Sentencia Civil 355/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 11, Rec. 951/2022 de 05 de julio del 2023

PRIMERO.-Antecedentes. Por Dª Africa se interpuso demanda por vulneración del derecho al honor contra Telefónica de España. Exponía en su demanda que intentó solicitar un préstamo en distintas entidades financieras y no pudo obtenerlo al encontrarse incluida en un registro de morosos por una deuda de 94,40€ con la demandada, desconociendo su origen. La inclusión en el registro no cumple los requisitos legales y jurisprudenciales al no ser la deuda líquida, vencida y exigible , al no haber sido informada y dada su escasa cuantía, que ni siquiera fue requerida de pago y que la deuda controvertida. La inclusión, consideraba, por las connotaciones negativas que conlleva, supone una lesión a su honor y dignidad, le ha impedido la obtención del préstamo y le ha generado ansiedad. Reclama por ello 10.000€ y la exclusión del fichero de morosidad Asnef.

Se opuso a la demanda Telefónica de España SAU invocando que la actora contrató la prestación de servicio de telecomunicaciones en Abril de 2018, que lo dio de baja en julio de 2018 y que impagó todas las facturas generadas y remitidas quedando una deuda final de 94,40€. Previo al registro se efectuaron cinco avisos de pago en el domicilio facilitado en la contratación informándose en todos ellos de la consecuencia del impago, se intentó también a través de empresa de recobro, no siendo cierto que desconociera la deuda ni que se confrontara o impugnara. Ni se ha dirigido a Telefónica ni acredita haberse dirigido a Asnef para la retirada, ni expone en la demanda los motivos de disconformidad con el cargo adeudado. Rechaza la existencia de perjuicio patrimonial o daño moral.

Tras la contestación del Ministerio Fiscal remitiéndose al resultado de la prueba, y la celebración de la Audiencia Previa y la Vista con la práctica de las pruebas, se dictó sentencia estimatoria sobre la base de considerar insuficientemente cumplimentado el requerimiento previo de pago con aviso de inclusión en fichero de morosos. Considera probada la intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante, considera probada la inclusión indebida en el registro de morosos durante 14 meses con al menos una consulta y considera justificada la indemnización de 10.000€ con imposición de costas.

En la Audiencia Previa la actora limitó su pretensión a 6.000€.

La sentencia fue aclarada por auto de 10 de Marzo de 2022 acordando la condena a la demandada a realizar cuantos actos y comunicaciones sean necesarios para excluir a la actora del fichero de morosidad ASNEF.

Interpone recurso de apelación TELEFONICA DE ESPAÑA SAU invocando incongruencia ultrapetita, error en la valoración de la prueba en relación a la realidad del requerimiento previo, a la inclusión con base a la documentación de la contestación a la demanda, documental instada en la audiencia previa y la ficta confessio del artículo 304 de la LEC y con retirada del registro con efecto a fecha de la contestación de la demanda.

El recurso es opuesto de contrario y por el Ministerio Fiscal quien impugna la sentencia al objeto de que se limite la indemnización a la suma de 1.000€. La impugnación es opuesta por la apelante.

SEGUNDO.- Se aceptan los razonamientos de la resolución recurrida en los términos de esta sentencia concluyendo sin embargo finalmente la inexistencia de intromisión en el derecho al honor de la demandante.

Siguiendo el orden del recurso, que al mismo tiempo es el orden lógico de argumentación de la decisión final, es preciso referirse a la incongruencia invocada para después valorar el error en la valoración de la prueba en relación del cumplimiento de los requisitos necesarios para la incorporación de los datos de la Sra. Africa en el registro de morosos para, finalmente , en su caso, y de resultar necesario , confirmar o reducir el importe de la indemnización por el perjuicio material y/o moral derivado de la alegada intromisión ilegítima.

El primer punto es claro y obedece en su estimación a la apreciación de un error en la sentencia que no tuvo en cuenta que la demandante, sin que precise la conformidad de la sociedad demandada para su aplicación, renunció a cualquier indemnización superior a los 6.000€. En efecto, a diferencia de la demanda en que cifró los perjuicios en 10.000€ (por cierto de forma absolutamente inmotivada en cuanto a la concreción de la cantidad), en la audiencia previa cuando se le concedió la palabra al principio del acto, redujo su pretensión a 6.000€ haciéndolo de forma clara, directa e incondicionada. A partir de dicho momento y sobre la base del principio dispositivo , la sentencia no podía, sobre la base del artículo 218 de la LEC, dar cosa distinta, pero tampoco una cantidad superior. La oposición de la demandada no iba dirigida a la renuncia en sí a la mayor indemnización sino al efecto que ello hubiera podido tener para tener por estimada total o parcialmente la demanda en base a dicho escrito alegatorio y con la consecuente imposición o no de costas.

Por ello, ya en principio, la indemnización sobre la base de este principio procesal, queda reducida a 6.000€.

TERCERO.- Se acoge íntegramente la argumentación jurídica de la sentencia en relación a los requisitos precisos para la incorporación de datos en el fichero de morosos en cumplimiento de la norma y para evitar la intromisión ilegítima en el derecho al honor de la Sra. Africa. A estos efectos cabe citar la sentencia Tribunal Supremo nº 174/2018, de 23 de marzo, que recoge que que "el principio de calidad de datos no se limita a exigir la veracidad de la deuda. Es precisa la pertinencia de los datos respecto de la finalidad del fichero. Los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero no basta con el cumplimiento de esos requisitos para satisfacer las exigencias del principio de calidad de los datos en este tipo de registros. Hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello pertinentes, pues no son determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, entendida como imposibilidad o negativa infundada a pagar la deuda. Las sentencias de esta sala 13/2013, de 29 de enero , 672/2014, de 19 de noviembre , 740/2015, de 22 de diciembre , y 114/2016, de 1 de marzo , realizan algunas consideraciones generales sobre esta cuestión, al declarar que la LOPD descansa en principios de prudencia, ponderación y veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud. Cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza. Si la deuda es objeto de controversia, porque el titular de los datos considera legítimamente que no debe lo que se le reclama, la falta de pago no es indicativa de la insolvencia del afectado. Puede que la deuda resulte finalmente cierta y por tanto pueda considerarse como un dato veraz. Pero no era un dato pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda. La inclusión en los registros de morosos no puede constituir una presión ilegítima para que los clientes paguen deudas controvertidas Es pertinente recordar aquí lo que declaró la sentencia de esta Sala 176/2013, de 6 de marzo y ha sido recogido en varias sentencias posteriores: "La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman. "Por tanto, esta Sala estima que acudir a este método de presión representa en el caso que nos ocupa una intromisión ilegítima en el derecho al honor [...]". La inclusión de los datos personales de la demandante en los registros de morosos, cuando se habían producido reiteradas irregularidades en la facturación de sus servicios, que provocaron las protestas de la demandante y la emisión de facturas rectificativas, y, en definitiva, determinaron la disconformidad de la cliente con el servicio prestado y con las facturas emitidas, puede interpretarse como una presión ilegítima para que la demandante pagara una deuda que había cuestionado, sin que existan datos que permitan considerar abusiva o manifiestamente infundada la conducta de la afectada". En este mismo sentido se ha pronunciado esta misma Sala en sentencias de 9 de julio y 7 de octubre de 2016 o 14 de septiembre de 2017 , entre otras.

En definitiva, por tanto era y es preciso verificar que la deuda estaba vencida y era líquida y exigible , que no se habían superado los términos legales y que había sido requerida con los debidos apercibimientos de posible inclusión en el registro de morosos al que finalmente se incorporó.

Pero con carácter previo, es preciso referirse a la demanda y a la actitud procesal de la demandante. En efecto, la demanda es absolutamente genérica en el sentido de que se limita a negar absolutamente ( teniendo en cuenta que nos encontramos en el acto delimitador de la pretensión de la parte y por tanto constituye el fundamento de su derecho), los hechos que posibilitaban una inclusión regular de los datos por parte de la acreedora. Esto es , se limita a exponer un desconocimiento absoluto de la existencia en sí del contrato, de domiciliación de impago por falta de saldo y de requerimiento continuado exponiendo por el contrario una mera situación sorpresiva por la incorporación al fichero que considera inmotivada y que le ha perjudicado ante múltiples entidades financieras al solicitar un préstamo cuyas fechas no se compadecen con los propios términos de la pandemia. Para ello y como soporte documental y con la mera negativa general aporta el justificante cierto de la inclusión en el registro y el justificante de la consulta de Union financiera asturiana en el tiempo en que la anotación estuvo vigente.

Ante esta generalidad negativista, la contestación presentó justificación del contrato, de las condiciones, de las facturas, de los impagos y , a su entender, de los requerimientos que en su forma consideraba suficientes. La actora no efectuó alegación complementaria alguna en la audiencia previa para rebatir la contundente documentación aportada de contrario, no vino a decir que se rechazaba el contrato de fusión 0 con la demandada, los términos de su perfección y ejecución, que lo diera de baja meses después ni siquiera que existieran facturas rectificativas hasta alcanzar el saldo final adeudado. No contradijo la deuda en ningún momento y no hizo alegación alguna sobre la calidad de los requerimientos masivos a través de Servinform , sobre su no recepción o su transcendencia jurídica en la demanda y limitó su prueba a dar por reproducidos los documentos de la demanda, mientras que la demandada, que no era quien pretendía y ante la negativa genérica , hubo de proponer prueba complementaria que al mismo tiempo resultaba innecesaria al no haberse impugnado ninguno de los documentos de la contestación a la demanda. Esto es, distinto es que la parte actora hubiera manifestado que se admitían los documentos acreditativos de contrato , factura y requerimientos, pero que éstos no se habían recibido. Este extremo , expresamente ni siquiera se llega a afirmar en las alegaciones propias de la demanda o de la audiencia previa. Pese a ello, la sociedad demandada pretendió nueva documental que fue admitida parcialmente y de la que se derivó que no había saldo en la cuenta designada por la actora en el contrato no pudiéndose atender los recibos girados por la Caixa y que través de una entidad de recobros ISGF , y junto a las reclamaciones directas, se había requerido expresamente la deuda habiéndose además contactado telefónicamente con la demandada en cuatro ocasiones. Respecto a esta testifical a través de oficio ninguna alegación realizó la actora, ni interesó nuevas cuestiones o ampliación del objeto del requerimiento, ni negó la realidad de las llamadas ni puede derivarse del informe final de conclusiones siquiera su realidad. Al mismo tiempo la Juzgadora consideró innecesaria la prueba documental de Equifax al objeto de verificar lo que ya consta en las actuaciones, que hubo requerimiento remitido de forma masiva y sin acuse de recibo, que consta entregado, pero no devuelto, sin que por ello se pudiera certificar como sí es posible a través del burofax o del acuse de recibo, el carácter recepticio de la o las misivas remitidas.

Finalmente y para redondear la actitud pasiva de la actora, no compareció al acto de la vista a la que fue convocada a través de su representación para la prueba de declaración de partes, sin que se ofreciera por su letrado en la vista razón objetiva atendible para la ausencia, habiendo sido llamada expresamente por el ministerio Fiscal (quien finalmente renunció) y por la demandada quien , por el contrario solicitó los efectos del artículo 304 de la LEC y por tanto el reconocimiento de los hechos perjudiciales para la actora y entre ellos y por tanto, la realidad del contrato, del servicio, de la deuda, del impago y de los requerimientos múltiples. En definitiva por ello, considerando el resto de la prueba documental y la actuación pasiva de la actora que no ha articulado prueba alguna en contrario, procede declarar probado por el artículo 304 de la LEC, por el certificado remitido por la empresa de recobros ISGF y por la documental de la contestación a la demanda que existen indicios suficientes de que se remitieron los requerimientos con la advertencia de posible inclusión en el registro de morosos, que el envío se efectuó a domicilios vinculados a la actora bien por propia designa , bien por relación con la cuenta domiciliataria, que los mismos se recibieron, que nada se dijo y que , además se reclamó en el mismo sentido y telefónicamente la deuda.

