Sentencia Civil 430/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 707/2022 de 05 de julio del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte del demandante D. Aurelio y por una de las demandadas (Dª Otilia), se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada parcialmente la demanda presentada por D. Aurelio frente a Dª Otilia y Dª Regina.

En la demanda se señala que D. Aurelio es arrendatario de la vivienda sita en la C. DIRECCION000 NUM001, NUM000 de Barcelona en virtud de contrato fechado el 14.02.2008 suscrito con la usufructuaria Dª Regina que lo es de todo el inmueble y la nuda propiedad a Dª Otilia. La vivienda se indica está afectada de graves humedades en casi todas sus estancias hasta el punto de haber cedido y caído el 19.02.2019 el techo de la habitación de matrimonio, habiéndose tenido que precintar por los bomberos otra habitación orientada hacia la PLAZA000 al vibrar el suelo al andar. Ello ha motivado que el Sr. Aurelio y su familia tuvieran que dejar de residir en la vivienda haciéndolo en una proporcionada por los servicios sociales del Ayuntamiento de Barcelona pese a que se sigue cobrando la renta. En base a ello (e interesándose en la demanda la designación de un perito judicial arquitecto superior), se solicita que se declare la responsabilidad de las demandadas por los daños según el informe a elaborar por el perito antes mencionado, se les condene a efectuar a su costa las obras necesarias para la averiguación y reparación del problema consistente en las humedades del inmueble y caída del techo de dos habitaciones (caso de no hacerlas se interesa se abone al actor en ejecución de sentencia la cantidad que se fije como coste de las mismas).

Dª Regina en su contestación a la demanda reconoce su condición de usufructuaria e indica que los daños son debidos a humedades de condensación y al deterioro por el uso dado que en la vivienda residen seis personas sin haber cumplido el arrendatario con su obligación de conservar la vivienda alquilada en buen estado y condiciones de habitabilidad causando en ella desperfectos no reparados. También se señala que no se ha puesto en conocimiento de la propiedad la necesidad de realizar reparaciones y facilitar la verificación directa (se indica que sólo lo hizo una vez a principios de abril de 2019 habiendo incluso impedido el acceso al arquitecto contactado por la arrendadora que solamente pudo acceder a la vivienda con un representante de los servicios sociales del Ayuntamiento de Barcelona el 12.09.2019). En el informe emitido se indica que las actuaciones necesarias tenían el carácter de extraordinarias y que por ello debían ser asumidas por la nudo propietaria. También se señala que la Sra. Regina ha atendido reparaciones no solamente para el mantenimiento del inmueble, sino para la mejora de sus instalaciones y que la vivienda sigue habitada.

Dª Otilia contestó por su parte y se opuso alegando en primer lugar carecer de legitimación pasiva ya que no suscribió el contrato de arrendamiento no siendo además la obligada a la realización de las reparaciones del inmueble, pues señala que ella es la nudo propietaria y estas reparaciones son a cargo de la usufructuaria. Se indica en esta contestación a la demanda la dejadez y falta de mantenimiento del inmueble por la usufructuaria (se detallan las comunicaciones cursadas al efecto)

La sentencia es estimatoria parcial de la demanda al considerar (tras analizar la prueba practicada) que conforme al régimen jurídico aplicable la usufructuaria, responde (1) de las humedades por filtración de la cocina del piso superior, respecto de las cuales hay que revisar la instalación del suministro de agua y saneamiento; (2) de la colocación de un conducto hasta el patio de luces y un motor en el baño para instalar una ventilación mecanizada, (3) de pulir las paredes de la habitación afectada de humedad para sacar el florido y pintarlas y (4) de revisar y, si se tercia, reparar el empalme del tubo de desagüe que procede de la cámara situada en la azotea del edificio.

Por su parte en la sentencia se indica que la nudo propietaria responde de llevar a cabo (1) las tareas de observación de todas las vigas del forjado afectado (2) un estudio a fondo a hacer por una empresa de biólogos especializada en el sector consistente al hacer catas y observar la posibilidad de presencia de carcoma en la madera existente y valorar la afectación o presencia de carcomas (3) la sustitución de las vigas que sufran una torsión y (4) el análisis estructural para descartar posibles daños de los elementos estructurales que han estado en contacto constante con el agua durante este tiempo (forjado del baño y cocina).

En base a esta distribución de responsabilidades se condena a la parte demandada (a cada una de ellas conforme a la distribución antes mencionada) a ejecutar las obras conforme indica el Informe de Arquivistes, Estudio de Arquitectura y Diseño de 14.07.2020, firmado por Dª Carina.

Asimismo condena la sentencia a la nudo propietaria a llevar a cabo el estudio biológico de la madera que propone el informe de septiembre de 2019, del arquitecto D. Leon, consistente en hacer catas y observar la posibilidad de presencia de carcomas en este tipo de madera y valorar la afectación o presencia

Finalmente se condena a la usufructuaria a la revisión y reparación del empalme del tubo de desagüe que procede de la cámara (espacio) situada en la azotea del edificio que propone el informe de D. Agapito.

En todo caso en lo que constituye obligación de hacer se indica en la sentencia que se deberá estar a lo previsto en el art 706.2 LEC.

Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.

D. Aurelio interpone recurso de apelación en el que considera que, dados los términos de la sentencia, se produce una estimación de la demanda que justifica a su juicio la condena en costas a la parte demandada.

Dª Otilia se opone a este recurso de apelación al considerar que lo solicitado por el actor respecto a la forma como ejecutar las obras no se vio atendido al entender la sentencia que se debía actuar en la forma prevista en el art. 706 LEC con lo que la estimación de la demanda no es total sino parcial.

Esta misma argumentación es la que se expone en la oposición al recurso de apelación presentado por Dª Regina.

