Sentencia Civil 390/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 1390/2022 de 05 de junio del 2024

PRIMERO.- Antecedentes del debate

I. Don Alexis promovió acción judicial frente a Caixabank Payments & Consumer, EFC, EP, S. A. U., y consignaba en su demanda inicial, sucintamente expuestos, los siguientes antecedentes de hecho:

a) El demandante es hijo y heredero de doña Agueda, que falleció el 21 de febrero de 2018.

b) La Sra. Agueda había suscrito con la demandada, en fecha 6 de octubre de 1999, un contrato de tarjeta de crédito tipo revolving, denominada comercialmente "Mastercard Compra Estrella", cuyo ejemplar el actor no conserva en su poder, ni ha podido obtener de la demandada pese a los requerimientos que al efecto le ha dirigido extrajudicialmente.

c) La entidad demandada ha mantenido en todo momento que no conserva en sus archivos el antedicho contrato, pero, tras la insistencia del demandante, Caixabank Payments & Consumer, EFC, EP, S. A. U. le facilitó un ejemplar del contrato con fecha 25 de marzo de 2021, aunque no constaba firmado por la clienta.

d) En el mencionado contrato se especificaba que el tipo de interés TAE aplicable se fijaba en el 24,46%, que comporta un interés notablemente superior al normal del dinero en relación con el interés legal y con las operaciones de crédito al consumo.

e) Por otra parte, la cláusula del contrato que regula el tipo de los intereses remuneratorios debe catalogarse como nula por abusiva y por su falta de claridad, concreción y sencillez, aparte de que no se encuentra destacada en el clausulado contractual, de modo que no supera el control de transparencia.

f) Se denuncia también como abusiva la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, por no resultar acorde con las buenas prácticas bancarias.

Al amparo de los antecedentes expuestos se interesaba en la súplica de la demanda se dictase sentencia en la que se adoptasen los pronunciamientos que se transcriben seguidamente en sus términos literales:

"1.- DECLARE que el contrato suscrito entre Doña Agueda (en cuya posición queda subrogada mi representado como heredero universal tras la aceptación de herencia) y CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, E.F.C, E.P, S.A.U. el día 6 de octubre de 1999 es nulo consecuencia de lo previsto en la Ley de 23 de julio de 1908 y como consecuencia de ella se condene a la demandada a realizar la correspondiente liquidación del contrato en los términos del artículo 3 de dicha Ley, de tal manera que el prestatario (en este caso el heredero) sólo deba entregar la suma recibida (declarando la improcedencia del cobro de intereses, comisiones y prima de seguro vinculado si hubiera) y en el caso en que se haya satisfecho un importe superior a la misma, se condene a la demandada a devolver todo el exceso abonado, más los intereses legales calculados desde la fecha de cada pago hasta su efectivo abono mediante aplicación del tipo de interés legal del dinero.

2.- Subsidiariamente a la petición anterior se solicita que se declaren nulas las siguientes cláusulas del referido contrato:

a) La cláusula de intereses remuneratorios establecida en el contrato por su carácter ilegible y poco transparente.

b) La comisión por impago establecida en el mismo contrato pues resulta contraria a derecho por ser abusiva.

Y como consecuencia de tales declaraciones, y manteniendo la vigencia del resto del contrato se condene a la demandada a que reintegre a mi representado cuantas cantidades se hayan abonado durante la vida del crédito por aplicación de las referidas cláusulas, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de cada pago.

3.- Se condene en costas al demandado que se opusiera a las anteriores pretensiones.

Todo ello a determinar en ejecución de sentencia".

II. La representación de Caixabank Payments & Consumer, EFC, EP, S. A. U. presentó escrito de contestación en los siguientes términos, que se transcriben también de forma resumida:

a) Formuló allanamiento parcial frente a la acción de nulidad por intereses usurarios, si bien exclusivamente respecto de las disposiciones efectuadas por la clienta desde marzo de 2014 -en las que se aplicó una TAE comprendida entre el 23,14% y el 27,57%-, ya que, en cuanto a las anteriores a aquella fecha, la TAE aplicada fue del 21,70%, lo que en ningún modo puede calificarse como tipo de interés usurario.

b) La acción de restitución anudada a la declaración de nulidad debe considerarse prescrita por el transcurso del plazo de tres años o, subsidiariamente, de 10 años, computados desde que se realizó cada una de las disposiciones.

c) Por lo demás, el contrato suscrito por las partes supera sin dificultad, en todo su clausulado, el doble control de incorporación y transparencia, pues todas las estipulaciones son claras, concretas y sencillas y permiten al consumidor conocer plenamente la carga onerosa inherente a la contratación de la tarjeta.

d) La cláusula que establece una comisión por reclamación de impagos tampoco es abusiva y se ajusta en su redacción a las exigencias legal y jurisprudencialmente previstas para las cláusulas de tal naturaleza.

III. La magistrada de primera instancia estimó la pretensión principal de la demanda argumentando que, conforme a las estadísticas del Banco de España correspondientes a la anualidad más cercana a la fecha del contrato (2010), la media de los tipos aplicables a las tarjetas de crédito en su modalidad de revolving se situaba en una TAE del 19,32%, por lo que la TAE del 24,46% pactada por las partes, conforme a la doctrina jurisprudencial, se configura como un tipo de interés notablemente superior a aquella media (más de cinco puntos porcentuales), de modo que debe calificarse como usurario, máxime cuando no resultaba acreditada ninguna causa que pudiera justificar la imposición de un interés tan elevado.

Agregaba que no podía considerarse prescrita la acción de restitución asociada a la nulidad del contrato de tarjeta de crédito, singularmente por la razón de que no podía interesarse la restitución de las prestaciones sin la previa declaración de nulidad del contrato.

Por todo ello declaró nulo, por usurario, el contrato de tarjeta de crédito suscrito el 6 de octubre de 1999, y condenó a la demandada a restituir al actor las cantidades satisfechas que excedieran del capital dispuesto, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

Impuso a la propia demandada las costas del procedimiento.

IV. La representación de Caixabank Payments & Consumer, EFC, EP, S. A. U. se alza en apelación frente a aquella resolución.

SEGUNDO.- Reanálisis de la eventual naturaleza usuraria del tipo de interés pactado en el contrato de tarjeta revolving objeto de litigio. Estimación parcial del motivo de oposición formulado al respecto en el recurso de apelación

I. La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, que compendia la doctrina del propio tribunal expresada en anteriores resoluciones -en particular, las sentencias de 18 de junio de 2012 y de 2 de diciembre de 2014-, indica que la usura debe ser apreciada desde los principios de unidad y sistematización, de manera que ha de entenderse que las tres modalidades de usura previstas en la ley conllevan un mismo tipo de ineficacia, cual es la de nulidad integral de la operación.

Esas tres modalidades, conforme al artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura de 1908, son las de (i) interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso; (ii) situación angustiosa del prestatario; y (iii) entrega de menor cantidad de la aparente.

La misma resolución advierte que no es necesario que concurran todos los requisitos objetivos y subjetivos para poder declararse el préstamo como usurario. Basta que se haya estipulado un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, y que no es preciso que haya sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, inexperiencia o limitación de facultades mentales. Según la sentencia, esto es lo que se quería decir en las SSTS 406/2012, de 18 de junio, y 677/2014, de 2 de diciembre, cuando se enfatizaban los criterios de "unidad" y "sistematización" que debían informar la aplicación de la LRU.

La modalidad de contrato usurario propiamente dicho se caracteriza porque contiene la estipulación de "un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso", como resulta, como se ha dicho, del primer párrafo del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 -es distinta la modalidad de contrato leonino, que se define por tratarse de un préstamo aceptado por el prestatario a causa "de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales"-.

II. La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020 desarrolla, en los términos que se expresan a continuación, la doctrina jurisprudencial que quedó fijada en la precitada sentencia de 25 de noviembre de 2015:

"i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.

ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

iii) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, "se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor", el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

v) La decisión de la Audiencia Provincial de considerar como "no excesivo" un interés que superaba ampliamente el índice fijado en la instancia como significativo del "interés normal del dinero" (el tipo medio de los créditos al consumo) no fue correcta, puesto que la cuestión no era tanto si ese interés es o no excesivo, como si es "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", y una diferencia tan importante respecto del tipo medio tomado como referencia permite considerar el interés estipulado como "notablemente superior al normal del dinero".

vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

vii) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico".

La misma sentencia de 4 de marzo de 2020 añade:

"Para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda [sic] la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuales el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio".

En aquel aspecto incide la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2022. Reitera esta resolución la doctrina expuesta en las sentencias anteriores en cuanto a que "la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España".

Y apostilla que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

III. Así pues, deberá inicialmente determinarse el parámetro de referencia en relación con el "interés normal del dinero" en función de la categoría a la que corresponde el contrato de tarjeta suscrito por las partes.

Dado que por ninguno de los litigantes se ha cuestionado que aquel contrato es incardinable en la categoría de los créditos revolving, puede partirse, en principio, del interés que para tal clase de operaciones establecen las tablas estadísticas del Banco de España.

Sin embargo, las tablas estadísticas del Banco de España no incorporaron un apartado concreto para las tarjetas revolving hasta el año 2017, y desde entonces ofrecen información sobre tal categoría contractual, si bien únicamente a partir de junio de 2010, fecha de entrada en vigor de la Circular 1/2010, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras.

Con cita de la sentencia de 4 de octubre de 2022, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023 proclama:

" Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra. Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving, como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso".

Y concluye:

"Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE".

En efecto, tal como advierte la misma sentencia, el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura.

IV. Como se expone en la repetida sentencia de 15 de febrero de 2023, una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración, hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es, en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

Y añade:

"La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

Bajo aquellas premisas, el Alto Tribunal pondera cuantitativamente el margen de diferencia que debe apreciarse entre el interés pactado por las partes y el correspondiente al interés normal o medio de la categoría específica del contrato objeto de litigio, en este caso las tarjetas o créditos revolving, y establece la siguiente conclusión:

"En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es solo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales".

V. Ya se mencionó que el tipo de interés TEDR aplicado por las entidades de crédito en el año 2010 a las tarjetas o créditos revolving -referencia cronológica más cercana al año de concertación del contrato (1999)- estaba fijado en el 19,32%, mientras que la TAE pactada por las partes en el presente litigio para el contrato de tarjeta de crédito revolving suscrito en aquel año se estableció, como se dijo, en el 24,46%, aunque la apelante mantiene que esta TAE únicamente se aplicó a partir de marzo de 2014, y que hasta entonces la TAE fue del 21,70%.

Así pues, incluso sin considerar que el TEDR habría de ser ligeramente incrementado para comparar magnitudes homogéneas -pues, a diferencia de la TAE, no incluye comisiones-, lo cual reduciría aún más la diferencia entre ambos parámetros, lo cierto es que en ningún caso media entre ambos tipos de interés la diferencia de 6 puntos -en concreto, la diferencia es de 5,14 puntos porcentuales- establecida por el Tribunal Supremo para catalogar como usurario el interés contractual de la operación que se analiza. Y si se compara con el TIN (22,08%), la diferencia es aún menor (2,76 puntos).

En consecuencia, no puede considerarse que el interés del 24,46% TAE pactado por las partes en el contrato de tarjeta de crédito litigioso -mucho menos el del 21,70% que, según defiende la apelante, fue el aplicado entre 1999 y 2014- encarne un tipo notablemente superior al normal del dinero ni manifiestamente desproporcionado en atención a las circunstancias del caso, por lo que se conviene con la demandada apelante que no concurren las circunstancias necesarias para catalogar como usurario el interés inserto en el contrato de tarjeta revolving objeto de las actuaciones.

VI. Por todo ello, debe reconsiderarse la decisión adoptada en la sentencia frente a la que se apela en cuanto que declara nulo íntegramente, por interés usurario, el contrato objeto de las presentes actuaciones. Pero debe matizarse que en primera instancia la entidad demandada se allanó parcialmente a la acción principal ejercitada en la demanda, y, en concreto, a la pretensión de nulidad del contrato por usurario, si bien limitada a las disposiciones realizadas por la titular de la tarjeta a partir de marzo de 2014.