Visto lo cual, en este caso, en primer lugar, debe decirse que la deuda por el importe de 94,40 no estaba saldada cuando se le incluyó en el fichero. En segundo lugar que se le enviaron requerimientos de pago, que no consta que dichos requerimientos (documento nº 8 de la contestación) fuesen devueltos y por otro lado se remitieron al domicilio que figura en el contrato o en el de la cuenta domiciliataria del contrato. De acuerdo con ello, no puede considerarse incumplido el requisito de exactitud del dato, pues tal requisito se cumple, en la medida en que la deuda responde a las propias previsiones del contrato, siendo fruto de la aplicación de las condiciones del mismo, que no fueron en su momento cuestionadas, y sin que la actora pueda pretender la conversión ex post facto en una deuda controvertida de lo que antes y al tiempo de realizarse aquella inclusión, no lo era. Con ello se entienden cumplidas las exigencias de la letra c) del apartado 1 del artículo 38, Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, en cuanto obliga a requerir previamente de pago y que en el mismo se prevenga que su desatención comportará la comunicación de los datos a un fichero de insolvencia patrimonial, y ello con la importancia que a dicho requisito le atribuye nuestra jurisprudencia, puesta de relieve por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de diciembre de 2015 , cuando ha entendido que es incorrecto considerar la falta de trascendencia al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, precisando que no se trata de un simple requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa; sino que responde a que la finalidad del fichero no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado y que con dicho requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia".

El rigor en el requerimiento de pago y su contenido ex ante a la inclusión en el registro ha continuado siendo sostenido por la sentencia de 11 de diciembre de 2020 . Dice así en un caso similar, en origen al presente, que la audiencia no considera cumplido el requisito del requerimiento previo de pago porque lo que se acredita es un envío masivo de notificaciones a los deudores, pero no se acredita la recepción por el destinatario; al no constar devuelta la carta no se prueba la recepción, según indica la audiencia, quien considera que la recurrente disponía de mecanismos adecuados para acreditar que ha realizado el requerimiento de pago, tales como el envío con acuse de recibo, telegrama, correo electrónico acreditando el envío, o similares. Considera que el mero envío del requerimiento de pago por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos .

El contenido de esta jurisprudencia está vigente , es la misma que ya con anterioridad venía considerando la Sala Primera como en la sentencia antes citada de 22 de Diciembre de 2015 o 23 de Octubre de 2019 , sin embargo ya con anterioridad, como en la sentencia de 29 de Enero de 2013, combinaba la eficacia o falta de eficacia del envío masivo con medios adicionales de requerimiento (como telegramas) y , con posterioridad, se ha matizado a través de las sentencias de 2 de Febrero y 30 de Mayo de 2022. En la primera se recoge "El presente caso no puede resolverse con esa declaración. El razonamiento de la sentencia recurrida para considerar practicado el requerimiento no se basa en su simple remisión formando parte de un envío masivo de notificaciones a los acreedores. Los argumentos de la Audiencia, de los que el recurrente se desentiende por completo, no se limitan a eso, sino que van mucho más allá.

Como pone de manifiesto la Fiscal, la Audiencia afirma el requerimiento previo de pago y su conocimiento por el recurrente a partir de los siguientes elementos:

-La carta requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS LTD con la advertencia de que si no paga en el plazo señalado puede ser incluido en los registros de morosos ASFEF-EQUIFAX (acontecimiento 176 en el expediente digital en el juzgado).

-La certificación de SERVINFORM, SA en la que hace constar que el día 8 de mayo de 2016 la carta de requerimiento de pago dirigida a Plácido y al domicilio señalado por este, (29 de agosto, 49 en Salamanca) fue preparada y se puso a disposición del servicio de correos para su envío (acontecimiento 176).

-EQUIFAX, prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS, manifiesta que no consta que la carta de requerimiento previo de pago haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto (acontecimiento 176).

-Circunstancia de no devolución de la carta que EQUIFAX confirma y certifica por segunda vez a requerimiento del juzgado, por solicitud del actor, en fecha 19-12- 2019 (acontecimiento 72).

-Albarán de entrega en correos por parte de EQUIFAX el 8 de mayo de 2018 y que da fe de la recepción en sus oficinas de aquellas misivas, entre ellas la enviada al apelante. Resaltando la sentencia que es el Servicio público de Correos el que materializa la entrega de la carta-notificación, no aquellas empresas de gestión vinculadas con la recurrente (acontecimiento 176).

... ...

El Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dice en su art. 9.2: "Cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible y se hayan admitido mediante resguardo justificativo que permita identificar la dirección postal del remitente, dicho operador podrá optar, entre devolver a éste el envío o comunicarle, por cualquier medio reconocido en derecho, las indicadas circunstancias obstativas, disponiendo para ello, en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancias se producen". Disponiendo el mismo Real Decreto en su art. 24.2: "Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos".

La Audiencia, después de considerar todos los elementos a los que hemos hecho alusión siguiendo la exposición de la fiscal, cierra su argumentación diciendo: " Y si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como "devuelta", lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita; incumplimiento que, para la Sala, como para la juez de instancia, no se evidencia".

En el mismo sentido la sentencia de 30 de Mayo de 2022 analizando las dos precedentes de 11 de diciembre de 2020 y 2 de Febrero de 2022 concluye que "en aplicación de esta doctrina jurisprudencial debemos declarar que en la sentencia recurrida se han respetados los arts. 38.1. y 39 del RDLOPD y el art. 9.3 de la LO 1/1982, en cuanto se concluye que el requerimiento se ha efectuado debidamente, deducido de la remisión por correo ordinario sin devolución, complementado por correo electrónico designado en el contrato y llamadas telefónicas, reconocidas por el demandante.

Acogiendo esta doctrina y a diferencia de la línea argumental de la sentencia de Instancia, se considera suficientemente indiciario del requerimiento y su carácter recepticio, la remisión masiva reiterada efectuada y documentada con la contestación a la demanda, las gestiones en el mismo sentido de la empresa de recobros, documentada y certificada, y la existencia de llamadas telefónicas directas y complementarias, llamadas y remisiones que más allá de la negativa genérica de la demanda no han sido impugnadas , ni se ha hecho referencia a errores en el envío o en la recepción y que además , con el conjunto de la prueba , han sido admitidas por la actora (hechos perjudiciales) al no comparecer al acto de la vista , a la prueba de declaración de partes y al no negar por tanto siquiera allí la realidad de las misivas o de las llamadas.

La prueba es suficiente a los fines de los preceptos indicados de la Ley orgánica de protección de datos, se declara por tanto la regularidad de la inclusión, la inexistencia de infracción del derecho fundamental y con la consecuente desestimación de la demanda.

Al estimarse el recurso de la demandada no cabe entrar a valorar la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal

CUARTO.- Pese a la desestimación de la demanda, considerando la relevancia de los matices jurisprudenciales de las dos sentencias de la Sala I del TS del año 2022 aplicadas, siendo posteriores a la demanda , y considerando así la concurrencia de dudas de derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC, no se hace imposición de costas en la Instancia.

Al estimarse el recurso de apelación de apelación y conforme lo dispuesto en el artículo 398,2 de la LEC , no se hace imposición de costas en la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,