Dª Otilia asimismo interpone recurso de apelación entendiendo que existe en la sentencia un error en la valoración de la prueba, pues en base a ella no se dan los requisitos de la responsabilidad frente a ella proclamada con fundamento en el art. 1.902 CC, estimando que el origen de las humedades se encuentra en la omisión de la actuación reparadora que incumbe a la usufructuaria. También considera que la sentencia incurre en incongruencia en lo que se refiere a su condena en virtud del art. 1902 CC a realizar las obras necesarias para averiguar el problema de las humedades de la vivienda y la caída del techo de las dos habitaciones del piso NUM000 de la DIRECCION000 NUM001 de Barcelona ya que tal averiguación entiende que corresponde al actor al ser parte de la acción por él ejercitada. A lo anterior se añade la alegación relativa a no haberse pronunciado la juzgadora sobre el incumplimiento de las obligaciones de la usufructuaria señalados por la nudo propietaria y la referente a haber ella actuado con la diligencia debida. En base a ello entiende que la demanda se debió ver desestimada con imposición de costas al demandante.

Dª Regina se opone a este recurso en base a la argumentación ya expuesta en su contestación a la demanda destacando que la nudo propietaria debe responder por omisión dada la obligación que tiene de llevar a cabo las reparaciones extraordinarias para la conservación de la estructura de la finca, entendiendo que la sentencia lleva a cabo una correcta valoración de la prueba y es congruente.

SEGUNDO.- Incongruencia

Como se ha expuesto en el fundamento de derecho anterior Dª Otilia en su recurso de apelación considera que la sentencia incurre en incongruencia en lo que se refiere a su condena en virtud del art. 1902 CC a realizar las obras necesarias para averiguar el problema de las humedades de la vivienda y la caída del techo de las dos habitaciones del piso NUM000 de la DIRECCION000 NUM001 de Barcelona. En concreto, se considera por la apelante que tal incongruencia derivaría de corresponder a la parte actora probar la acción u omisión culposa y el nexo causal entre dicha acción y el resultado dañoso. En base a ello entiende que no puede ser condenada en virtud del art. 1902 CC a averiguar el por qué se produjo el accidente cuando éste es precisamente uno de los requisitos que la parte actora debe probar de manera terminante para que pueda apreciarse la concurrencia de la responsabilidad extracontractual. De igual forma se señala por esta apelante que tampoco se puede la misma ser condenada a realizar el estudio sobre la posibilidad de presencia de carcoma, pues la perito judicial declaró en el acto del juicio no haber observado signos o presencia de dichas termitas, y el propio perito presentado por la Sra. Regina, el Sr. Leon, declaró que no hizo cata alguna, por lo que no hay ninguna prueba al respecto de su presencia, ni tampoco se solicita en el suplico de la demanda.

Junto con lo anterior se señala que existe en la sentencia una incongruencia omisiva, con infracción del art. 218 LEC, al no pronunciarse la juzgadora sobre el incumplimiento de las obligaciones de la usufructuaria alegados por la apelante, como tampoco sobre su alegación de haber actuado con la diligencia debida.

Dª Regina se opone a este motivo del recurso de apelación, ya que a su juicio la sentencia sí contiene un análisis de lo que indica la apelante y el reunirse todos los requisitos previstos en el art. 1.902 CC en lo referente a su responsabilidad, valoración que en lo que se refiere a este motivo de apelación es asimismo compartida por D. Aurelio en el escrito de oposición por él presentado.

Una vez expuesto este motivo del recurso de apelación, en lo que se refiere a la congruencia de las resoluciones judiciales (en este caso se trata de una sentencia), se estima de interés en primer lugar reflejar lo señalado por la STC 25/2012, de 27 febrero que a su vez recoge lo señalado en la STC 40/2006, de 13 de febrero, en la que se manifestaba:

"La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente"

De lo que se acaba de exponer cabe derivar que la congruencia no se vincula con los argumentos que se expongan por las partes, sino en relación a las pretensiones ejercitadas por las partes, algo que se destaca en la STS 1.02.2021 según la que:

"La congruencia exige la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre ; 233/2019, de 23 de abril ; 640/2019, de 26 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 313/2020, de 17 de junio , 526/2020, de 14 de octubre , entre otras); desde esta perspectiva, la sentencia debe ser la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado.

Una sentencia es pues incongruente, como ha recordado reiteradamente esta Sala (por todas las sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 267/2020, de 9 de junio o 526/2020, de 14 de octubre ), si concede más de lo pedido ( ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte."

Finalmente se estima de interés reflejar lo contenido en la STS 16.09.2022 en cuanto a lo que es la argumentación que debe contener una sentencia a fin de reputarla congruente. Así indica:

"En cualquier caso, hemos declarado en la sentencia 377/2014, de 14 de julio , cuya doctrina reproduce la reciente sentencia 589/2022, de 27 de julio , que:

"La sentencia de esta Sala núm. 1184/2007, de 6 noviembre , con cita de la de 14 de julio de 1994 , reitera la doctrina según la cual "la congruencia impone la necesidad de ajustarse a las pretensiones de las partes en cuanto acotan el objeto del proceso, pero dentro del mismo la respuesta judicial se mueve con flexibilidad siempre que se produzca conforme a esos límites (sin otorgar más de lo pedido -pero sí menos- y sin conceder algo no pedido o fuera del contenido de la pretensión)"".

Como hemos dicho, también, en las sentencias 673/2021, de 5 de octubre y 364/2022, de 4 de mayo , ahora con respecto a la exigencia de motivación, que ésta:

"[...] no autoriza a exigir un razonamiento judicial pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo ; 774/2014, de 12 de enero de 2015 ; y 484/2018, de 11 de septiembre )".

En las sentencias de esta Sala 283/2008, de 5 abril ; 577/2011, de 20 julio ; 277/2016, de 25 de abril y 430/2020, de 15 de julio , nos hemos manifestado en el sentido de que:

""[...] cabe admitir la existencia de motivación suficiente cuando la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el juzgador para llegar al resultado o solución contenidas en la parte dispositiva [...] la motivación desacertada habrá de ser combatida a través de los oportunos motivos de casación puesto que la propia posibilidad de calificación sobre su desacierto pone de manifiesto que la motivación existió ...".

En este caso, la sentencia apelada se considera que respeta plenamente el deber de congruencia, pues expone los motivos en base a los que entiende debe estimar las acciones ejercitadas con precisión respecto del régimen jurídico referente a cada una de las demandadas (usufructuaria y nudo propietaria) y la prueba en virtud de la que se debe predicar su responsabilidad (con distinción entre ellas).

Cuestión distinta es que no se puedan compartir los argumentos que se indican en la sentencia, algo que es perfectamente legítimo, si bien no se vincula al deber de congruencia, sino a la concreta valoración jurídica y probatoria que la misma contiene. Ello es lo que se hace en los dos recursos de apelación presentados a cuyo análisis se procede en los fundamentos de derecho siguientes de esta sentencia, si bien desde la perspectiva de los fundamentos jurídicos y probatorios de la responsabilidad que se atribuye a las partes y no desde la de la congruencia que se alega por parte de Dª Otilia, ya que la argumentación que se expone en su recurso referida a la congruencia no se considera puede compartirse, lo que implica que esta motivación del recurso de apelación deba verse desestimada.

TERCERO.- Régimen jurídico de responsabilidades

Una vez expuesto en el fundamento de derecho anterior que la sentencia apelada se considera que respeta las exigencias de congruencia, es procedente verificar el análisis de los recursos de apelación presentados, si bien con carácter previo se estima idóneo exponer el régimen de responsabilidades que pueden operar en esta causa en la que el demandante D. Aurelio es arrendatario de la vivienda sita en la C. DIRECCION000 NUM001, NUM000 de Barcelona en virtud de contrato fechado el 14.02.2008 suscrito con la usufructuaria Dª Regina, correspondiendo a ésta el usufructo de todo el inmueble en el que se ubica esta vivienda y la nuda propiedad a Dª Otilia. Así se constata en el contrato de arrendamiento aportado con la demanda y la nota simple del Registro de la Propiedad nº 24 de Barcelona obrante en autos.

A tal efecto, y en lo que se refiere al régimen de responsabilidad por obras derivado del contrato de arrendamiento (relación que vincula a D. Aurelio con Dª Regina que son quienes lo suscribieron con lo que la responsabilidad que se interesa respecto de la segunda se fundamenta en esta norma), cabe indicar que la LAU/1994 distingue entre tres tipos de obras: a) Las de conservación que son aquellas a las que se refiere el art. 21, consistentes en las reparaciones necesarias a fin de conservar la vivienda en las condiciones de habitabilidad para servir al uso convenido y que son obligación y a cargo del arrendador (salvo las pequeñas reparaciones); b) Las de mejora que son las reguladas en el art. 22 y que son facultad del arrendador y a su cargo; C) Las de adaptación o modificación, a las que se refiere el art. 23, que son facultad de la parte arrendataria y a su cargo, en determinadas condiciones, con el consentimiento del arrendador o autorización judicial.

En el supuesto objeto de estas actuaciones las obras cuya ejecución se solicita son las reguladas en el art. 21 LEU según el que:

"Artículo 21. Conservación de la vivienda

1. El arrendador está obligado a realizar, sin derecho a elevar por ello la renta, todas las reparaciones que sean necesarias para conservar la vivienda en las condiciones de habitabilidad para servir al uso convenido, salvo cuando el deterioro de cuya reparación se trate sea imputable al arrendatario a tenor de lo dispuesto en los artículos 1563 y 1564 del Código Civil .

La obligación de reparación tiene su límite en la destrucción de la vivienda por causa no imputable al arrendador. A este efecto, se estará a lo dispuesto en el artículo 28.

2. Cuando la ejecución de una obra de conservación no pueda razonablemente diferirse hasta la conclusión del arrendamiento, el arrendatario estará obligado a soportarla, aunque le sea muy molesta o durante ella se vea privado de una parte de la vivienda.

Si la obra durase más de veinte días, habrá de disminuirse la renta en proporción a la parte de la vivienda de la que el arrendatario se vea privado.

3. El arrendatario deberá poner en conocimiento del arrendador, en el plazo más breve posible, la necesidad de las reparaciones que contempla el apartado 1 de este artículo, a cuyos solos efectos deberá facilitar al arrendador la verificación directa, por sí mismo o por los técnicos que designe, del estado de la vivienda. En todo momento, y previa comunicación al arrendador, podrá realizar las que sean urgentes para evitar un daño inminente o una incomodidad grave, y exigir de inmediato su importe al arrendador.

4. Las pequeñas reparaciones que exija el desgaste por el uso ordinario de la vivienda serán de cargo del arrendatario".

De este precepto derivan derechos y obligaciones tanto para arrendador como para arrendatario. En lo que son las del arrendador, se incluyen las de reparación sin elevación de renta, dado que se trata de obras para mantener la conservación de la vivienda, con reducción de la renta si duran más de 20 días. El arrendatario, por otra parte, está obligado a soportar la obra "aunque le sea muy molesta o durante ella se vea privado de una parte de la vivienda", a poner en conocimiento del arrendador la necesidad de las obras de mantenimiento, así como a ejecutar las reparaciones propias del desgate por uso ordinario (pequeñas reparaciones).

En lo que es la responsabilidad que cabría derivar respecto de Dª Otilia (nudo propietaria del inmueble), dado que la misma no tiene relación contractual con D. Aurelio, su fundamento se encuentra en el régimen de la responsabilidad extracontractual contenido en los arts 1.902 ss. El art. 1.902 CC ha sufrido un importante proceso evolutivo desde las concepciones mas subjetivistas y culpabilistas que exigían de la parte actora una clara prueba de la culpa entendida como la omisión voluntaria, pero realizada sin malicia de la diligencia en las relaciones humanas ("deber general de cuidado") mediante cuya aplicación podría haberse evitado un resultado contrario a derecho y no querido; hasta las mas objetivas acudiendo a expedientes tales como la inversión de la carga de la prueba, la elevación del cuidado exigible, o la teoría de la actividad provechosa generadora de riesgo.

Los requisitos para la operatividad del art 1..902 CC son los de: 1) Concurrencia de una acción u omisión ilícita; es decir, contraria a derecho; lo que no supone mas que la vulneración del principio general de "no dañar a otro"; 2) La producción del daño, detrimento o resultado de la acción y que necesita ser acreditado; 3) Debe existir, asimismo, una relación causal entre los elementos antes mencionados: acción y daño; 4) Por último debe mediar un requisito no menos trascendente cual es el de la culpabilidad en los términos antes indicados.

Junto a esta norma cabe mencionar (y ello se estima de especial relevancia en este caso), el art 1.910 CC el cual señala que: "El cabeza de familia que habita una casa o parte de ella, es responsable de los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma.".

En relación a esta norma, la STS 12.04.1984 indica que ofrece, juntamente con los artículos 1905 y 1908. 3º CC, una muestra de la denominada "responsabilidad objetiva " o "por riesgo", razón por la cual el hecho de mediar o no culpa por parte de la que se considera responsable no impide su deber de resarcir a quien sufrió el daño, sin perjuicio, claro es, de su derecho a repetir sobre quién pudiere haber sido el causante directo del mismo. A tal efecto indica:

"La jurisprudencia ha realizado una interpretación extensiva del contenido del art. 1910 CC , argumentando sobre el espíritu y la finalidad del precepto, para permitir la inclusión de supuestos como los daños ocasionados por cosas que son arrojadas o que se caen dentro de las dependencias del inmueble o edificio y, en particular, los daños causados por filtraciones de líquidos y por cosas arrojadas dentro del edificio.

De esta forma se ha atribuido un significado extenso a la palabra "cosas" empleada en el art. 1910 CC , que permite incluir cualquier objeto físico que proceda de una edificación o construcción y cause el daño cuyo resarcimiento se pretende. Los verbos "arrojar" y "caer" empleados en el art. 1910 CC han sido interpretados también en un sentido amplio, de manera que cualquier daño ocasionado por un objeto o sustancia procedente del inmueble, local o vivienda de que se trate, siempre que no forme parte del mismo, es susceptible de ser subsumido en aquél. En este sentido, la jurisprudencia ha extendido el significado del término "cosas" contenido en el precepto para abarcar las filtraciones de agua o de fluidos, en general, provenientes de un edificio, local o piso contiguo y que causan daños en inmuebles colindantes o próximos ( SSTS de 12 de abril de 1984 , de 16 de octubre de 1989 y de 26 de junio de 1993 )".

En semejante sentido se pueden citar las STS 21.05.2001 o 15.04.2021.

Finalmente, y de cara a deslindar las potenciales responsabilidades entre la usufructuaria y la propietaria de todo el inmueble (que son las dos demandadas), es de interés reflejar lo que dispone el art. 561-12 CCCat. conforme al que:

"Artículo 561-12. Gastos del usufructo

1. Las cargas privadas existentes en el momento de constituir el usufructo, los gastos de conservación, mantenimiento, reparación ordinaria y suministro de los bienes usufructuados, y los tributos y tasas de devengo anual corren a cargo de los usufructuarios.

2. Si los usufructuarios no asumen las cargas ni pagan los gastos, tributos o tasas a que se refiere el apartado 1 después de que los nudos propietarios se lo hayan requerido, éstos pueden satisfacerlas a cargo de los usufructuarios.

3. Los gastos de reparaciones extraordinarias que no derivan de ningún incumplimiento de los usufructuarios corren a cargo de los nudos propietarios. Igualmente corren a su cargo las contribuciones especiales que implican una mejora permanente de los bienes usufructuados. En todos estos casos, los nudos propietarios pueden exigir a los usufructuarios el interés de las cantidades invertidas".

De esta norma deriva que en lo que son gastos de conservación, mantenimiento, reparación ordinaria y suministro, dado que el usufructuario tiene el uso y disfrute de la cosa, está obligado a la conservación de la misma, se acuerdo con la forma y la sustancia. Ello es lo que justifica que deba asumir la conservación y mantenimiento ordinario de la cosa, así como las reparaciones que se entiendan como ordinarias derivadas del uso normal. Frente a ello, son de cargo del nudo propietario los gastos que tengan origen en reparaciones extraordinarias que no deriven de incumplimientos del usufructuario.

En base a lo que se acaba de exponer (y de igual forma a como se hace en la sentencia de instancia), la potencial responsabilidad que quepa predicar de Dª Otilia (nudo propietaria) y Dª Regina (usufructuaria) dependerá de si las obras a ejecutar se reputen como extraordinarias (responsabilidad de la primera) u ordinarias (responsabilidad de la segunda).

CUARTO.- Daños, actuación reparatoria y responsabilidad.

