de sus riesgos y, en concreto, del folleto informativo de la emisión con anterioridad a la suscripción de las órdenes de compra.

Como declaraba la STS de 18 de abril de 2013, reiterada en múltiples ocasiones, "la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante".

2/ No interesó la ahora apelante el interrogatorio de los Sres. Gumersindo y Silvia y, según declaró la testigo Dª Esther, empleada de la sucursal bancaria que firmó las órdenes de compra, fue su antecesor en el puesto quien negoció con ellos la contratación del producto, no recordando los detalles de la información que, personalmente, pudo ofrecerles; tampoco, su perfil inversor ni sus conocimientos financieros o si se llegaron a cumplimentar los test de idoneidad o conveniencia ni, en fin, si la iniciativa partió de los propios demandantes, como sin base probatoria alguna, ha sostenido en el proceso Banco Santander.

Desconocemos, pues, absolutamente la información verbal que fue ofrecida a los Sres. Gumersindo y Silvia.

3/ Incumplió Banco Popular la obligación de someter a los clientes al llamado test de idoneidad que preveían el apartado 6 del artículo 79 bis LMV y el artículo 72 del RD 217/2008, en coherencia con el artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE, esto es, de valorar la idoneidad del producto, sumando al test de conveniencia (conocimientos y experiencia) un informe sobre la situación financiera de los clientes (ingresos, gastos, patrimonio) y objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo, finalidad) a los fines de recomendarles el servicio o instrumento más apropiado. Ni siquiera cumplimentó el banco el test de conveniencia que, como antes se ha visto, preveían los apartados 7 y 6 del artículo 79 bis LMV.

Tales omisiones permiten presumir (obviamente, no consta fuera de otro modo) la invocada falta de conocimiento suficiente de los productos contratados y de sus riesgos asociados por ausencia de la obligada información previa, por tanto, el error-vicio en el consentimiento prestado por los Sres. Gumersindo y Silvia ( SSTS del Pleno, de 20 de enero de 2014, 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 y, entre las más recientes, 152/2021, de 16 de marzo).

4/ Debiéndose ofrecer la información en la fase precontractual, es insuficiente a tales efectos la contenida en las propias órdenes de compra, únicos documentos suscritos por los demandantes aportados a los autos ( SSTS de 14 de julio de 2016, 25 de mayo de 2017, 152/2021, de 16 de marzo).

Pero es que, además, en palabras de la STS 152/2021, de 16 de marzo, en relación a unos bonos convertibles en acciones, "ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Lo que comporta que el error de los demandantes fuera excusable".

Adviértase que, tras calificar las operaciones como compra "de valores de renta fija" en letra mayúscula y negrita, los documentos se limitaban a indicar la denominación abreviada del producto ("OBLIG. BPE VTO 2021 8%"), el número de títulos adquiridos, su importe nominal y, en los fechados el 8 de noviembre y el 2 de diciembre de 2013, bajo la expresión "precio excupón o rentabilidad", las cifras "108'70" y "111'70", respectivamente.

Nula eficacia cabe reconocer, en fin, a la abstracta declaración de conocimiento del "significado" o "trascendencia" de las propias órdenes que en ellas se plasmaba. Ante la falta de prueba del alcance de la información ofrecida a los clientes, se trata de una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( SSTS de 18 de abril de 2013, 13 de enero de 2017, 16 de julio de 2019; arts. 5 y 7 LCGC y art. 89-1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que califica como cláusulas abusivas las "declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato").

En definitiva, no habiendo prueba alguna de que los demandantes tuvieran un perfil inversor de riesgo o especulativo, como en el caso resuelto por la STS 428/2019, de 16 de julio, el banco "venía obligado a explicar muy bien las características del producto (...), junto con las posibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no sería posible"; obligación cuyo cumplimiento, por lo razonado en la sentencia de primera instancia y en la presente resolución, no se puede entender haya justificado en el proceso Banco Santander.

SÉPTIMO.- Consideración adicional

Conviene aclarar que no resulta aplicable al caso la doctrina sentada por la STJUE de 5 de mayo de 2022, asunto C-410/20, que dió respuesta a la cuestión prejudicial planteada por la Sección Cuarta de la Audiencia de A Coruña mediante auto de 28 de julio de 2020.

Como razona el auto del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2022, dicha sentencia "viene referida a la responsabilidad por folleto de Banco Popular en la adquisición de acciones, supuesto claramente diverso al presente en donde el objeto son unas obligaciones subordinadas en las que se pretende su anulación por error en el consentimiento como consecuencia de la falta de información de la entidad bancaria sobre el producto y sus riesgos".

OCTAVO.- Costas

La desestimación del recurso conlleva la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398-1 en relación con el 394-1 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación