Sentencia Civil 406/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 787/2022 de 05 de junio del 2024

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ORDINARIO formulada por Doña Lourdes y Don Dionisio contra REFORMA HOGAR 2017,S.L, solicitando el dictado de Sentencia por la que:

Se declare que la demandada ha incumplido el contrato de compraventa con arras penitenciales suscrito por las partes en fecha 4 de mayo de 2018 y por consiguiente declare la resolución del mismo, y se condene a la demandada a pagar a los demandantes 124.000 euros que corresponden a las arras duplicadas más los intereses correspondientes y costas.

Subsidiariamente, para el caso de que se entienda por el Juzgado que la cantidad entregada tras dicho contrato,esto es, la cantidad de 32.000 euros no debe conceptualizarse como arras penitenciales, se dicte sentencia declarando la misma resolución contractual por incumplimiento de la demandada pero con condena a ésta a pagar a los demandantes la cantidad de 60.000 euros por arras duplicadas; y se condene asimismo a la demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 32.000 euros entregados con carácter adicional como parte del precio de la compraventa, lo que suma un total de 92.000 euros, con condena igualmente al pago de intereses y costas.

Sostienen, en síntesis, que la Sra Lourdes, esposa del Sr Dionisio, se dedica profesionalmente a intermediación y administración de inmuebles girando como " DIRECCION000". Y hace ocho años que viene encargando a Don Rafael, administrador único de la mercantil demandada, realizar trabajos de reforma, rehabilitación y reparación de viviendas y locales de negocio. Existiendo relación de confianza entre las partes.

En fecha 4 de mayo de 2018 firman los litigantes un contrato privado de compraventa con arras penitenciales para adquirir el inmueble sito en DIRECCION001 de Barcelona pactando el precio de 390.000 euros (doc 4), entregando los actores a la demandada 30.000 euros en metálico como arras penitenciales. Este Bajo había sido adquirido por la demandada en diciembre de 2017 como local comercial para reformarlo y revenderlo como vivienda, con lo que faltaban los permisos administrativos, obligándose la demandada a conseguir tales permisos, previéndose el buen fin de la compraventa para julio de 2018.

Se sobrepasó tal plazo sin los permisos y sin haber finalizado los trabajos de los industriales, pidiendo el Sr. Rafael a los actores en septiembre de 2018 ante los problemas de tesorería que decía padecer, que le entregasen otra cantidad similar igualmente en concepto de arras penitenciales también, entregándo los actores 32.000 euros en metálico y en concepto de ampliación de arras penitenciales (docs 4 a 6,7 y 8 de demanda en cuanto a los documentados, siendo el último de estos pagos el 18-9-2018)sin firmarse recibo o justificante alguno dada la confianza existente, si bien cuando le pidieron justificantes se negó a expedirlos.

El 25-9-2018 mantuvieron una reunión con el Sr. Rafael pidiendo éste que el precio de la compraventa pasara a 430.000 euros, manifestando que no se haría la venta por los 390.000 euros acordados.

Ante la negativa de la demandada de venderles por los 390.000 euros pactados, los actores envian burofax a 27-9-2018(doc 9 de demanda) requiriéndole señalar fecha para la compraventa por 390.000 euros o bien restituir dobladas las arras penitenciales, no siendo retirado de la oficina de Correos. Por lo que a 5-10-2018 envian requerimiento adicional(email certificado con depósito notarial, doc 11 de demanda) a la dirección de correo electronico del Sr. Rafael, sin obtener respuesta.

Pero descubren los actores que la demandada, en paralelo, anunciaba la finca objeto de compraventa en portales web de compraventa de inmuebles y a precio de 490.000 euros(doc 13 de demanda, Portal IDEALISTA a 8-11-2018).

Sorpresivamente el 12-11-2018 (doc 14 de demanda) reciben burofax de la demandada informando que los permisos de la vivienda ya estaban todos en vigor y les instaba a que designaran los actores fecha y notario para proceder a otorgar la compraventa de la vivienda en 15 días de plazo desde la recepción de la notificación, según lo pactado en el contrato. Como quiera que a la par estaba anunciada la venta en internet, entienden que tal requisito era sólo para que conforme art 1.504CC en caso de incomparecencia a la notaría se entendiera resuelto unilateralmente el contrato por los compradores y perdieran las arras.

Responden con burofax de 26-11-2018 señalando el otorgamiento para el 3-12-2018 a las 10:30 horas ante el notario de Barcelona Don Jorge Colmero, c/Doctor Martí Juliá 19-21,3º(doc 15 de demanda). La demandada recibió el burofax (doc 16 de demanda). Además para asegurarse de que acudiría la demandada al notario le enviaron un mail a 30-11-2018 con acuse de recepción(docs 17 y 18 de demanda) .

Pero el día señalado no acude la demandada, levantando el Sr Dionisio, a nombre de la Sociedad XAIMEXERBOLES,S.L, que era sociedad designada por los actores como compradora (lo permitía la cláusula 1ª del contrato)acta notarial dejando constancia de tal situación(doc 19 de demanda), constando que llevaban 3 cheques bancarios por importe total de 328.000 euros, que sumados a los 62.000 euros de arras completaban el precio de 390.000 euros pactado.

En fecha 4-1-2019 han obtenido los actores nota simple del Registro de la Propiedad(doc 14 de demanda) acreditativa de que la demandada, incomparecida al notario el 3-12-2018, procedió el 4-12-2018 a transmitir la propiedad de la vivienda ante notario a favor de terceros( Florencio, Gervasio, y Almudena)constatando el incumplimiento contractual del contrato suscrito con los actores. Los cuales envian a 31-1-2019 burofax a la demandada dando por resuelto el contrato por el incumplimiento de ésta y reclamando la devolución doblada de las arras.(doc 22 de demanda).

SEGUNDO.- Contestó la demanda la mercantil demandada, solicitando la desestimación con costas para los demandantes.

Admite la relación previa con los actores a los que reformó su vivienda y otros encargos de reformas en fincas que los actores comercializaban. Así mismo el Sr Rafael, socio único y administrador de la demandada, también conocía a Catalina, en cuyas facturas consta la c/c nº NUM000(doc 3 de contestación)y para la que hacía trabajos igualmente el Sr Rafael. Es en esa cuenta donde se hace el pago por los demandantes, que no obedece a la ampliación de arras sinó a un préstamo.

Refiere haber adquirido precisamente por intermediación de DIRECCION000 el local de autos, percibiendo los actores la comisión correspondiente. La intención del demandado era reformar de local a vivienda y revenderla. Pero la Sra Lourdes se interesó en comprarlo para vivienda de su hija Inmaculada, y finalmente acordaron el precio de 390.000 euros(inferior al de mercado) firmándose el contrato de arras a 4-5-2018, que es documento 4 de contestación que difiere del aportado como 4 de demanda pues solo se firma con la Sra Lourdes, con precio de 390.000 euros, con los pagos pactados que se reseñan y el pago final de 380.000 euros(si bien realmente quedaban 360.000 euros según explica) al otorgarse la escritura pública de compraventa, la cual se fijaba con el límite del 30-7-2018 siempre que la finca tuviera los permisos públicos pertinentes.

Impugna la autenticidad del doc 8 de demanda(whatsapps) por mutilado, aportando el documento pero completo como doc 5, y como doc 6 de contestación aporta las conversaciones entre 27-4-2018 y 10-5-2018 que omite la actora. Se desprende que la hija de los actores no quiso la vivienda y se deshizo informalmente el contrato.

El caso es que sobre el 10-5-2018 la Sra Lourdes le vuelve a pedir ver el local en obras, acudiendo con su hija, la cual volvió a tener interés por el mismo, pidiendo entonces el Sr Rafael que en tal caso hicieran el pago pendiente de 20.000 euros(pues hasta ese momento había percibido sólo los 10.000 euros de arras). Las obras en el local acabaron el 20-7-2018, faltando el cambio de uso, documentos de final de obra, habitabilidad y primera ocupación.

En fecha 12-9-2018 la Sra Lourdes hace una transferencia de 4000 euros (doc 5 de demanda/3 de contestación) a la cuenta de Catalina nº NUM000, pago que no tiene que ver con el contrato de autos sinó con anteriores trabajos no abonados a dicha persona.

El 18-9-2018, habiéndose acordado hacer el segundo pago de las arras, se firma el documento contractual que complementa al inicial en el que constan como compradores la Sra Lourdes y el Sr Dionisio(doc 10)(por tanto el doc 4 de demanda realmente no se firmó el 4-5-2018 sino el 18-9-2018, por más que conste la primera fecha). Y en esta fecha real se entregan 20.000 euros que, unidos a los 10.000 entregados el 4-5-2018 suman los 30.000 euros de arras, y quedaban pendientes de pago 360.000 euros. Niega por tanto los pagos que afirman los actores de 2000, 4000, 3000, y en cuanto al de 23.000 euros de 18-9-2018 sólo admite 20.000 euros, no acreditándose los 3000 restantes.

Sorpresivamente tras el pago del 18-9-2018 el siguiente 19-9-2018 vuelven a indicar los actores que no quieren la vivienda(whatsapps de tal fecha) acordando que la demandada vendía el piso pero a través de la actora DIRECCION000, ello al haber dejado de interesarles su adquisición. No obstante la demandada encargó la venta a otra inmobiliaria por 450.000 euros, por lo que como DIRECCION000 la ofertaba a precio inferior, el Sr. Rafael, a petición de otra agencia, pidió a la Sra Lourdes que quitara su anuncio, para evitar problema si un comprador lo veía anunciado a ese precio inferior y había que venderlo al mismo en lugar de al superior.

Entiende que ahí surgió el conflicto pues no interesando a Inmaculada, hija de los actores, pero sí a éstos la oportunidad de negocio, mostraron nuevamente su interés en la compra(para luego revender los actores por 450.000 euros) pero el Sr Rafael ante los cambios de interés, y al tener otro comprador por 450.000 euros dijo que ya no era posible la venta al tener el piso apalabrado con tercero.

Se reunen el 25-9-2018 la Sra Lourdes, su hija Inmaculada y el Sr Rafael, negándose a volver a aceptar vender a los actores tras el último desistimiento. Finalmente se van consiguiendo los permisos y el 28-11-2018 (doc 16 de contestación) ya se podía vender.

En esta situación consultó el Sr Rafael a un abogado el cual pese a todo le recomendó hacer la venta con los actores con lo que emite un burofax a cada demandante requiriéndoles para formalizar la compraventa en el plazo de 15 días (docs 17 y 18 de contestación).

El Sr Rafael tuvo que ir a Marruecos el 29-11-2018 para intervención de su padre(docs 19 a 21 de contestación) y volvió el 2-12-2018(Domingo)a Malaga, y el 3-12-2018(lunes) llegó a Barcelona a las 16-11 horas(doc 22 de contestación) siendo que el burofax enviado por los actores (doc 15 de demanda)no lo recibió hasta el 10.12.2018(el día 6 y el 8 eran festivos).

Además el contenido del burofax es incorrecto pues no faltaban por pagar 328.000 euros sinó 360.000 euros al sólo haber recibido 30.000 euros de arras, lo que hacía inviable la compraventa. Y los whatsapps del 3-12-2018 ponen de manifiesto que no se le informa de nada sobre otorgamiento ese día ante notario sinó que hablan de otras cosas.En definitiva no tuvo conocimiento de dicho otorgamiento para esa mañana del 3-12-2018, con lo que no pudo incumplir al no presentarse.

Al recibir aviso de burofax el 4-12-2018 llamó a la Sra Lourdes quedando con ella para el día 5. Se reunieron los actores y el Sr Rafael, quien les explicó su desconocimiento del señalamiento de fecha para otorgamiento del día 3. Les dijo estar dispuesto a firmar la venta la semana siguiente, pero a los actores no les interesaba la vivienda sino reclamar las arras.

Niega haber vendido la vivienda el 4-12-2018, sinó que otorgó escritura pública de compraventa el 18-12-2018 (doc 23 de contestación), y ello al haberse desligado del contrato los actores no queriendo éstos otorgar escritura notarial de venta, siendo los actores los incumplidores, los cuales además no querian pagar el precio pactado sino uno inferior(328.000 euros) cuando no había recibido la demandada como arras más que 30.000 euros, con lo que aún si hubiera concurrido el demandado a la notaría no se habría firmado al no pagar los actores el total precio pendiente(360.000 euros).

Y entiende que para el caso de que se acreditara que habían pagado cantidades superiores a los 30.000 euros, esos pagos no está acreditado que tengan que ver con la compraventa de autos. Ni son arras penitenciales. Por lo cual tiene derecho a quedarse las arras percibidas, y debe desestimarse la demanda.

TERCERO.- La Sentencia de 19 de mayo de 2022 del Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona resolvió " ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Lourdes y Dionisio contra REFORMA HOGAR 2017, S.L. , declarando que la demandada ha incumplido el contrato de arras penitenciales suscrito entre las partes el 4 de mayo de 2018, declarando la resolución de dicho contrato y en consecuencia, Se CONDENA a REFORMA HOGAR 2017, S.L. a pagar a la actora la cantidad de 60.000 .-euros, más intereses legales.

No hay condena en costas a ninguna de las partes"

Razona, en síntesis, que sólo se prueba el pago de arras penitenciales de 30.000 euros, no probándose el pago en este contrato de los otros 32.000 euros de ampliación de arras.

Que existió incumplimiento contractual por la demandada. Que no se prueba que los demandantes se desligaran del contrato por dejar de interesarle la compra a la hija de éstos (Doña Inmaculada), siendo por otro lado irrelevante por especulativo si sólo acudían los actores con 328.000 euros a la notaría al ignorarse qué habría pasado en cuanto al resto hasta los 390.000 euros.

Entiende probado que la demandada requirió a los actores a acudir a la notaría y que los compradores señalaron notario y fecha y acudieron, pero el demandado no lo hizo, entendiendo probado que fue el demandado el incumplidor, pues si no podía acudir debió enviar a alguien para evidenciar su intención de escriturar, o para poner de manifiesto la insuficiencia del precio y así liberarse de cumplir y poder vender a tercero. Al no acudir se evidencia su intención de rescindir el contrato. Además, se acredita que había entablado negociaciones con terceros y finalmente vendió el 18-12-2018 a terceros la vivienda por precio de 450.000 euros, sin haber resuelto el contrato de autos. Consta en la documentación de dicha venta a los terceros que en fecha 8-11-2018 ya había recibido la demandada de forma adelantada 4.700 euros así como otros 32.300 euros el 14-11-2018(antes de vencer el plazo dado por el demandado a los demandantes para señalar día para escriturar), entendiendo que el burofax enviado a los actores fue mero intento de conseguir resolver el contrato suscrito con los actores pero sin tener que devolver las arras duplicadas y revender a mayor precio. Por lo que conforme art 1504CC en relación al art 1454CC estima parcialmente la demanda y declara resuelto el contrato por el incumplimiento del demandado y le condena a la devolución doblada de las arras(60.000 euros) e intereses, y sin costas dada la estimación parcial.

CUARTO.- Frente a dicha resolución se alza la demandada, que recurre en apelación, solicitando la revocación de la sentencia, y la desestimación de la demanda con condena a los demandantes al pago de las costas causadas.

Funda la apelación en que existe error de la juzgadora al resolver como lo hace. Sostiene que si bien muestra su conformidad con que se considere probado que solo recibió 30.000 euros como arras, y no los 32.000 euros adicionales, por contra discrepa en cuanto al incumplimiento contractual que se le imputa y la condena subsiguiente.

Entiende que el precio pactado fue de 390.000 euros. Reitera que a partir de 28-11-2018 cuando ya cuenta con el último permiso(doc 16 de contestación comprensivo de licencia de primera ocupación) la (ahora) vivienda disponía de todos los permisos administrativos y se podía otorgar la compraventa, siendo por ello por lo que el 12-11-2018 remitió los dos burofaxes a los actores (docs 17 y 18 de demanda) emplazándoles para que en plazo máximo de 15 días desde la recepción le indicaran día y notario para otorgar. Y yerra a su juicio la juez a quo en este punto pues la cláusula 4 del contrato indica que el comprador es quien tenía que avisar "con una antelación prudencial de al menos 15 días antes de la fecha prevista para la firma" al vendedor. Pero los actores en lugar de fijar notaría y fecha con al menos 15 días de antelación desde la recepción del aviso del vendedor, remiten burofax(doc 15 de demanda) señalando como fecha de otorgamiento el 3- 12-2018 a las 10:30h, esto es para siete(7) días después, lo que incumple lo pactado(la firma sólo podía hacerse en fecha a partir del 11-12-2018). Pero ademàs no lo recibió el demandado hasta el 10-12-2018(doc 16 de demanda) con lo que difícilmente pudo cumplir acudiendo a otorgar.

Además la compraventa, de haber acudido, no se habría podido otorgar al pretender los actores pagar sólo 328.000 euros (docs 19 y 20 de demanda) lo cual no es conjetura como dice la sentencia sinó que lo admiten los propios actores. Además entiende la apelante probado que el 3-12-2018 mantuvieron conversaciones el Sr Rafael y la Sra Lourdes sabiendo ésta que el citado estaba fuera de Barcelona y no le informó del otorgamiento previsto para el 3-12-2018.

Entiende que en todo caso ninguna norma impide firmar dos arras simultaneamente, y que la finca de autos, en el contato de arras, se vendía por 390.000 euros y refiere que posteriormente, halló un comprador por 450.000 euros, venta que sí se hizo como obra en autos(documento 23 de demanda)..., siendo que "previamente a formalizar esta compravente el demandado requirió a los demandantes que le indicaran día y hora para la firma", negando por tanto mala fe por su parte, por lo que al no recibir el requerimiento para otorgar sinó pasado el mismo "posteriormente hizo la venta antedicha". No existió incumplimiento suyo y sí de los demandantes y debe revocarse por ello la sentencia.

Los demandantes se oponen al recurso solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia dictada.

Admiten lo razonado y resuelto por dicha sentencia(no cuestionando por tanto los 32.000 euros rechazados en ésta ni que el precio fuera de 390.000 euros) y reiteran los hechos expuestos en demanda, añadiendo que el demandado vende a tercero con contrato de arras de 8-11-2018, les envía burofax a los actores el 12-11-2018 pidiéndoles que señalen notario y fecha en 15 días, amplía el contrato de arras con el tercero el 14-11-2018; no acude el demandado a la notaría en la fecha fijada por los actores el 3-12-2018, y el 18-12-2018 se otorga por el demandado y dicho tercero la escritura pública de compraventa de la vivienda de autos.

En suma vendió a tercero sin haber resuelto el contrato suscrito con los demandantes, y el requerimiento para otorgar con los actores fue mera argucia para no tener que devolver las arras y vender a un tercero con el que ya había contratado, a mayor precio.

Entienden inútil el argumento de no haberse recibido el requerimiento de los actores hasta el 10-12-2018 pues si el 12-11-2018 el demandado envía su requerimiento debió de estar atento al menos durante esos 15 días sobre la respuesta fijando fecha y notario. Pero además se acredita que los demandantes comunicaron por otros medios con la demandada(docs 17 y 18 de demanda)para asegurarse de que tenía conocimiento de la notaría y fecha señalada, constando que el mail de la demandada estaba operativo.

Entienden que el incumplimiento contractual del demandado había tenido lugar previamente, concretamente el 8-11-2018 cuando la demandada vendió a tercero sin resolver el contrato de los actores. Ya venía el demandado ofertando la vivienda en el portal Idealista(doc 12 de demanda) por 490.000 euros. Y si la fecha señalada por los actores hubiera sido incorrecta, lo razonable habría sido que el demandado les pidiera que señalara nueva fecha para otorgar, si realmente tuviera intención de querer otorgar. Además los actores se limitaron a interpretar el requerimiento del demandado en los términos que se indicaban en el mismo, entendiendo que hubo novación contractual en cuanto a tal plazo. Pero no comunica la demandada ni el 30-11-2018 al recibir el mail, ni el 10-12-2018 al recibir el burofax certificado, dichas vicisitudes ni pide señalar nueva fecha.

En cuanto a que sólo fueran a poder pagar 328.000 euros, ellos consignan en su burofax esa cantidad porque sostenían haber pagado 30.000 + 32.000 euros de arras, que sí completan el precio pactado de 390.000 euros.

QUINTO.- El recurso debe ser desestimado, asumiendo la Sala los argumentos de la Sentencia de instancia, con lo que se añadirá a continuación, no existiendo los errores valorativos de las pruebas opuestos en el recurso. Conviene recordar al respecto los límites del recurso de apelación con la STS del 21 de diciembre de 2023 ( ROJ: STS 5606/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5606 )

" 2.3 .- El ámbito del recurso de apelación

A través del recurso de apelación se pretende que un tribunal superior realice una revisión de lo decidido en primera instancia, a los efectos de determinar si los errores de hecho o de derecho alegados por la parte recurrente, en los concretos términos en que son planteados en el recurso, ameritan la revocación de la resolución apelada para dictar otra procedente en derecho, que corrija la recurrida.

En este sentido, se expresa el art. 456.1 LEC , cuando norma:

"En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Insiste, en tales ideas, el apartado XIII de la exposición de motivos de la nueva LEC 1/2000, al expresarse en los términos siguientes:

"La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. Se regula, coherentemente, el contenido de la sentencia de apelación, con especial atención a la singular congruencia de esa sentencia".

Por consiguiente, la apelación no constituye un nuevo juicio, que dé oportunidad a las partes litigantes para variar el objeto del proceso, tal y como fue previamente configurado con sujeción al principio dispositivo que rige el proceso civil ( art. 412.1 LEC ); por lo tanto, no es compatible con el planteamiento de nuevas acciones y excepciones, sino que debe ser resuelto mediante un examen de las actuaciones de primera instancia, sin que quepa introducir en apelación cuestiones nuevas, distintas de las debatidas oportunamente en el proceso en el que se dictó la resolución apelada.

En definitiva, la apelación se reconduce a una revisio prioris instantiae; es decir, se configura como el control del material fáctico y jurídico de primera instancia, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado; y todo ello, con la posibilidad limitada de la alegación de hechos de nova producta (hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia), o de nova reperta (hechos que la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad), ambos supuestos contemplados en el art. 460.2, regla 3.ª, LEC .

Como ha dicho la STS 241/1992, de 10 de marzo , la apelación tiene como finalidad "comprobar la exactitud o inexactitud de los resultados obtenidos en el proceso originario". Las facultades revisoras habrán de versar sobre las mismas pretensiones, las mismas oposiciones, las mismas pruebas y conclusiones; ahora bien, limitando su alcance a los puntos o cuestiones planteados en el recurso. Son, por lo tanto, las partes, a las que la resolución dictada les produzca un gravamen ( art. 448.1 LEC ), las que determinan el objeto de apelación al recurrir todos o algunos de los pronunciamientos de la resolución recurrida, toda vez que entra, en el marco de sus poderes dispositivos de las partes litigantes, consentir aquellos que le sean perjudiciales que, al devenir firmes, no podrán ser objeto de revisión por el tribunal, salvo casos excepcionales como, por ejemplo, los previstos en el art. 227.2 LEC , o, "en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal" ( sentencias 712/2011, de 4 de octubre 214/2016, de 5 de abril ; 298/2020, de 15 de junio ; 471/2020, de 16 de septiembre , o 640/2022, de 4 de octubre , entre otras muchas).

De esta forma, se expresa el art. 465.5 de la LEC , cuando establece:

"El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado".

Este precepto es manifestación de la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, que no deja de ser una manifestación del requisito de la congruencia en segunda instancia.

Los límites expuestos ostentan además una indiscutible dimensión constitucional, en tanto en cuanto se hallan anudados al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 de la CE , en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión, que se proyecta en el régimen de garantías legales correspondientes a los recursos ( SSTS 927/2006, de 26 de septiembre ; 533/2009, de 30 de junio y 306/2020, de 16 de junio ).

Dentro de dichos límites se encuentra también la prohibición de la reforma peyorativa ( reformatio in peius), que implica agravar la posición de la parte recurrente, que resulta perjudicada por el propio recurso interpuesto.

A esta regla nos referimos en la sentencia 442/2016, de 12 de mayo , cuya doctrina se reproduce en la posterior 306/2020, de 16 de junio, en los términos siguientes:

"[...] el Tribunal Constitucional ha llamado interdicción de la reforma peyorativa ( SSTC 143/1988 de 12 de julio , 115/1986, de 6 de octubre , entre otras) constituye un principio general del Derecho procesal que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos y, en todo caso, de la prohibición constitucional de la indefensión, de suerte -ha dicho el Tribunal Constitucional- que la condición jurídica de un recurrente no puede resultar empeorada a consecuencia exclusivamente de su recurso, dado que no puede discutirse en nuestro Derecho la vigencia de la regla tantum devolutum quantum apellatum ( SSTC 220/1997 , 182/2000 , 250/2004 , entre otras), lo que, en definitiva, es una proyección del principio de congruencia ( SSTC 143/1988, de 12 de julio ; 19/1992, de 14 de febrero ; 15/1987 , etc)".

Resumen de lo expuesto, hasta ahora, la podemos encontrar en la sentencia 622/2019, de 20 de noviembre , en la que afirmábamos que:

"[...] mediante los principios rectores de la apelación, que se recogen expresamente en el art. 465.4 LEC : la prohibición de la reformatio in peius [reforma para peor], que impide al órgano de apelación modificar el fallo apelado en perjuicio del recurrente aunque se estime justo, salvo que sea consecuencia de la estimación del recurso de apelación interpuesto o la impugnación añadida formulada por otra parte litigante, y el principio de que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquello que se apela (tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela]), como proyección del principio dispositivo que rige el proceso civil (por ejemplo, SSTS de 5 de noviembre de 2010, rec. 898/2006 , 13 de octubre de 2010, rec. 745/2005 , 30 de junio de 2009, rec. 369/2005 , y 26 de septiembre de 2006, rec. 930/2003 ) " (sentencia 197/2016, de 30 de marzo )".

En el mismo sentido, se pronuncian, además de las citadas, las SSTS 401/2015, de 14 de julio , 269/2016, de 22 de abril y 135/2020, de 2 de marzo , entre otras."

SEXTO.- Pues bien: Los demandantes se conforman con la sentencia de instancia, y por ello con la denegación de los 32.000 euros que entendían ampliación de arras o en su caso precio de la compra.

La demandada en su recurso de apelación se aparta de la argumentación expuesta en contestación referida a la pérdida de interés de Doña Inmaculada a comprar el inmueble en varias ocasiones hasta que finalmente cuando recobra interés, la demandada le dice que ha encontrado otro comprador pero que no obstante entender desistida a la parte actora del contrato, un abogado le asesoró que requiriera el cumplimiento a los demandantes lo que motivó su burofax de 12-11-2018(doc 14 de demanda). Por lo que tal cuestión queda extramuros del recurso de apelación, que se limita al incumplimiento/desistimiento de los actores una vez la demandada les requiere para otorgar, invocando la apelante el error en que incurre la juez a quo en la valoración de las pruebas. Pero no hay tal.

La demandada requiere a 12-11-2018 (doc 14 de demanda) a los actores para que conforme la claúsula 4 del contrato de fecha 4 de mayo de 2018(no de septiembre de 2018) el cual por tanto hay que presumir que estima aún vigente, procedan a señalar día/hora y notario para otorgar la escritura pública de compraventa. Y ciertamente los actores contestan mediante burofax aportado como doc 15 de demanda a 26-11-2018, y señalan el otorgamiento para el 3 de diciembre de 2018.

Cabe admitir que la cláusula 4 del contrato privado titulado "contrato de arras" y luego calificado como "compromiso de compraventa" (doc 10 de contestación) de fecha 4-5-2018 estipula que "La correspondiente escritura pública de compraventa será otorgada ante el notario que designe la COMPRADORA, cuando ésta requiera a tal efecto al VENDEDOR, avisándole con una antelación prudencial de al menos 15 días antes de la fecha prevista para la firma, y en todo caso y de mutuo acuerdo, antes del 30 de julio de 2018 (quedando esta fecha supeditada a la entrega de permisos de la administración pública)". Y que el demandado al requerir no está diciendo a los actores que señalen dentro de los quince días, sino que al remitirse a la cláusula 4, les está diciendo que le digan día, hora y notario respetando dicho plazo mínimo de 15 días.

De modo que al margen de si lo entendieron los actores de una forma diferente o no a lo pactado (obviamente no existe novación modificativa alguna pues no consta consenso de las partes respecto a modificar el contenido de la cláusula 4), lo cierto es que el art 1.258CC dispone que los contratos una vez perfeccionados "obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley".

Siendo que se acredita en autos que los demandantes (al margen de otras cuestiones indicadas en dicho doc 15 de demanda)envían su burofax al administrador de la demandada Don Rafael, a su domicilio sito en DIRECCION002 de Barcelona el 26-11-2018, y en la que ya le indican que han visto en portal de internet que está ofertando la vivienda por 490.000 euros, esto es, 100.000 euros más que lo pactado con los demandantes, lo que sería a juicio de los demandantes causa de resolución. Pero le citan no obstante para comprar por 390.000 euros, indicando que pagarán 328.000 euros que sumados a los 30.000 euros de arras iniciales más los 32.000 euros pagos posteriormente abonados, suman los 390.000 euros.

Ese burofax certificado y con acuse de recibo es entregado al administrador de la demandada Sr. Rafael el 10 de diciembre de 2018(doc 16 de demanda), en efecto, pasado el día 3 de diciembre de 2018 señalado para otorgamiento notarial de la compraventa.

Pero consta igualmente que se envió mail por la parte actora (Sra. Lourdes) el 30-11-2018 a las 12:06(doc 17 de demanda) a la mercantil demandada a la dirección de correo electrónico reformahogarsl@gmail.com, y a la dirección de correo electrónico de su administrador el Sr. Rafael DIRECCION003. Dichas direcciones de correo no han sido impugnadas por la parte demandada como no reales o ajenas a la mercantil y su administrador Sr. Rafael. De hecho el mail del Sr Rafael ya consta por ejemplo en mail enviado por el citado obrante en doc 22 de contestación.

No se impugna la realidad de tal envío ni de su recepción por los dos destinatarios. Pero a mayor abundamiento en doc 18 de demanda acredita la parte actora mediante información enviada al mismo por el administrador del sistema de correo DIRECCION004 que el día 30 de noviembre de 2018 ese mail fue entregado correctamente a los dos destinatarios indicados. Y no estando impugnada la autenticidad de tales documentos, debe concluirse que sí que recibió la demandada la convocatoria para otorgar el 3 de diciembre en la notaría indicada por los actores mediante el envío y recepción de dicho mail, de lectura inmediata con la sola apertura del email el mismo día 30 de noviembre.

En esta tesitura, deviene irrelevante que no recibiera el burofax hasta el 10 de diciembre, al conocer desde el 30 de noviembre abriendo el email(o poder conocerlo con una mínima diligencia que a todo administrador de empresa se le presume) la convocatoria. Y deviene igualmente irrelevante la aportación de los documentos 19 a 22 de contestación acreditativos de la reserva para fecha muy posterior para intervención del padre del Sr Rafael(4-6-2019) en clínica de Barcelona, y los vuelos de Barcelona a Tánger el 29 de noviembre de 2018, regreso de Tánger a Málaga el 2 de diciembre de 2018, o vuelo de Málaga a Barcelona el 3 de diciembre de 2018, pues al margen de no probarse relación con la intervención del padre, en todo caso nada de esto afecta a que conoció o pudo conocer del mail enviado el 30 de noviembre por los actores.

De modo que conforme la buena fe exigible ( art 1.258CC) y como le objetan los demandantes al oponerse al recurso de apelación, si les había requerido que le comunicaran en plazo de al menos 15 días fecha y notaría para otorgar, la elemental diligencia y buena fe contractual exigían que al menos durante esos 15 días desde la recepción de su misiva estuviera al tanto de la convocatoria que pudieran hacer los compradores, no pudiendo excusar ignorancia de la convocatoria que sí recibió por mail.

De modo que pudiendo conocer al menos el 30 de noviembre, el contenido de la misiva, si la fecha señalada era incorrecta visto el tenor de la cláusula 4 del contrato, debería haberse comunicado con los compradores(desde Barcelona, Tánger, Málaga o incluso el mismo 3 de diciembre ya en Barcelona) bien para comunicar la incorrección de la fecha de convocatoria y que se señalara otra en el plazo mínimo de la cláusula 4; bien para oponer la imposibilidad de estar en Barcelona el día 3 de diciembre y que se señalara nueva fecha.

No lo hace, ni prueba que algún impedimento técnico le impidiera abrir el mail de la empresa ni el suyo personal, con lo que simplemente debe presumirse que guardó silencio contrario al art 1.258CC. De hecho con posterioridad tampoco consta que intente otorgar el contrato, pues nada prueba.

Por el contrario lo que se revela es que tal silencio y pasividad sólo se entiende por qué no existía voluntad por parte de la demandada de cumplir el contrato suscrito con los demandantes, precisamente por tener otro contrato suscrito con terceros en paralelo, que era el que realmente le interesaba llevar a buen puerto porque el precio era muy superior.

En efecto, cuando requiere la demandada a los demandantes a 12 de noviembre de 2018(doc 14 de demanda) para que fijen fecha para otorgar, éstos ya le indican en su contestación de 26 de noviembre de 2018 (doc 15 de demanda) que "hemos llegado incluso a presenciar con sorpresa la comercialización del inmueble a través de la entidad A-House Real Estate, anunciándose para su venta en distintas páginas web por importe de 490.000€, es decir, 100.000€ más de lo acordado en contrato de arras. Como usted imagino sabrá, existen senda(sic) jurisprudencia que considera dichos actos constitutivos de una resolución del contrato de arras por parte del vendedor", no obstante lo cual instan el otorgamiento de escritura.