En relación a los daños existentes (apreciables en las fotografías adjuntas a la demanda), la sentencia de instancia señala que en lo que son las existentes en las paredes y el techo de la cocina, considera que son por filtración y no provienen de ningún elemento de la vivienda arrendada sino de la vivienda del piso superior, agravando la carencia de ventilación las humedades que sufren las paredes y el techo del baño, también por filtración.

En lo que es la problemática del forjado de la habitación y del comedor, se indica haberse constatado patologías derivadas (1) de la antigüedad de los materiales que conforman el forjado, (2) del deterioro por humedad y (3) de la sobrecarga del forjado. Las mismas se detalla que se manifiestan delas maneras siguientes (1) aparición de grietas en los techos falsos y en el muro y (2) desprendimiento del techo falso de carrizo. Igualmente se indica que debido al derrumbamiento del falso techo se ha visto que hay una torsión de una viga.

Igualmente se expone en la sentencia que en diciembre de 2018, en el bajante general del edificio se vio que había un empalme de un tubo de desagüe que procedía de una cámara que estaba cerrada situada en la azotea del edificio, y que estaba mal hecho filtrándose por este punto el agua produciendo las humedades del piso 3º, principalmente durante los periodos de lluvia.

En base a ello (y tras el análisis de la prueba practicada) entiende la sentencia (se reproducen estos términos del fallo de cara a la mayor claridad expositiva por los diversos aspectos que son objeto de análisis) que la usufructuaria, responde (1) de las humedades por filtración de la cocina del piso superior, respecto de las cuales hay que revisar la instalación del suministro de agua y saneamiento; (2) de la colocación de un conducto hasta el patio de luces y un motor al baño para instalar una ventilación mecanizada, (3) de pulir las paredes de la habitación afectada de humedad para sacar el florido y pintarlas y (4) de revisar y, si se tercia, reparar el empalme del tubo de desagüe que procede de la cámara situada en la azotea del edificio.

Por su parte en la sentencia se indica que la nudo propietaria responde de (1) las tareas de observación de todas las vigas delforjado afectado (2) el estudio a fondo llevado a cabo por una empresa de biólogos especializada en el sector consistente al hacer catas y observar la posibilidad de presencia de carcoma en este tipo de madera y valorar la afectación o presencia (3) la sustitución de las vigas que sufran una torsión y (4) el análisis estructural para descartar posibles daños de los elementos estructurales que han estado en contacto constante con el agua durante este tiempo (forjado del baño y cocina).

En base a esta distribución de responsabilidades se condena a la parte demandada (a cada una de ellas conforme a la distribución antes mencionada) a ejecutar las obras conforme indica el Informe de Arquivistes, Estudio de Arquitectura y Diseño de 14.07.2020, firmado por Dª Carina.

Asimismo condena la sentencia a la nudo propietaria a llevar a cabo el estudio biológico de la madera que propone el informe de septiembre de 2019, del arquitecto D. Leon, consistente en hacer catas y observar la posibilidad de presencia de carcomas en este tipo de madera y valorar la afectación o presencia

Finalmente se condena a la usufructuaria a la revisión y reparación del empalme del tubo de desagüe que procede de la cámara (espacio) situada en la azotea del edificio que propone el informe de D. Agapito.

En todo caso en lo que constituye obligación de hacer se indica en la sentencia que se deberá estar a lo previsto en el art 706.2 LEC.

Quien apela esta sentencia (en lo que es la declaración de existencia de responsabilidades y actuaciones a llevar a cabo) es la nudo propietaria Dª Otilia quien estima que no se dan los requisitos de la responsabilidad frente a ella proclamada, señalando que el estado del forjado dañado es consecuencia, principalmente, de las humedades que sufre por las filtraciones que provienen del piso superior que estima son responsabilidad y culpa de la usufructuaria y derivan del incumplimiento de la usufructuaria de realizar las reparaciones ordinarias para eliminar la causa de las humedades, las cuales además se indica que se comprometió a ejecutar por escrito con la apelante incluso antes de que la actora presentara la demanda.

Las demás posibles causas, como la posible sobrecarga o la antigüedad de los materiales, entiende la apelante que tampoco le son imputables por culpa o negligencia, pues la sobrecarga puede ser causada por el exceso de peso de los ocupantes de dicho piso superior o por cualquier otra causa que no se ha probado que sea a ella imputable.

De forma subsidiaria se indica por la apelante que la responsabilidad a predicar sería en su caso solidaria entre las demandadas, dado que a juicio de la apelante, la causa principal del deterioro del forjado, que a su vez ha causado la torsión de la viga, las grietas en el falso techo y el muro, así como el desprendimiento del falso techo de cañizo, son las humedades por filtración que entiende ha quedado probado que son responsabilidad de la usufructuaria y consecuencia de un incumplimiento de sus obligaciones, solamente pudiéndose predicar la de la apelante por omisión al no haber actuado por la antigüedad.

También se expone que la reparación del plato de la ducha no se puede considerar obra extraordinaria, dado que los deterioros o desperfectos que pudiera sufrir son fruto del uso natural de las cosas y no un vicio constructivo que pueda poner en peligro la subsistencia de la vivienda y del propio edificio.

El demandante y la codemandada entienden que los razonamientos y valoraciones que se contienen en la sentencia son correctos y que por ello la misma debe verse confirmada.

En relación a este motivo del recurso de apelación, se estima necesario analizar en primer lugar cual fuere la causa de la problemática que afecta a la vivienda arrendada por el actor (que se aprecia ya en las fotografías adjuntas a la demanda y se describe en el informe de intervención de los bomberos el 19.02.2019) lo que hace necesario un análisis de la prueba practicada.