En consecuencia, y por elementales razones de congruencia, la estimación del recurso de apelación deberá quedar restringida a las disposiciones realizadas por la progenitora del actor hasta marzo de 2014, de modo que debe mantenerse la declaración de nulidad de las operadas con posterioridad -por hallarse comprendidas en el allanamiento parcial manifestado por la demandada-, así como los efectos asociados a dicha declaración, según se expondrá seguidamente.

TERCERO.- Consideraciones generales sobre la posible prescripción de la acción de restitución asociada a la acción de nulidad contractual

I. Esta Sección ha abordado, en las sentencias de fechas 5 de octubre y 23 de noviembre de 2022, y 11 y 24 de octubre de 2023, entre otras, el análisis del conflicto que se plantea en el recurso de apelación en relación con la prescripción de la acción restitutoria derivada de la acción de nulidad, por usurario, del contrato litigioso.

Desde determinadas resoluciones judiciales se ha planteado, singularmente en el contexto de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas insertas en contratos concertados con consumidores, la posibilidad de distinguir, a efectos de prescripción, entre el régimen jurídico aplicable a la acción de nulidad propiamente dicha y a la acción de restitución de los efectos o remoción de las consecuencias jurídicas derivadas de la cláusula abusiva.

Conforme a aquella tesis, que es la que defiende la entidad demandada en su escrito de contestación, habría de deslindar la acción de nulidad de pleno derecho de la cláusula abusiva, que es imprescriptible, y la acción de condena a la restitución de las prestaciones realizadas en aplicación de la repetida cláusula, que estaría sometida al plazo general de prescripción de las acciones personales, es decir, el plazo de 5 años o de 15 años -según resulte pertinente uno u otro en función de los parámetros temporales del contrato- al que se refiere el artículo 1964 del Código Civil común, o, tratándose del Derecho catalán, el plazo de 10 años del artículo 121-20 del Codi Civil de Catalunya.

Diversas resoluciones del TJUE (sentencia de 9 de julio de 2020, entre otras) han declarado que "el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad".

El propio Tribunal Supremo, con ocasión del planteamiento de cuestión prejudicial mediante auto de 22 de julio de 2021, al que con posterioridad se hará referencia, declaraba:

"10.- En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia".

La misma doctrina sobre la prescriptibilidad de la acción restitutoria propugna la sentencia de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de julio de 2021:

"9. Pues bien, aun cuando la cuestión suscita serias dudas de derecho, estimamos que, efectivamente, el carácter abusivo de la cláusula que desplaza al consumidor todos los gastos de la escritura puede esgrimirse en todo momento, tanto mediante el ejercicio de la acción declarativa de nulidad, que es imprescriptible, como oponiéndose a cualquier pretensión con fundamento en la cláusula nula. Por el contrario, si el consumidor, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula abusiva, ha abonado alguna cantidad y, en definitiva, la cláusula ha desplegado y agotado sus efectos, por razones de seguridad jurídica, la acción de remoción de los efectos de la nulidad se extingue por el transcurso del tiempo. No nos parece razonable y estimamos contrario a la regla legal de prescripción de todas las pretensiones de condena que la reclamación de gastos de gestoría, notaría o registro no se sujete a un plazo de prescripción y que puedan exigirse esos gastos, con sus intereses, aunque se hayan abonado hace décadas o incluso siglos con pleno conocimiento por parte del consumidor. Resulta imprescindible asegurar un mínimo de certidumbre a las relaciones jurídicas, que no pueden estar amenazadas de esa forma por tiempo indefinido.

(...)

12. En definitiva y como conclusión, estimamos que la acción declarativa de nulidad es imprescriptible y, por el contrario, que la acción de reembolso de los gastos indebidamente abonados está sujeta a plazo de prescripción".

II. Pero las consideraciones que han quedado expuestas, aparte de pugnar con el automatismo prácticamente inexorable que impone sin matices el artículo 1303 del Código Civil común en cuanto a la restitución de las prestaciones una vez declarada la nulidad -"[d]eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos (...)-, hacen referencia exclusivamente a la acción restitutoria asociada con la declaración de nulidad, no de un contrato en su integridad, sino de una cláusula abusiva inserta en un contrato celebrado con consumidores.

Por ello, aquellas líneas de pensamiento, en la hipótesis de que se aceptaran, no serían de automática traslación al supuesto que se enjuicia, porque lo que se discute en el presente litigio es la prescripción de una acción de restitución a partir de la declaración de nulidad de un contrato, hipótesis que apenas ha sido abordada por el Tribunal Supremo y por el TJUE. Las razones las apunta el precitado auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021:

"7.- Por el contrario, apenas se ha planteado ante este Tribunal la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. Quizás la explicación se encuentre en que antes de la reforma del art. 1964 del Código Civil llevada a cabo por la ley 42/2015, de 5 de octubre, el plazo de prescripción de esta acción era de 15 años, por lo que no era fácil, en términos temporales, que el demandado pudiera oponer la prescripción de la acción de restitución".

Es cierto que en el repetido auto se refleja que el propio Tribunal Supremo, "en las pocas ocasiones en que tal cuestión se ha planteado", ha distinguido "entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años".

Y menciona dos resoluciones específicas:

"9.- En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre , hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales".

Sin embargo, ninguno de aquellas dos resoluciones puede erigirse, en juicio objetivo, en presupuesto jurisprudencial vinculante a los efectos de dilucidar el asunto que se ventila en el presente procedimiento, porque las afinidades jurídicas que se identifican entre los conflictos solventados en aquellas sentencias y el que es objeto de este litigio son más bien escasas. Así:

a) En la sentencia de 27 de febrero de 1964, pese a contenerse algunas consideraciones sobre la prescripción de la acción restitutoria, no se declaró la nulidad de contrato alguno -la sentencia fue desestimatoria de las pretensiones actoras-, y, consiguientemente, no se incorporó doctrina jurisprudencial alguna sobre la prescripción de la acción restitutoria cuando se ha acordado la nulidad de un contrato.

b) Análogos razonamientos deben predicarse de la sentencia de 30 de diciembre de 2010. En la demanda se pretendía, según se aclaraba en la sentencia de casación, la nulidad de determinadas inscripciones registrales en materia de marcas, así como, de forma acumulada, la acción de restablecimiento de una determinada situación registral. Es esta última pretensión la que se califica de acción personal, y respecto de la cual se declara que está sujeta a la prescripción extintiva del artículo 1964 del Código civil.

No es discutible, pues, que las resoluciones que se han analizado no son susceptibles de configurar un precedente jurisprudencial aplicable al debate sobre la prescripción de la acción restitutoria asociada a una declaración de nulidad contractual, y mucho menos cuando tal nulidad tiene su fundamento, como es el caso, en la apreciación del carácter usurario del interés pactado en un contrato de préstamo revolving.

Por otra parte, las consideraciones vertidas en el precitado auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 acerca de la prescripción de la acción restitutoria en los supuestos de nulidad contractual no constituyen en absoluto la ratio decidendi de la repetida resolución, y únicamente se apuntan de forma tangencial a propósito del planteamiento de la cuestión prejudicial relacionada con el día inicial del cómputo de la prescripción de la acción de restitución en materia de cláusulas abusivas.

Por lo demás, y salvo error u omisión, no consta a esta Sala que se haya dictado alguna resolución judicial, bien por el Tribunal Supremo, bien por el TJUE, en la que, con vocación de sentar doctrina jurisprudencial, se haya declarado la prescriptibilidad de la acción restitutoria asociada a la acción de nulidad, por usurario, de un contrato de tarjeta revolving.

CUARTO.- Análisis de la eventual prescripción de la acción de restitución vinculada a la acción de nulidad del contrato de tarjeta revolving suscrito por las partes en el presente litigio

I. Sobre este aspecto sí se han pronunciado recientemente determinadas resoluciones de Audiencias Provinciales, entre las cuales se detectan dos posturas diferenciadas:

a) Un sector defiende que no resulta viable aplicar la prescripción en estos supuestos porque la acción de nulidad de pleno derecho es imprescriptible y no es posible deslindar la nulidad de la cláusula de sus efectos.

La restitución o remoción de los efectos se configura como una consecuencia directa de la nulidad, que es apreciable incluso de oficio, y no es procedente distinguir dos acciones donde solo hay una, que estaría sometida, en materia de prescripción, al régimen jurídico de la nulidad, es decir, se trataría de una única acción imprescriptible.

Se añade que los efectos de la restitución están taxativamente previstos en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura, y están indisolublemente unidos a la declaración de nulidad, lo que impide la apreciación de la prescripción.

b) Una segunda tesis propugna distinguir entre la acción declarativa de nulidad, que es imprescriptible, y la acción de condena a la restitución o remoción de las consecuencias jurídicas derivadas de la nulidad, acción esta última que se halla sujeta a los plazos de prescripción establecidos para las acciones personales.

II. Ya se ha expuesto que en la totalidad de las ocasiones en las que tanto el TJUE como el Tribunal Supremo han vertido consideraciones sobre esta materia se hace referencia a la acción de nulidad de cláusulas abusivas, y en ningún caso a la nulidad de un contrato, mucho menos de la modalidad de tarjetas revolving, sobre el cual, como también se anticipó, no consta que, una vez declarada la nulidad por usurario de tal contrato, se haya dictado resolución específica alguna que declare la prevalencia de la prescripción de la acción de restitución sobre los taxativos efectos restitutorios que ope legis impone el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura.

La relevancia de aquella puntualización estriba en que se aprecia una diferencia evidente entre los supuestos de nulidad de una cláusula abusiva y los de nulidad absoluta, por interés usurario, de un contrato de tarjeta: en el primer caso el consumidor, por razón de la declaración de nulidad, no ha de realizar prestación alguna ni reintegrar ninguna cantidad al banco -a modo de ejemplo, los efectos restitutorios de la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos únicamente se concretan en el deber de la entidad prestamista de devolver los desembolsos realizados por el consumidor por razón de aquellas partidas (notaría, Registro, gestoría), pero el consumidor no resulta obligado a realizar prestación restitutoria alguna-, mientras que la nulidad de un contrato usurario implica la obligación del prestatario de devolver a la entidad prestamista la totalidad del capital prestado.

Ello determina que el tratamiento de la prescripción de la acción de restitución no haya de ser idéntico en uno y otro caso, máxime a la luz de las consecuencias restitutorias establecidas específicamente en la Ley de Usura.

III. Así pues, el debate sobre la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la acción de restitución derivada de la acción de nulidad de un contrato por usurario -en este caso de un contrato de crédito en la modalidad de tarjeta revolving- debe resolverse a la luz de las previsiones de la Ley de 23 de julio de 1908, sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, cuyo artículo 3 dispone:

"Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquella y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado".

Es evidente que la norma establece un régimen peculiar de los efectos restitutorios de la acción de nulidad, que no coincide en su integridad con el establecido en el artículo 1303 del Código civil. Lo reconoce la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2009, que proclama:

"(...) resulta inadecuada la invocación como infringidos de los artículos 1300 y 1303 del Código Civil sobre la nulidad de los contratos y sus efectos, pues en primer lugar el propio artículo 1303 señala tales efectos con carácter general "salvo lo que se dispone en los artículos siguientes" y es el artículo 1305 el que señala los efectos propios y distintos de la nulidad derivada del hecho de ser ilícita la causa u objeto del contrato, además de que, en el caso de la nulidad que afecta a los préstamos usurarios, tales efectos no son los derivados de dichas normas sino los previstos con carácter especial por el artículo 3 de la Ley sobre Represión de la Usura de 23 de julio de 1908 ".

Y es esa particularidad la que aconseja resolver que la acción de restitución que asiste al actor a raíz de la declaración de nulidad parcial, por usurario, del contrato de tarjeta de crédito concertado con la demandada en el año 1999 no se encuentra prescrita.

Son de establecer al respecto las siguientes consideraciones:

1. Como apunta la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2009, que abordaba también un supuesto de crédito revolving, " la nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva".

La misma resolución añade que "[d]icha nulidad afecta a la totalidad del convenio con la única consecuencia, establecida en el artículo 3, de que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo, lo que determina que el prestatario haya de devolver la cantidad efectivamente recibida sin que para ello haya de tenerse en cuenta plazo alguno establecido para tal devolución, ya que su fijación queda comprendida en la ineficacia absoluta y total de lo convenido, lo que lleva aparejada la consecuencia de que, aun en el caso hipotético planteado por la parte recurrente de que se inste la nulidad del préstamo antes del cumplimiento del plazo fijado, la devolución por el prestatario de la cantidad recibida ha de ser inmediata".

2. Los efectos de la declaración de nulidad por usura, por tanto, se aplican automáticamente y por disposición legal, en este caso en virtud del artículo 3 de la Ley Azcárate, y por ello el prestatario ni siquiera está gravado con la carga de ejercitar acción alguna de reclamación de reintegro de cantidades, porque el tribunal debe de oficio apreciar esta consecuencia, asociada indisolublemente a la declaración de nulidad contractual.

Lo recuerda el auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021:

"6.- Se ha planteado con frecuencia ante este Tribunal Supremo si la sentencia que, además de declarar la nulidad del contrato, acuerda la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, incurre en el defecto de incongruencia cuando tal pretensión no ha sido formulada expresamente en la demanda (especialmente, cuando el demandante no ha propuesto la restitución de lo que él mismo ha recibido en ejecución del contrato cuya nulidad solicita). En tales casos, hemos declarado que la sentencia que acuerda tal restitución no solicitada no incurre en incongruencia porque la restitución reciproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, prevista en el art. 1303 del Código Civil , no necesita de petición expresa de la parte y debe ser acordada por el Juez cuando declara la nulidad del contrato (por ejemplo, sentencias 843/2011, de 23 noviembre y 485/2012, de 18 de julio )".

Aquella obligación del órgano judicial de aplicar de oficio -de forma inexcusable (incluso aunque la parte no lo hubiere postulado) y como efecto inherente a la declaración de nulidad- la restitución recíproca de prestaciones no se compadece aparentemente, en el contexto de la acción de nulidad radical o absoluta, con la fijación de un plazo de prescripción para tal reintegro.

Nótese que podría presentarse la paradoja de que, tras la declaración de nulidad contractual instada por el prestatario o acreditado, el órgano judicial declarara la prescripción de la acción de restitución que asiste a este último y, por contra, mantuviera la vigencia de la obligación del propio prestatario de reintegrar a la entidad financiera lo que en su día recibió por razón del contrato. Si se admitiera tal hipótesis, no podría explicarse de una forma dogmáticamente satisfactoria que el prestatario, pese a prosperar la acción de nulidad absoluta que promovió, padeciera un perjuicio patrimonial a raíz de tal estimación porque su acción de reintegro, al contrario que la de la contraparte, se ha extinguido por prescripción.

3. Ya se ha dejado constancia de que las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales recaídas en torno a la nulidad de las cláusulas abusivas en el ámbito de los contratos de consumidores no son trasladables a la nulidad de un contrato de usura, entre otras razones porque los efectos asociados a esta última nulidad se generan automática e inexorablemente y con la configuración otorgada por el artículo 3 de la Ley Azcárate.

Ha de recordarse que la doctrina jurisprudencial resalta que la nulidad radical conlleva la ineficacia íntegra y originaria del contrato, y, por tanto, no se acomodaría a aquella naturaleza la subsistencia de alguna clase de vestigio del contrato o de alguna de las prestaciones que en su virtud realizaron las partes. Si se mantiene que por razón de la prescripción una de las partes no resulta obligada a reintegrar a la contraria, de forma total o parcial, la prestación que esta última realizó en su día, es evidente que no quedarían suprimidos todos los efectos generados a raíz de la concertación y ejecución de un contrato que, por razón de la declaración de nulidad radical, debe reputarse inexistente.

4. Aquel automatismo en la generación de los efectos restitutorios va ligado a la previa o simultánea declaración de nulidad contractual por interés usurario, de modo que no puede ordenarse la restitución sin haberse decretado nulo el contrato. Por tanto, la acción restitutoria no puede ejercitarse autónomamente, y si ello es así, la imprescriptibilidad de la acción de nulidad debería conllevar la conservación de la vigencia de la acción de remoción de efectos, al menos hasta que se ejercitase la propia acción de nulidad.

Y es que parece contradictorio proclamar que la acción de nulidad contractual no ha caducado ni prescrito, porque no está sometida a caducidad y además es imprescriptible, y, de forma paralela, defender el carácter prescriptible de los efectos automática y legalmente asociados a dicha declaración de nulidad. En este caso la pretensión de nulidad quedaría en algunos casos, total o parcialmente, vacía de contenido, como se ha expuesto.

5. La sentencia de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 14 de diciembre de 2021, después de apuntar que no puede considerarse que se esté ante una única acción de nulidad imprescriptible y que no se pueda distinguir, como hace de forma casi unánime la doctrina, entre la acción declarativa de nulidad y la acción de remoción de los efectos, agrega que "frecuentemente ambas acciones se han ejercitado de forma separada".

Sin embargo, aquella observación no aplica para los supuestos de nulidad de un contrato de tarjeta de crédito por interés usurario, en los que no se presenta la posibilidad de ejercitar de forma separada la acción de nulidad y la acción de restitución porque, por imperativo del artículo 3 de la Ley de 1908, resulta absolutamente imprescindible ejercitar la acción de nulidad -en este caso por interés usurario- para obtener el reintegro de las sumas satisfechas que excedan del capital prestado.

6. Sensu contrario, y en relación con lo anteriormente expuesto, la eventual prescripción de la acción de restitución inherentemente asociada a la acción de nulidad de un contrato de tarjeta por interés usurario convertiría también en prescriptible, contra toda lógica jurídica, una acción esencialmente imprescriptible y no sometida a caducidad, como es la propia acción de nulidad absoluta.

El titular de la tarjeta de crédito que incorpora un interés potencialmente usurario, a diferencia de otros supuestos de nulidad, únicamente puede ejercitar la acción restitutoria de forma simultánea a la acción de nulidad, y si se limita temporalmente la posibilidad de ejercitar la acción restitutoria se generaría el inicuo efecto de limitar también temporalmente el ejercicio de la acción de nulidad.

7. Bajo la premisa de que los efectos restitutorios se configuran como una consecuencia directa y necesaria de la declaración de nulidad del contrato usurario, no se alcanza a identificar la ventaja que se le pudiera presentar al prestatario al hacer uso de la acción de nulidad por usura que le concede la Ley Azcárate si la eventual estimación de su pretensión anulatoria no conllevara de forma automática, como impone el artículo 3 de dicho cuerpo legal, la condena de la entidad financiera a reintegrarle las cantidades que hubiera desembolsado más allá de la suma recibida en concepto de préstamo o crédito.

III. Pero aun cuando se admitiera a efectos dialécticos que, en efecto, la acción restitutoria anudada a la acción de nulidad por usura está sometida a un plazo de prescripción -que en este territorio sería el general de 10 años del artículo 121-20 del Codi Civil de Catalunya-, ello tampoco podría desplegar las consecuencias preconizadas por la representación de Caixabank, S. A.

Se anticipa aquella conclusión a propósito de la fijación del día inicial del plazo prescriptivo, aspecto sobre el que también se han volcado las disquisiciones doctrinales. Precisamente el ya citado auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 plantea la cuestión prejudicial ante el TJUE sobre este extremo, si bien con carácter previo se ocupa de compendiar la doctrina del tribunal europeo sobre el comienzo del cómputo del tempus praescriptionis.

Así:

(i) La sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank, S.A. y BBVA, S.A., consideró que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza "desde la celebración del contrato".

(ii) En la de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, el Tribunal de Justicia concluye que "un plazo de prescripción de cinco años (...) que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza al consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión".

(iii) El TJUE ha declarado que tampoco es compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el "enriquecimiento indebido" o, en suma, el día en que se realizó el pago ( sentencia de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia).

(iv) Aquella incompatibilidad también es apreciable en relación con un plazo que comienza a correr con el cumplimiento íntegro del contrato ( STJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA).

La misma resolución que plantea la cuestión prejudicial agrega que si, conforme a los pronunciamientos del TJUE, debe descartarse "la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE", quedarían dos opciones:

a) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula.

b) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Igualmente, puede decirse, no respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino desde la propia jurisprudencia del TJUE, cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.

Al amparo de aquellas consideraciones, el Tribunal Supremo eleva al TJUE la petición de decisión prejudicial para que se declare si es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr:

1) Hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula.

2) Desde la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019).

3) Desde la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank, S.A., asuntos acumulados C-224/19 y C- 2182/19, que confirma la anterior).

En su reciente sentencia de 25 de abril de 2024 el TJUE ha dado respuesta a la mencionada cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo por auto de 22 de julio de 2021. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Europeo es del siguiente tenor:

"Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.

Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad".

Es decir, de las tres opciones que se proponían en la cuestión prejudicial a los fines de la determinación del día inicial del cómputo de la prescripción de la acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula declarada abusiva, únicamente podría aceptarse la que fija tal dies a quo en correspondencia con la fecha de la firmeza de la resolución judicial que ha declarado la abusividad de la cláusula, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

IV. Se recuerda que tanto la cuestión prejudicial propuesta por el Tribunal Supremo mediante auto de 22 de julio de 2021 como las sentencias a las que alude en relación con el inicio del plazo de prescripción se refieren en todos los casos a supuestos de nulidad de cláusulas abusivas insertas en contratos celebrados con consumidores, y no a la prescripción de la acción de restitución asociada a la nulidad de un contrato en su integridad.

No obstante, si tanto el Tribunal Supremo como el TJUE descartan como día inicial del cómputo, en el caso de nulidad de cláusulas abusivas, el correspondiente a la fecha de celebración del contrato, la de aceptación de la oferta de préstamo, la de generación del enriquecimiento indebido, la de realización del pago o la del cumplimiento íntegro del contrato, no parece discutible que debe prescindirse también de tales hitos temporales para fijar el día inicial del cómputo en los supuestos de prescripción de la acción de restitución derivada de la nulidad de un contrato por usurario.

Con lo cual, las opciones para la fijación del dies a quo de la prescripción en el supuesto que se enjuicia quedarían reducidas a dos: a) la fecha en la que judicialmente se declaró la nulidad de contrato; b) la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo que dejó definitivamente sentada la doctrina jurisprudencial sobre el carácter usurario de un contrato de crédito en la modalidad de revolving, que podría corresponderse con la de 25 de noviembre de 2015, desde la cual quedaron consolidados los presupuestos de apreciación del carácter usurario de un contrato de tarjeta de crédito, singularmente en relación con la advertencia de que no es necesario que concurran todos los requisitos objetivos y subjetivos para poder declararse el préstamo como usurario, sino que basta que se haya estipulado un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, y que no es preciso que haya sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, inexperiencia o limitación de facultades mentales.

Con independencia de que la segunda de las opciones expuestas habría de quedar descartada por razones análogas a las que se reflejan en la sentencia del TJUE de 24 de abril de 2024, parece razonable estimar que, en atención a las peculiaridades de la acción de nulidad en el ámbito de los contratos usurarios, en los términos que han quedado plasmados, la fijación del día inicial del cómputo prescriptivo únicamente podría asociarse con la fecha de la resolución que declara la nulidad del contrato. El cliente o consumidor no puede ejercitar la acción restitutoria en relación con un contrato usurario antes de proponer judicialmente la nulidad de dicho contrato, de modo que la resolución en la que se decrete tal nulidad es la que abre la posibilidad de aplicar los efectos restitutorios a los que se refiere el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura.

Además, la declaración de nulidad radical del contrato usurario lleva aparejada la consideración de que dicho contrato nunca ha existido, y, por tanto, de que el prestatario ha desembolsado determinados pagos por razón de un contrato inexistente, por lo que no puede privársele, ni siquiera por causa de prescripción, del derecho a recuperar, a partir de la declaración de nulidad, lo indebidamente satisfecho.

Se reitera: antes de la declaración de nulidad el prestatario no goza de la facultad de interesar la condena de la entidad prestamista a devolverle las cantidades que haya abonado por encima del capital prestado, y se recuerda además que en los casos de usura no es posible el ejercicio de la acción de reembolso con anterioridad y/o de forma separada a la acción de nulidad contractual.

V. Si ello es así, es evidente que la acción de restitución ejercitada por don Alexis en ningún caso habría prescrito, conclusión que se alcanza aun cuando se considerara a efectos dialécticos, en el escenario más favorable para la prestamista, que la fecha inicial del cómputo prescriptivo debía corresponderse con la de la sentencia del Tribunal Supremo en la que quedaron fijados jurisprudencialmente, de una forma definitiva, los presupuestos y efectos de la acción de nulidad por usura en un contrato de la modalidad revolving, es decir, el 25 de noviembre de 2015.

Se desestima, por tanto, la alegación introducida en el escrito de contestación acerca de la prescripción de la acción restitutoria anudada a la acción de nulidad por usurario del contrato de tarjeta.

QUINTO.- Sobre la denunciada falta de transparencia de la cláusula que regula los intereses remuneratorios aplicables

I. La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de Caixabank Payments & Consumer, EFC, EP, S. A. U., en tanto en cuanto se ha descartado la naturaleza usuraria del contrato litigioso en relación con las disposiciones realizadas por la titular de la tarjeta hasta marzo de 2014, obliga a analizar la pretensión subsidiaria deducida en la demanda -cuyo objeto era la declaración por falta de transparencia de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios-, pretensión que, como se adelantó, no fue abordada por la juzgadora de primera instancia.

En el escrito inicial de demanda se mantenía por la representación de don Alexis que la cláusula contractual reguladora del interés remuneratorio debía declararse nula porque no superaba los controles de inclusión y de transparencia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, entre otras muchas, subraya que la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter abusivo del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga económica que la concertación de la operación de crédito le supone, y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

Es decir, la circunstancia de que por norma general los intereses remuneratorios no sean susceptibles de ser sometidos al juicio de abusividad no implica que se encuentren excluidos de control porque la cláusula que los fija es susceptible de ser analizada desde la perspectiva de la transparencia que exigen la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, el artículo 80 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y el artículo 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, norma esta última que dispone que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

II. Aquel control de transparencia se disgrega en una doble exigencia, tal como apuntó la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013; así:

a) El primer control, de inclusión o incorporación, actúa en la fase de perfección del contrato y busca garantizar la correcta formación de la voluntad contractual del adherente, por lo que incide en la formación del consentimiento y viene determinado por la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación, pues tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7 de la LCGC, que exigen su redacción conforme a criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, con exclusión de aquellas que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

b) Y el segundo control, también llamado "control de transparencia cualificado" o de contenido, persigue determinar si el adherente conoce o puede conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

En relación con el filtro de transparencia la sentencia del Alto Tribunal de 24 de marzo de 2015 declaró:

"La sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , consideró que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula no se extiende al equilibrio de las "contraprestaciones", que se identifica con el objeto principal del contrato, a que se refería la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, STJUE) de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la citada sentencia núm. 241/2013 , con la misma referencia a la sentencia anterior, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, "conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo". Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, "la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato".

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ("la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible"), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación".

III. La más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2023, con cita de la Ley 28 de mayo de 2018, estableció las siguientes consideraciones en relación con el control de inclusión o incorporación:

(i) "El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato. La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato. [...] El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración".

(ii) "La sentencia 241/2013, de 9 mayo, consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión. El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula".

(iii) "[...] Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado "Tipo de interés aplicable", en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC".

En cuanto al control de transparencia la misma resolución agrega:

(i) "Por lo que se refiere al control de transparencia, en la jurisprudencia del TJUE han abordado esta cuestión las sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei; y 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove. A tenor de estas resoluciones, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato".

(ii) "A su vez, la jurisprudencia de esta sala (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan), con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva 93/13/CEE o simplemente, la Directiva) y los arts. 60.1 y 80.1 TRLCU, ha exigido también que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de la transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo".

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2024 se expresa en los siguientes términos acerca de la transparencia material:

"Como hemos declarado en reiteradas ocasiones ( sentencias 509/2020, de 6 de octubre, 564/2020, de 27 de octubre y 642/2020, de 27 de noviembre), no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia".

IV. A la luz de las anteriores consideraciones, se conviene con la apelante que, en contra de lo que se propugnaba en la demanda, no se aprecia que concurra razón alguna para concluir que la cláusula que regula los intereses remuneratorios adolezca de falta de claridad o transparencia.

En el clausulado contractual aceptado por ambas partes se definen con nitidez las modalidades de pago por las que puede optar el cliente, y en el condicionado particular se refleja que la TAE aplicable será el 24,46% (TIN 22,08%). También se especifica el límite del crédito incorporado a la tarjeta del crédito (2.500 euros) y el importe de cada cuota mensual, según la elección de la consumidora (60 euros).

La TAE y el TIN estipulados se reiteran con total claridad, incluso con distinción tipográfica del resto del clausulado -lo que resalta su visibilidad-, en el condicionado general del contrato.

Por otra parte, se incluye una amplia explicación sobre la forma en la que se calcula la cuota mínima para pago aplazado, e incluso se proporcionan distintos ejemplos y escenarios en función de las disposiciones realizadas por el cliente.

Todos los anteriores datos, incorporados con una tipografía perfectamente legible, impiden concluir, en contra de lo que se propugna en la demanda, que la consumidora no pudiera ser consciente del coste o carga económica que suponía para ella la contratación del crédito.

Por otra parte, y con independencia de que la plasmación de los tipos de interés en los términos de perfecta legibilidad a los que se ha hecho referencia posibilitaba que la contratante de la tarjeta pudiera inferir sin dificultad el coste del crédito, es suficientemente conocida la doctrina jurisprudencial que proclama que el control de transparencia no requiere que el consumidor comprenda la fórmula matemática de cálculo de intereses. El principio de transparencia no tiene como función propia la comprensión de los conceptos estrictamente económicos de las fórmulas que aparecen en los contratos de préstamo.

Indica al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2022 que "la complejidad del régimen contractual del interés remuneratorio no determina necesariamente que la cláusula que lo regula no supere el control de incorporación", y añade:

"(...) no debe confundirse la claridad, concreción y sencillez de la redacción de la cláusula con la claridad, concreción y sencillez de la regulación contenida en la misma. Los requisitos del control de inclusión o incorporación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación no suponen que queden proscritas las regulaciones negociales complejas".

Se reitera que la redacción de la cláusula reguladora de los intereses remuneratorios, su contenido y su ubicación en el contexto del contrato permiten concluir que tal estipulación supera sin dificultad los controles de incorporación y transparencia. La doctrina legal ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2024) incide en que el control de incorporación consiste fundamentalmente en un control de cognoscibilidad, lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que dicha condición sea legible y tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

Finalmente, el funcionamiento y la carga económica que conllevan los contratos de préstamo y crédito son perfectamente comprensibles para una persona de diligencia media, especialmente cuando lo que se estipula es un interés fijo, como es el caso. Por ello la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2022 señalaba que " [l]as consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo o variable sin suelo son fácilmente comprensibles para cualquier consumidor medio".

V. En definitiva, la antecesora del actor pudo comprender sin dificultad la carga económica que llevaba acarreada la suscripción del contrato de tarjeta y las contraprestaciones a las que se obligaba a modo de compensación por la disponibilidad que obtenía sobre el crédito contratado, con lo que desde la óptica de los controles de incorporación y transparencia debe considerarse cumplida la exigencia de que la cláusula que fijaba el interés remuneratorio no pasara inadvertida para la consumidora y que esta última se encontrara en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba la concertación del crédito.

Desde tal perspectiva el repetido contrato tampoco merece reproche alguno, y no se identifica circunstancia alguna que pudiera justificar la declaración de su nulidad por aquella causa.

SEXTO.- Análisis de la eventual naturaleza abusiva de la cláusula que establece a favor de la entidad financiera una comisión por reclamación de cuota impagada

I. En aplicación de su Circular 8/1990 el Banco de España establecía:

"La comisión por reclamación de posiciones deudoras constituye una práctica bancaria habitual que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: (i) Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador). (ii) Es única en la reclamación de un mismo saldo. No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación. Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales".

Ello no es más que el reflejo de la necesidad de que las comisiones bancarias respondan a servicios efectivamente prestados, de modo que su aplicación automática, con independencia de que la gestión de cobro se haya o no realizado, debe conceptuarse como abusiva.

II. En el supuesto que se debate se incorporó en el condicionado general del contrato la siguiente estipulación:

"Compensació per costos de cobrament davant d'un impagament:

Si vosté incompleix la seva obligació de pagament, ens obliga immediatament a destinar recursos per posar al dia el deute impagat.

1º) Se li reclamará mitjançant i) comunicacions telemátiques (p. ex. SMS o mitjans similars), ii) correu electrónic i/o bústia de banca electrónica (com l'actual CaixaBankNow), quan vosté hagi acordat aquestes vies de comunicació amb CaixaBank, i iii) una o diverses trucades telefóniques al teléfon facilitat per vosté que consta en els nostres sistemes (el nombre i la progressió s'adaptaran a les circumstàncies particulars de cada impagat i cada client, tot i que sempre es faran almenys dos (2) intents per intentar establir contacte personal amb vosté), o bé mitjançant qualsevol altre métode personalitzat que ens permeti posar- nos en contacte amb vosté. La compensació de costos de cobrament raonable i d'acord amb aquestes gestions sindica en l'Annex de preus".

Y en el anexo del contrato se incluye la siguiente previsión:

"Compensació per costos de cobrament davant un impagament: 40,00 € per les gestions personalitzades que CaixaBank Payments & Consumer es vegi obligada a dur a terme per a la recuperació de cada quota pactada que resulti impagada al seu venciment".

Tal como recuerda el auto del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2021, la jurisprudencia ya se ha pronunciado sobre los presupuestos que deben ponderarse para declarar la naturaleza abusiva de las cláusulas de esta índole en la sentencia de 25 de octubre de 2019, que estableció:

"1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

[...] 5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU".

III. Pues bien, una vez analizada la cláusula discutida, mediante la cual las partes convinieron en el contrato de tarjeta de crédito revolving que la reclamación por impago de cuotas en que pudiera incurrir el cliente devengaría una comisión de 40 euros, debe convenirse con la entidad demandada que la mencionada estipulación se ajusta a las exigencias establecidas por la doctrina jurisprudencial para descartar la naturaleza abusiva propugnada en la demanda.

Así:

a) El devengo de la comisión está vinculado a la práctica de una actuación de reclamación de cuotas impagadas, e incluso se mencionan los servicios específicos que pueden emplearse para cursar aquel requerimiento: medios telemáticos, correo electrónico o llamadas telefónicas. Es decir, la comisión se vincula a un servicio de gestión de cobro efectivamente prestado, de suerte que si no se presta, la comisión no se percibe.

b) La cláusula, según su tenor, no autoriza a reiterar la comisión en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin.

c) No se impone de forma automática, ya que se insiste en que no se expresa que el devengo de la comisión se asocie a más de una cuota, ni que no se corresponda con gestiones de reclamación efectivamente realizadas.

d) Finalmente, la cuantía de la comisión no se establece de forma porcentual, sino a partir de una cantidad única -como también impone la jurisprudencia-, que en este caso son 40 euros.

Por ello la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2020 establecía:

"Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro. En el caso objeto de este procedimiento, las sentencias de ambas instancias concluyen afirmando la validez de la cláusula, pues dicha comisión, según el pacto, solo se devenga cuando se produzca la correspondiente gestión solicitando la regularización del pago, por lo que no son automáticas, y están fijadas en un importe único, sin tarifas porcentuales.

IV. En definitiva, la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras no es incardinable ni en el artículo 85.6 del TRLGCU -que cataloga como abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones- , ni en el 87.5 del mismo texto -estipulaciones que prevean el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva, que también son consideradas abusivas por falta de reciprocidad-, por lo que tampoco desde esta perspectiva pueden acogerse las pretensiones actoras.

QUINTO.- Costas

I. La estimación parcial del recurso de apelación determina la pertinencia de no efectuar pronunciamiento expreso sobre las costas de la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

II. Idéntica decisión se adoptará en relación con las correspondientes a la primera instancia, al haber sido acogidas, también en parte, las pretensiones actoras ( artículo 394.2 de la misma Ley).

SEXTO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional; no obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional. Conocerá del recurso el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,