Y en efecto consta en doc 13 de demanda anuncio del inmueble para su venta en portal de internet en fecha 8 de noviembre de 2018.

A su vez se acredita que la demandada otorga escritura notarial de compraventa con terceros adquirentes el 18 de diciembre de 2018(doc 21 de demanda, asiento de presentación en el Registro de la Propiedad) siendo que la copia de la escritura aportada como doc 23 de contestación estaba incompleta justo en la parte reguladora de la forma de pago del precio, por lo que requerida por la parte actora vía art 328LEC la aportación completa, consta en pag 5 ejcat aportada la misma.

De la que se desprende que vende la demandada a Florencio, Almudena y Gervasio por 450.000 euros el inmueble de autos y que: "De dicho precio, la parte vendedora manifiesta haber recibido de la parte compradora, el día 8 de noviembre de 2018 la cantidad de cuatro mil setecientos euros (4.700,00€), mediante transferencia bancaria, según resulta del justificante de la misma que me exhiben"(...)

Otros treinta y dos mil trecientos euros (32.000,00€) los recibió el día 14 del mismo mes, en un cheque bancario nominativo.

Y el resto de cuatrocientos trece mil euros(413.000€), lo recibe en este acto, en un cheque nominativo..."

Se acredita por tanto la voluntad de la demandada de desligarse del contrato de autos al tener clientes que pagan hasta 60.000 euros más que lo pactado con los demandantes. Y que tal suscripción de contrato incompatible con el de autos se produjo al menos el 8 de noviembre de 2018 pues ya consta que venía ofertándose la finca en internet por mayor precio (lógicamente tiempo antes), y porque en la escritura notarial se alude a un primer pago en tal fecha, que se califica por el notario como "pago del precio" de (debemos presumir -pues no se aporta-) un contrato de compraventa privado.

Si a 8 de noviembre ya ha firmado otro contrato con terceros, y el propio demandado en contestación aludía a que pese a considerar él que el contrato de autos estaba desistido, requiere el 12 de noviembre a los actores el otorgamiento simplemente por consejo de su abogado, según dice en contestación, cabe entender que lo hace en espera de que no se produzca el señalamiento por los actores y quede liberado de este contrato de autos y de devolver sus arras, y a la par cobrar el superior precio del otro contrato.

Una cosa es que jurídicamente quepa la doble venta, y otra que tal proceder en el presente caso evidencia su desvinculación del contrato suscrito con los actores porque no se avenían a pagar un precio superior al pactado(véase en tal sentido los docs 9 a 12 de demanda en que a 27 de septiembre de 2018 ya instaban al demandado a cumplir lo pactado; y véase que ya indica al propia demandada en contestación que el conflicto surge en septiembre de 2018 pues -dice- ante los cambios de interés, y al tener otro comprador por 450.000, el Sr. Rafael dijo a los actores que ya no era posible la venta al tener el piso apalabrado con tercero), y sin haber procedido el demandado formalmente a desistir de esta compraventa porque en tal caso tendría que devolver las arras dobladas según lo pactado.

Por tanto no yerra la juez a quo en su valoración probatoria. Ni resulta relevante(en esto se comparte lo razonado por la misma) que los actores ya manifestaran que acudirían al otorgamiento para pagar 328.000 euros (doc 15 de demanda) porque entendían que el resto estaba pagado con los 30.000 euros (no discutidos) y los 32.000 euros(sí discutidos), pues se ignora -como defiende la sentencia- qué habría ocurrido en la notaría, donde podrían haber pagado esos 32.000 euros dejando constancia de su desacuerdo por haberlos pagado ya, hacerse con la vivienda y demandar luego a la demandada por tal pago duplicado de 32.000 euros. O bien mantener su intención de pago de dicha cantidad y luego pleitear. De hecho si estaba seguro el demandado de que no pagarían más que 328.000 euros, fácil lo tenía para comparecer (o enviar a alguien con poderes suficientes) y exigir ante el notario el precio pactado, negando haber recibido los 32.000 euros, y constatar la discrepancia existente entre las partes, pero sin que se le pudiera objetar su inasistencia ni el desistimiento/incumplimiento contractual si los actores persistían en pagar solo 328.000 euros.

Por lo razonado se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia, pues no compareció la demandada a otorgar la escritura, ni justificó no haberse enterado de la convocatoria, ni objetó lo incorrecto del plazo, ni intentó nuevo señalamiento posterior, porque ya la tenía vendida por mayor precio a terceros con antelación en documento privado de compraventa suscrito al menos el 8 de noviembre de 2018, siendo este otro negocio el que le interesaba realmente, y por el que ha percibido 450.000 euros, en infracción del contrato de autos que incumplió, y conforme art 621-8CCCat y cláusula 2ª del contrato, debía devolver dobladas las arras.

SÉPTIMO.- Por desestimación del recurso ( art 398.1 LEC) con condena a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.