La pericial elaborada por D. Leon expone que las lesiones se presentan en una deformación de la estructura que ha flechado con acceso las vigas del techo de la planta tercera, concretamente una viga paralela a la fachada que da a un dormitorio. A ello se añade la rotura de un vano que separa el dormitorio (que da a la fachada principal) con la estanca continúa, cayendo los ladrillos macizos que lo conforman, presentando una grieta horizontal que hace debilitar la pared. Las vigas inspeccionadas se señala en este informe que tienen escasa sección útil para las cargas y sobrecargas a las que se encuentran sometidas.

El Sr. Leon concluye que la estructura horizontal del edificio presenta deformaciones superiores a las admisibles y diversas patologías según el tipo de techo. En concreto respecto del techo de viguetas de madera se indica que éste sufre un ataque de insectos xilófagos tipo carcoma en todas las vigas de madera inspeccionadas (el mayor o menor debilitamiento se señala que está causado en menor o mayor grado par las galerías producidas por las larvas). Debido a las cargas y contracargas existentes, expone que las vigas de madera sufren una deformación a la flexión superior a la admisible.

Este informe asimismo detalla la problemática que presenta la estructura vertical, indicando que tiene grietas y fisuras localizadas que corresponden a lesiones de diferente grado que van de leves a muy graves, según la posición. Las paredes medianeras con función estructural destaca que sufren fisuras debido a las sobrecargas. A ello añade la poca sección útil de algunas paredes, lo que motiva que a su juicio no se pueda garantizar su estabilidad a largo plazo. En el informe se hace una especial referencia a la patología detectada en la separación con un vano que se considera muy grave puesto que está en una fase de posible colapso, producido por un asentamiento de este vano en alguna planta intermedia, habiéndose comentado al perito que un usuario de las plantas inferiores ha hecho obras y se tendría que observar si ha en ellas se podido eliminar dicho vano.

En el acto de la vista destacó las patologías de la estructura del edificio y en concreto la afectación por insectos xilófagos (opinión visual al ver la viga picada y basada en su experiencia) que debería inspeccionarse mas a fondo, señalando el deterioro de las vigas por su antigüedad y el contacto con la humedad.

Por su parte en la pericial elaborada por Dª Carina detalla en primer lugar los elementos afectados que son el techo y los muros que delimitan la habitación principal, las paredes y el techo del comedor, el techo de la cocina y el techo del baño (en el caso del baño detalla que solamente ha podido observar el techo del altillo, no el forjado estructural).

En cuanto a los daños constatados, detalla que parte del techo de la habitación principal se ha desprendido, cayendo el falso techo de cañizo sobre el suelo y dejando el forjado a la vista. Los revoltones cerámicos que tocan con la segunda viga de madera paralela a la fachada precisa que han perdido el apoyo sobre dicha viga. También expone que parte del yeso de la pared divisoria entre la habitación principal y el comedor se ha desprendido por la parte de la habitación, han aparecido grietas horizontales en el muro divisorio entre la habitación principal y el comedor por la cara del comedor (este muro expone que es estructural y por lo tanto de ladrillo macizo), así como grietas en el falso techo de cañizo del comedor, humedades en las esquinas de la habitación principal, muchas humedades en el techo de la cocina derivadas de filtraciones y condensaciones que dan lugar al desprendimiento del yeso y la pintura del techo, muchas humedades en el techo del baño debido a condensaciones por falta de ventilación y que dan lugar al desprendimiento del yeso y la pintura del techo, exponiendo la falta de ventilación del baño que se indica que no dispone ni de ventana ni de ventilación mecanizada.

En cuanto a las causas de estos daños indica que, en lo referente al desprendimiento tanto del elemento de revoque como de la pintura, es la humedad que presenta el elemento resistente.

En el caso del baño, se señala que el hecho de que no disponga de ningún tipo de ventilación, no cumple con el mínimo exigido en el decreto de habitabilidad, pues no permite la evacuación el vapor de agua generado por el agua caliente y por lo tanto genera mucha humedad de condensación.

En la habitación se detalla que se ven reflejadas manchas de moho derivadas de humedad por condensación y por falta de ventilación.

En la habitación principal concreta la perito que se observa como una parte del falso techo paralelo a la fachada se ha desprendido, concretamente la parte inferior de la segunda viga de madera paralela al forjado. La primera viga indica que se encuentra sobre el muro portante de fachada, la segunda se encuentra a 50cm del muro de fachada. Dicha viga expone la perito que presenta problemas de torsión que han comportado que los revoltones cerámicos de ambos lados de la viga hayan perdido su apoyo y por lo tanto hayan cedido. Tal torsión detalla que puede venir determinada por la antigüedad de dicha viga y el posible contacto con humedad o la deformación dada por el sobrepeso. Dado que el falso techo va colgado del forjado, señala que el propio movimiento del forjado ha generado la caída de éste (la perito precisa que no ha podido acceder al piso superior para verificar la supuesta sobrecarga o contacto con humedad).

También se detalla en el informe que el muro estructural divisorio entre la habitación y el comedor ha presentado el desprendimiento del yeso y la aparición de distintas grietas horizontales. Es la antigüedad del inmueble, así como un posible exceso de carga lo que a su juicio ha comportado una elevada deformación de las vigas que, si no tienen un correcto apoyo en el muro, generan una excentricidad de las fuerzas que sumado a la deformación excesiva de la viga se convierte en una fuerza de momento que el muro no es capaz de resistir.

En base a ello concluye que en cuanto al desprendimiento del falso techo de la habitación tiene su causa en la deformación del forjado derivada de la antigüedad del edificio con posible sobrecarga o contacto con el agua.

La aparición de grietas en el muro del comedor y de la habitación entiende la perito que derivan de la deformación del forjado generando ello un momento al muro no asumible

Por último, en lo que es la aparición de moho en el techo del baño y cocina, considera que se deriva de la humedad por condensación y filtración existiendo una posible filtración de la planta superior y humedad general del baño por falta de ventilación.

Asimismo se cuenta en autos con un informe elaborado por D. Agapito responsable de la empresa de reformas "Euclides" quien en el mismo señala haber acudido al inmueble el 7.12.2018 por indicación de la nudo propietaria Dª Otilia. En este documento (completado por las fotografías por él tomadas) se expone que la solicitud venía referida a informar sobre la bajante que supuestamente producía humedades en la cocina del piso NUM000 de dicha finca.

En relación a ello expone el Sr. Agapito que en el bajante general del edificio existe un empalme de un tubo de desagüe que procede de un cuarto que está cerrado situado en el terrado del edificio. Este empalme se indica que está mal hecho y por este punto se filtra el agua produciendo las humedades del piso NUM000, indicando que las humedades del citado piso se producen en los períodos de lluvia, naturalmente por la mala conexión de este tubo.

Junto a ello expone que la puerta de acceso al terrado ya no existe, está arrancada. Ello indica que motiva que la lluvia penetre a través del espacio que ocupaba la puerta, por la escalera, paredes y rellanos de la finca habiendo ocasionado diversos desperfectos en tales lugares (zonas que se señala habían estado reparadas y pintadas recientemente por indicación de la Sra. Otilia).

En base a ello considera el Sr. Agapito que era de la máxima urgencia que se procediera a la colocación de una puerta segura a la entrada del terrado, así como también conectar adecuadamente el desagüe del cuarto del terrado, al bajante general.

En el acto de la vista precisó que en lo que son las humedades por condensación esta vivienda no tiene aislamiento térmico, lo que afecta a la generación de las mismas y su constatación en la pared mas fría (la que da al exterior) siendo inevitables las del baño. También indicó no haber detectado carcoma y la existencia de filtraciones procedentes de la vivienda superior, filtraciones que indicó pueden afectar a la estructura. En cuanto al empalme en el bajante y el problema que el mismo pudiere generar indicó que podría ser una causa.

También obra en autos la documentación de los expedientes administrativos abiertos por el Ayuntamiento de Barcelona a ambas demandadas, constatándose en una visita del técnico municipal llevada a cabo el 19.12.2017 a la vivienda objeto de estas actuaciones, que el techo de la cocina presentaba humedades en diferentes zonas, estando el suelo de la parte central hundido. Se indica asimismo que el comedor presentaba grietas en la pared, el techo estaba hundido, habiéndose observado en una habitación contigua ladrillos a punto de caer existiendo en el techo del lavabo en la zona del plato de ducha bastante humedad.

En el acto de la vista se recibió asimismo declaración a D. Pedro Antonio que señaló haber realizado unas reparaciones encargadas por la Sra. Regina (la usufructuaria) en el mes de abril de 2019 en dos de los pisos. En cuanto al NUM000 (el objeto de esta causa) comprobó una humedad y actuó en el plato de ducha para ver el estado de sifón y el desagüe no viendo que perdiera. Junto a ello indica que se acudió a la cubierta y se impermeabilizó la zona del pavimento no pudiendo entrar en el cuarto allí existente pues la puerta estaba cerrada con llave. Indicó no constatar problema en los bajantes.

La exposición anterior constata que el inmueble en que se ubica la vivienda arrendada por el Sr. Aurelio no solamente es antiguo, sino que presenta problemas en elementos estructurales que se han constatado por los técnicos que han intervenido en la presente causa como son deformaciones de forjados que afectan a las paredes y techos con el efecto de ello derivado de cara a hundimiento y desprendimiento de materiales.

Tal deformación de los forjados afecta por ello a un elemento estructural del inmueble con lo que el mantenimiento del mismo y la realización de reparación en él no cabe sino considerar que tiene un carácter extraordinario que va mas allá de la problemática que pudiere derivar del uso, pues tiene su origen en las propias características de tales elementos, máxime los mismos también pudieren estar afectado por la acción de insectos xilófagos.

En cuanto a si la problemática estructural ha podido derivar de la problemática de la conexión de la bajante así como de la que pudiere entrar en días de lluvia al haber sido retirada la puerta de la habitación existente en el terrado del inmueble, cabe señalar que en autos obran fotografías de tal conexión y de la cubierta (con la puerta apoyada en la balustrada viéndose la habitación y existiendo en esta terraza asimismo muchos elementos como ordenador viejo, nevera pequeña, máquina de distribución de agua o ventilador de pie entre otros que son los que habitualmente se guardan en trasteros o lugares similares). Esta problemática referida a la ausencia de puerta, si bien implica que pudiera entrar agua cuando el problema estaba (respecto de ella el testigo Sr. Pedro Antonio indicó haber hecho la actuación reparadora al efecto colocando tal puerta), dado que la habitación de la terraza sí cuenta con techo y a que la conexión de la bajante aunque no correcta existe (la perito Sra. Carina indicó no haberla visto y por las fotografías aportadas no se constata la índole del potencial grado de afectación), no se estima que pueda por sí generar un problema tan grave como el que ha afectado a los elementos estructurales del edificio que tienen una específica en la que, si bien siempre puede existir una afectación adicional, la misma no consta acreditado que tuviere su origen únicamente por esta falta de puerta en la habitación del terrado y no por las características y estado de conservación de los elementos estructurales a que se viene haciendo referencia.

En cuanto a las humedades por condensación y si las mismas pudieren derivar de un mal uso llevado a cabo por los arrendatarios al no haber ventilado de forma suficiente la vivienda, cabe indicar en primer lugar que en ella se generan unas humedades por condensación que en nada cabe vincularlas con un mal uso, ya que el baño no tiene ventilación, con lo que el uso normal del mismo genera unas humedades que entra dentro de la lógica entender que se extienden a las demás estancias del inmueble con lo que se introduce un elemento generador de humedades (y además cabe entender que en forma importante dado lo que es el empleo normal de un cuarto de baño) que deriva de las condiciones del mismo inmueble por carecer el baño de ventilación. A ello se añade la problemática adicional inherente al inmueble que puede afectar a la producción de las humedades cual es el no contar el edificio con aislamiento térmico.

Ello hace que las conclusiones a las que se llega en la sentencia referentes a la distribución de responsabilidades entre usufructuaria (que responde de la problemática específica señalada por el Sr. Agapito) y la nudo propietaria no puede sino ser compartida asimismo en esta sede de apelación, lo que comporta que en lo que es este aspecto del recurso de apelación, no cabe sino desestimarlo.

En lo que se refiere a la actuación reparadora a llevar a cabo, la sentencia apelada señala que ésta debe ser la detallada en el informe elaborado por Dª Carina la cual primero determina lo que es la labor de corrección de las disfunciones (la causa) y luego la actuación reparadora en lo que son los daños causados.

En lo que son las primeras (y en ellas se estima se debe entrar dados los términos del recurso de apelación) se alude a la actuación en lo que son las humedades por condensación (no se señala ser una actividad reparadora, pero si precisa ser necesario que el baño tenga ventilación mecanizada) y actuación sobre las vigas del forjado. En lo que son las humedades por filtración (que son las concretadas en el baño) alude a la necesidad de acceder a la vivienda superior y poder descubrir qué elemento es el causante de la filtración. En concreto se precisa que, si la distribución del baño superior es igual que la planta inferior, debería ser la ducha/bañera el elemento causante de las humedades del baño inferior, por lo que considera que a su juicio es imprescindible sustituir dicho elemento por uno de nuevo que garantice la impermeabilidad del agua. No obstante, asimismo detalla la sentencia que sería aconsejable realizar una revisión a todos los elementos del baño para evitar posibles futuras filtraciones. En cuanto a la cocina, establece que se debería revisar la instalación de subministro de agua y saneamiento para descubrir de donde proviene dicha filtración.

Toda esta actuación revisora que prevé la sentencia cabe entenderla plenamente procedente dadas las características de los problemas detectados y el que los peritos no pudieron acceder a la vivienda de la planta inmediata superior.

El resto de la actuación reparadora que se detalla en el informe de la Sra. Carina - Arquivistes, Estudio de Arquitectura y Diseño (y asume la sentencia apelada) no cabe sino entenderla asimismo procedente dado el detalle y lo que en ella se expone (este informe se estima que es además coherente con lo que se expone en el informe elaborado por el perito Sr. Leon que aludió a la necesidad de un refuerzo estructural, siendo idóneo el que la sentencia al determinar las labores a realizar haya optado por el que consta en el elaborado por la Sra. Carina precisamente por el nivel de detalle que el mismo tiene).

Lo que este informe no prevé es lo referente al análisis de la potencial existencia de insectos xilófagos, realidad que sí se expone por el Sr. Leon, y que asimismo cabe entender procedente llevar a cabo de cara a constatar la seguridad del inmueble, entendiendo que la remisión a lo referido en este informe en lo que es la actuación reparadora cabe entenderlo también adecuado pues se relaciona con las situación que pudiera existir, de ahí que asimismo este aspecto del recurso de apelación no puede verse estimado.

Ello hace que el recurso de apelación presentado por Dª Otilia no se considera que puede verse atendido.

QUINTO.- Costas de instancia.

En el recurso de apelación presentado por D. Aurelio se señala que al haberse establecido en la sentencia de instancia la responsabilidad de las demandadas, entiende que ello comporta una estimación de la demanda que cabe entenderla íntegra de ahí que considere procedente la condena en costas a la parte demandada.

La sentencia apelada contiene una obligación de hacer a cargo de las partes demandadas, si bien no les condena en las costas en base a haberse desestimado la petición 3 que se contiene en el escrito de demanda que tiene por objeto el que en caso de no ejecutar las obras la parte demandada, se debía proceder en ejecución de sentencia a abonar a la parte actora la cantidad que resultare del coste de las obras necesarias para la reparación y acondicionamiento de la vivienda, así como de sus humedades y demás gastos que tienen causa directa de tal obra.

Esta forma de proceder en caso de no atender la persona a la que se condena a una obligación de hacer contrasta con lo que se prevé en el art 706 LEC que no es el que se entregue el coste a la parte demandante para que ésta a su vez lo encargue a un tercero, sino que lo que se establece es que se encargue a un tercero para que lo haga a costa del ejecutado. Ello es lo que motivó que no se viere atendida tal petición en la sentencia (cuestión ésta que no es objeto del recurso de apelación interpuesto por el arrendatario).

En cuanto a los efectos que ello debiere tener en materia de costas, cabe indicar que lo desestimado es una petición subsidiaria propuesta por el demandante (operaría en caso de no ejecutar las demandadas aquello a lo que se las condena), de donde deriva que la pretensión principal ejercitada sí se ha visto atendida, con lo que la condena en costas a las demandadas cabe entender que está justificada en base al principio del vencimiento y la aceptación sustancial de la argumentación expuesta por la parte actora ( art 394 LEC), lo que motiva que este recurso de apelación sí se deba ver estimado.

SEXTO.- En lo que son las costas derivadas del recurso de apelación presentado por Dª Otilia, deben ser impuestas a la apelante por imperativo del art. 398 LEC, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Por el contrario, en lo que son las costas resultantes del recurso de apelación presentado por D. Aurelio al verse estimado el mismo, no procede la condena en las costas a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación