Sentencia Civil 669/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 1151/2021 de 06 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes del debate

I. Doña Fermina, don Raimundo, don Paulino, don Olegario, doña Inés y doña Gema promovieron acción judicial, por una parte, frente a la Comunidad de Propietarios del edificio número NUM000 de la CALLE000, de Barcelona, y, por otra, frente a doña Nicolasa, don Romeo, doña Sofía, doña Loreto, don Maximiliano, don Íñigo y doña Leocadia.

Se consignaban en su demanda inicial, sucintamente expuestos, los siguientes antecedentes de hecho:

a) Desde el año 2006 se viene sometiendo a consideración de los vecinos de la comunidad de propietarios del edificio sito en la CALLE000, número NUM000, de Barcelona, la instalación de un ascensor con el fin de suprimir las barreras arquitectónicas, dado que tres de los propietarios cuentan con más de 70 años, y a uno de ellos, además, se le ha reconocido una minusvalía del 40%.

b) Prácticamente no existen discrepancias entre los comuneros sobre la instalación del elevador ni sobre la supresión de las barreras arquitectónicas, y las diferencias que han surgido se relacionan con aspectos secundarios, tales como las indemnizaciones que habrían de percibir los titulares de los inmuebles afectados por la instalación y las molestias derivadas de la ejecución de las obras.

c) La supresión de las barreras arquitectónicas es solicitada por la mitad de los propietarios, que son los propietarios de los pisos más altos, mientras son los titulares de los inmuebles más bajos y del local comercial los que han mostrado objeciones a la instalación del servicio de ascensor.

d) Una petición muy semejante a la ahora formulada se resolvió en sentido desestimatorio por el Juzgado de Primera Instancia número 23 de Barcelona mediante sentencia de 8 de febrero de 2019. Tal resolución denegó la impugnación del acuerdo de la junta de 8 de junio de 2017, que no autorizó la instalación del ascensor.

e) La presente demanda se formula en relación con el acta de la sesión de la Junta de propietarios de 12 de junio de 2019, y, en concreto, para impugnar el acuerdo recaído sobre el punto tercero del orden del día, por el que los propietarios del 55% de las cuotas rechazaron la propuesta de la instalación de un ascensor para salvar barreras arquitectónicas. La razón de la impugnación estriba en el hecho de que el mencionado acuerdo afecta gravemente a todos aquellos propietarios que han votado a favor de la instalación del elevador.

f) El coste total y máximo previsto para la instalación del ascensor asciende a 36.573,45 euros, importe que deberá ser sufragado y repartido en función de la cuota de participación de cada comunero o, a criterio del órgano judicial, en proporción a los gastos ordinarios comunes de la comunidad de propietarios. A ello habrían de añadirse los costes de mantenimiento, estimados aproximadamente en 15 euros mensuales, que deberán ser asumidos por los ocho propietarios.

g) La instalación del ascensor no comporta ningún tipo de perjuicio para la estructura del edificio ni para su sustentación, y además se configura como el único sistema para la supresión de barreras arquitectónicas, de modo que no hay métodos alternativos para la obtención de tal fin.

h) No solo la instalación del ascensor conllevaría la supresión de las barreras arquitectónicas, sino también la revalorización de todas las entidades del edificio. Por otro lado, el ascensor únicamente reporta consecuencias positivas: supresión de las barreras arquitectónicas y revalorización de las fincas.

i) Se compensarán adecuadamente todas las afectaciones particulares que puedan recaer sobre fincas o inmuebles concretos. En relación con el local sito en la planta baja se abonará a su dueña una determinada indemnización por la pérdida de superficie derivada de la instalación del ascensor, pérdida que se estima en 2,5 m², sobre los que deberá constituirse una servidumbre permanente. Y en cuanto a los NUM001 NUM002 y NUM003, también se constituirá una servidumbre forzosa por la disminución de 1,75 m² del patio comunitario cuyo uso privativo corresponde a tales entidades, y sus propietarios serían indemnizados con una suma de 2.000 euros para cada uno.

j) Finalmente, los miembros de la comunidad gozan de capacidad para afrontar el coste del sistema de supresión de barreras arquitectónicas mediante la instalación del ascensor, ya que, una vez computadas las subvenciones oficiales, de aproximadamente el 50% del coste presupuestado, los propietarios asumirían un importe aproximado de 36.573,45 euros, que se repartiría entre todos ellos.

Al amparo de los antecedentes expuestos, se interesaba en la demanda se dictara sentencia en los siguientes términos, según el tenor literal de la súplica:

"1. Se obligue a la comunidad de propietarios CALLE000 número NUM000 de Barcelona a la instalación del ascensor, en virtud del punto tercero del orden del día de la junta de propietarios celebrada el día 12.06.2019, con base en los artículos 553-25.5 CCCat y 553 - 31.1.b) CCCat .

2. Se obligue a la Comunidad de propietarios (por tanto, a todos los propietarios) a sufragar el coste de la instalación del ascensor, de acuerdo con los artículos 553-30.3 CCCat, según la cuantía establecida en el hecho quinto b) de esta demanda. Es decir, 73.146,90 euros menos 36.573,45 euros.

3. Se constituya servidumbre permanente sobre el local en los términos expuestos con indemnización al local con la cantidad de 2.500 euros en concepto de dicha servidumbre. Subsidiariamente, se constituya servidumbre permanente con indemnización de 12.500 euros (10.000 euros + 2.500 euros) por todos los perjuicios ocasionados al local, en concordancia con el cuerpo de la demanda (hecho quinto). Dicha cantidad deberá ser sufragada por todos los propietarios en proporción a su respectiva cuota, salvo el propio local.

4. Se indemnice al NUM001 NUM002 y NUM001 NUM003 en la cantidad de 2.000 euros a cada entidad, como contraprestación a la pérdida de una parte de la superficie del patio, conforme a lo estipulado en la demanda. Dichas cantidades deberán ser sufragadas por todos los propietarios en proporción a su respectiva cuota, salvo los DIRECCION000 NUM002 y NUM003.

5. Expresa imposición de costas a los codemandados".

II. La representación de doña Nicolasa, don Romeo, doña Sofía, doña Loreto, don Maximiliano, don Íñigo y doña Leocadia se opuso a la acción así descrita al amparo de las siguientes alegaciones, que se transcriben también de forma resumida:

a) Falta de legitimación pasiva de los demandados respecto a la petición de impugnación del acuerdo del punto tercero del orden del día, aparte de que no se adoptó ningún acuerdo que pueda fundamentar la acción impugnatoria que se insta de contrario.

b) Defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de claridad o precisión en la determinación de la petición que se formula.

c) El interés de los demandantes estriba exclusivamente en revalorizar sus fincas y persiguen su conveniencia y comodidad, pues la instalación del ascensor nunca se ha planteado como una medida para suprimir barreras arquitectónicas, tal como lo demuestran las actas de la comunidad hasta la fecha.

d) No reside en la finca ningún propietario con discapacidad física o imposibilidad, dificultad o impedimento absoluto de movimiento que exija un ascensor, e incluso dos de los propietarios demandantes ni siquiera residen en la finca.

e) Las obras afectarían considerablemente tanto a elementos comunes como a elementos privativos, hasta el punto de menoscabar su funcionalidad.

f) Se pretende por la parte contraria la constitución de una servidumbre permanente sobre 2,50 m² de la superficie del local para ubicar en ella la caja de ascensor. Tal servidumbre recaería sobre una parte esencial de un elemento privativo, y no sobre un anexo o accesorio del local, lo que comportaría una infracción de lo establecido en el artículo 553.39.2 del Codi Civil de Catalunya. También resultaría afectada la funcionalidad de los DIRECCION000 NUM002 y NUM003, así como la vivienda del piso NUM003.

g) Igualmente se generaría una limitación de iluminación, ventilación y vistas por la incidencia de la instalación en el patio de luces comunitario, además de los ruidos y vibraciones inherentes al funcionamiento de la maquinaria.

h) También es innegable que la instalación del ascensor conllevará una afectación estructural del edificio, e incidiría igualmente en su estabilidad.

i) No se ha acreditado por los actores el importe al que asciende el presupuesto definitivo de la instalación, ya que el incorporado a las actuaciones es meramente estimativo y no incluye partidas necesarias para la obra de instalación, ni las indemnizaciones que corresponderían a los propietarios afectados.

j) La pretensión ejercitada en la demanda acarreará detrimentos económicos desproporcionados para los propietarios demandados, y las cantidades ofrecidas por los actores a modo de indemnización no alcanzan a compensar los daños y perjuicios reales que se irrogarán.

k) Los actores no han acreditado fehacientemente el importe de las ayudas o subvenciones oficiales previstas y con las que podría contar la comunidad para sufragar las obras de instalación del ascensor.

l) Los propietarios están imposibilitados económicamente para asumir el coste de la instalación sin afectar a su propia subsistencia, teniendo en cuenta las exiguas pensiones que perciben.

m) Los propietarios tanto del local de planta baja como de los pisos NUM001 NUM002 y NUM003 deben ser eximidos en el reparto de los costes de la instalación.

n) Existen otros sistemas alternativos para salvar las barreras arquitectónicas, de modo que la constitución de una servidumbre sobre un espacio privativo debería configurarse como la última solución deseable.

Por la misma parte se formuló demanda reconvencional, si bien de forma subsidiaria o eventual, y exclusivamente para la hipótesis de que el órgano judicial estimara la demanda principal y ordenara la instalación del ascensor. En virtud de dicha reconvención se interesaba:

(i) que el importe de la indemnización global que habrían de recibir los propietarios afectados por la instalación del ascensor se ponderara en función de los informes periciales confeccionados por el Sr. Romualdo y el Sr. Salvador, y que se aportarían antes de la audiencia previa;

(ii) que se acordara que el reparto del pago de los costes de la instalación del ascensor, incluidas las indemnizaciones a los propietarios afectados, se repercutiera exclusivamente sobre los titulares que interesan la implantación del repetido sistema.

(iii) que se ordenara, de forma subsidiaria y para el supuesto de que se decidiera que el coste de la instalación fuera asumido por toda la comunidad de propietarios, que quedaran eximidos de la obligación del pago de su propia indemnización los titulares afectados por la instalación.

III. La representación de la Comunidad de Propietarios codemandada evacuó el trámite de contestación en términos prácticamente idénticos que los demás demandados, si bien no formuló acción reconvencional.

IV. La magistrada de primera instancia dejó constancia inicialmente de las siguientes consideraciones:

a) Los actores gozan de legitimación activa para el ejercicio de la acción regulada en el artículo 553.25.5 del Codi Civil de Catalunya, por cuanto al menos tres de ellos cuentan con una edad superior a los 70 años.

b) La instalación del ascensor se configura como el único sistema para la supresión de barreras arquitectónicas, ya que los técnicos han indicado que otros métodos, como la silla salvaescaleras, no resultaría idóneo a tales efectos.

c) Con independencia de las ayudas públicas que la comunidad de propietarios pueda gestionar para la instalación del ascensor, la cantidad máxima que deberán soportar los vecinos será de 36.573,45 euros, suma que, unida a la estimada como coste de mantenimiento del servicio, debe considerarse como una carga asumible económicamente por los comuneros.

d) El porcentaje de afectación sobre las entidades privativas no es desproporcionado, ni menoscaba de forma grave el derecho de propiedad.

e) Los peritos han corroborado que la instalación no debilitará la seguridad del edificio, ni se presentará riesgo alguno para las paredes de carga y la cimentación.

Por ello concluyó que la instalación del ascensor debía considerarse razonable y proporcional, y por ello declaró la obligación de la comunidad de propietarios codemandada de promover las actuaciones necesarias para materializar tal instalación, si bien limitando a 36.573,45 euros el coste que debía ser soportado por todos los comuneros, de modo que el exceso sobre aquella cantidad habría de ser asumido por los actores por partes iguales.

Acordó igualmente la obligación de la propietaria del local privativo de constituir una servidumbre permanente sobre la parte de la superficie de dicha entidad especificada por los técnicos, y agregó que los costes derivados de la constitución de dicha servidumbre se incluyeran como gastos de instalación del ascensor y se repartieran en la forma prevista en el pronunciamiento resolutorio de la demanda reconvencional.

En cuanto a dicha reconvención, decidió que el coste máximo que habría de asumir la comunidad de propietarios se repartiera entre los comuneros, a excepción de la propietaria del local, en proporción a sus respectivas cuotas de participación, sin perjuicio de que los propietarios afectados por la instalación quedaran igualmente exentos de la parte proporcional del pago que les correspondería en la compensación económica establecida a su favor.

Reiteró que el pago del coste de la instalación que excediera de la suma de 36.573,45 euros fuera afrontado por los actores por partes iguales.

Finalmente, fijó las siguientes cantidades en concepto de indemnizaciones a favor de los propietarios afectados por la instalación del ascensor:

2.1. A favor del titular del local: 2.500 euros

2.2. A favor del titular del NUM001 NUM002: 3.267 euros

2.3. A favor del titular del NUM001 NUM003: 3.267 euros

2.4. A favor del titular de la vivienda NUM003: 2.239 euros.

No adoptó pronunciamiento expreso sobre las costas del procedimiento.

V. Las respectivas representaciones de doña Nicolasa, don Romeo, doña Sofía, doña Loreto, don Maximiliano, don Íñigo y doña Leocadia, por una parte, y de la comunidad de propietarios codemandada, por otra, formulan sendos recursos de apelación frente a la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- La instalación de ascensores en edificios en régimen de propiedad horizontal a petición de personas con discapacidad o mayores de 70 años. Normativa aplicable al supuesto debatido

I. El artículo 553-44 del Codi Civil de Catalunya asigna a las comunidades de propietarios el deber de "conservar los elementos comunes del inmueble, de manera que cumpla las condiciones estructurales, de habitabilidad, de accesibilidad, de estanquidad, de seguridad y de eficiencia energética o hídrica, según la normativa vigente, y tiene que mantener en funcionamiento correcto los servicios y las instalaciones". Los propietarios "tienen que asumir las obras de conservación y reparación necesarias".

Para facilitar la conformación de acuerdos dirigidos a cumplir específicamente el deber de mantener el inmueble en condiciones de accesibilidad, entre los que destacan los concernientes a la supresión de barreras arquitectónicas y la instalación de ascensores, el artículo 553-25.2 instaura un régimen de mayoría simple de los propietarios que han participado en cada votación -que tiene que representar, al mismo tiempo, la mayoría simple del total de sus cuotas de participación- para la adopción de los acuerdos que hacen referencia a:

a) La ejecución de obras o el establecimiento de servicios que tienen la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores, aunque el acuerdo comporte la modificación del título de constitución y de los estatutos o aunque las obras o los servicios afecten a la estructura o la configuración exterior.

b) Las innovaciones exigibles para la habitabilidad, accesibilidad, seguridad del inmueble o eficiencia energética o hídrica según su naturaleza y características, aunque el acuerdo comporte la modificación del título de constitución y de los estatutos o afecten a la estructura o a la configuración exterior.

II. En cumplimiento de aquel objetivo de remover los obstáculos que impidan la accesibilidad del edificio, especialmente en relación con personas de avanzada edad o que padezcan alguna clase de discapacidad, el apartado 5 del mismo artículo 553-25 se ocupa de implementar un sistema subsidiario para el supuesto de que tales personas no hayan podido obtener el correspondiente acuerdo comunitario.

Dispone aquella norma:

"Los propietarios o titulares de un derecho posesorio sobre el elemento privativo, en caso de que ellos mismos o las personas con quienes conviven o trabajan sufran alguna discapacidad o sean mayores de setenta años, si no consiguen que se adopten los acuerdos a qué hacen referencia las letras a) y b) del apartado 2, pueden pedir a la autoridad judicial que obligue a la comunidad a suprimir las barreras arquitectónicas o a hacer las innovaciones exigibles, siempre que sean razonables y proporcionadas, para alcanzar la accesibilidad y transitabilidad del inmueble en atención a la discapacidad que las motiva".

Conforme a la literalidad del precepto, la intervención judicial a los efectos de la supresión de las barreras arquitectónicas podría ser promovida por un solo propietario en el que concurrieran las razones de edad o discapacidad a las que se ha hecho referencia, incluso cuando la actuación pretendida comporte una afectación de la estructura o configuración exterior del edificio.

En consonancia con aquella filosofía, la Ley 13/2014, de 30 de octubre, de accesibilidad, dispone en su artículo 17.1, a propósito de las condiciones de accesibilidad de los edificios plurifamiliares:

"Las zonas comunes de los edificios plurifamiliares donde residan personas con discapacidad, o personas mayores de setenta años, deben tener las condiciones de accesibilidad adecuadas a sus necesidades de acceso a la vivienda, de comunicación y de interacción con el acceso al edificio que sean técnicamente posibles. Corresponde a la comunidad de propietarios, o al propietario único del edificio, llevar a cabo y sufragar las actuaciones y las obras de adecuación necesarias".

III. En relación específicamente con la instalación de ascensores como sistema de superación de barreras arquitectónicas la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 21 de febrero de 2019 estableció las siguientes directrices:

"1. La conveniencia de la instalación de ascensores u otros mecanismos de elevación u otras instalaciones adecuadas para superar barreras arquitectónicas dentro o fuera de los edificios, sean estos públicos o privados, ha ido haciéndose patente a lo largo del tiempo y como ya dijo esta Sala en la STSJCat de 20 de febrero de 2012 se reconoce ya sin dificultad en la actualidad, como lógica consecuencia evolutiva de los avances y derechos sociales y en lo que atañe a las fincas antiguas, que resulta de interés general la instalación del ascensor como elemento esencial de presente y de futuro para favorecer la movilidad de las personas que residen en los inmuebles y que redunda en beneficio, sin excepción, de todas ellas, tanto de quienes por razón de la edad o de las circunstancias físicas, temporales o permanentes, están incapacitados para acceder a las viviendas, especialmente, a las más altas, como del bienestar general y material, en cuanto implica una revalorización del edificio. Por tal razón no pueden calificarse como de lujo innecesario dichas instalaciones.

Dichas instalaciones resultan ya obligadas en prácticamente todos los edificios de nueva construcción e incluso la normativa administrativa impone una adaptación progresiva de los edificios antiguos a los nuevos requerimientos en materia de supresión de barreras arquitectónicas.

2. A todas estas cuestiones se refiere ahora la Llei de accesibilidad de Cataluña, 13/2014, del 30 de octubre, cuando recuerda en su Preámbulo que la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, ratificada por el Estado en el BOE de 21 de abril de 2008, establece el compromiso de promover, proteger y asegurar el pleno ejercicio de los derechos humanos y libertades fundamentales en condiciones de igualdad de las personas con discapacidad, así como la obligación de promover el respeto a su dignidad, haciendo patente que el incremento de la esperanza de vida de la población hace que el colectivo de personas mayores de 70 años sea en Cataluña, como en el resto de España y de Europa, muy significativo. Estudios de la organización de las Naciones Unidas calculan que el 75% de las discapacidades surgen en la vida adulta y que con motivo del envejecimiento estas discapacidades aumentaran significativamente.

3. Es por ello que las condiciones de accesibilidad son útiles y necesarias no solo para un colectivo específico sino que perjudican o pueden perjudicar a la larga a mayores y más numerosos segmentos de la población.

4. La finalidad de dicha ley, de carácter predominantemente administrativo, es la de avanzar hacia el concepto de accesibilidad universal de modo que no se generen situaciones discriminatorias suprimiendo los obstáculos para que las personas mayores o con minusvalías puedan disfrutar de sus derechos en igualdad de condiciones respecto de las personas más jóvenes o con mejores aptitudes físicas".

La misma resolución, después de significar que ya en la STSJCat 36/2012 se expuso la evolución legislativa que se venía materializando tanto en la legislación estatal como en la catalana en materia de supresión de barreras arquitectónicas de los edificios antiguos y sometidos al régimen de propiedad horizontal, agregaba que en Cataluña la promulgación del Libro V del CCCat por Ley 5/2006, de 10 de mayo, supuso ciertos cambios en esta materia al establecer, por un lado, la necesidad de una mayoría exigua para conseguir el acuerdo comunitario para la instalación de los ascensores o instalaciones destinadas a suprimir barreras arquitectónicas, y de otro, conseguido el acuerdo, imponiendo a todos los propietarios la obligación de hacerse cargo de los gastos que se generen.

Y hacía hincapié en que, para el caso de no obtenerse el acuerdo, el artículo 553-25.6 del CCCat [hoy 553-25.5] permitió a las personas con discapacidades dirigirse al juez para suplir la autorización de la Junta de propietarios, aunque omitía el procedimiento que habría de seguirse y los criterios que el Tribunal debía tener en cuenta para conceder o no la autorización.

Ello obligó al Tribunal Superior a ir perfilando aquellos criterios, lo que hizo en las sentencias 36/2012 y 34/2013. En tales resoluciones se significaba que "el silencio de la norma respecto de los requisitos exigidos para obligar a la Comunidad a realizar la instalación no suponía, obviamente, que los Tribunales estuviesen obligados a acceder en todo caso a la demanda, sino que debían hacer un juicio equitativo en función de las circunstancias de cada caso concreto, siendo necesario que exista un equilibrio entre los derechos de unos y otros propietarios para que no se provoque el efecto contrario al querido por la Ley (integración social de las personas con minusvalías) así como que las decisiones que se tomen sean posibles y ejecutables".

Y para acometer aquel juicio equitativo, según la misma resolución, debía considerarse, " por un lado, la clase y tipo de minusvalías físicas o la edad de los concretos peticionarios, incluso su número, con independencia de que tales discapacidades hubiesen sido determinadas en vía administrativa y, de otro, sin ánimo exhaustivo: a) el mantenimiento del propio sistema; b) los derechos que en su caso podrían resultar afectados por la instalación; c) el coste total de las obras; d) la capacidad de la Comunidad y de sus miembros para llevarlas a cabo sin afectar a su propia subsistencia, y, e) las ayudas oficiales previstas y con las que podría contar la Comunidad para sufragar las obras".

III. En relación con aquellos factores que deben ponderarse en el trance de decidir sobre la instalación de un ascensor, especialmente los concernientes al coste de las obras y a la afectación de derechos de terceros como consecuencia de la instalación, deben tenerse en consideración otras dos normas del Codi Civil de Catalunya:

a) El artículo 553-30.3, que dispone:

" Los gastos originados por la supresión de barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores y los que hagan falta para garantizar la accesibilidad y la habitabilidad del edificio son a cargo de todos los propietarios si derivan de un acuerdo de la junta. Si derivan de una decisión judicial conforme al artículo 553-25-5, la autoridad judicial es quien fija el importe en función de los gastos ordinarios comunes de la comunidad".

b) Y el artículo 553.39-2, en su redacción vigente desde 2015, que se ocupa de las restricciones y servidumbres forzosas y su relación con los acuerdos destinados a la supresión de las barreras arquitectónicas:

" La comunidad puede exigir la constitución de servidumbres permanentes sobre los anexos de los elementos de uso privativo si son indispensables para la ejecución de los acuerdos de supresión de las barreras arquitectónicas o de mejora adoptados por la junta de propietarios o para el acceso a elementos comunes que no tengan otro".

Se subraya, por la trascendencia que ha de desplegar en la resolución del presente litigio, que en su redacción anterior a 2015 la norma se refería a "los elementos de uso privativo diferentes a la vivienda estricta", y que desde entonces la constitución de servidumbres permanentes únicamente se permite "sobre los anexos de los elementos de uso privativo".

TERCERO.- Imposibilidad legal de instalar el ascensor en el edificio comunitario si tal instalación comporta la constitución de una servidumbre permanente en una entidad o elemento privativo distinto de los anexos. Estimación de los recursos de apelación interpuestos por las partes demandadas

I. Ya se ha expuesto que doctrinalmente se ha declarado que para conformar el juicio equitativo necesario para decidir sobre la pertinencia de la instalación de un ascensor en un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal deben calibrarse diversos factores, entre ellos, y singularmente, los derechos que en su caso podrían resultar afectados por la instalación.

Se introduce aquella observación previa porque de la documentación incorporada a las actuaciones, especialmente los informes periciales aportados a instancias de los litigantes, se desprende que el planteamiento técnico de la instalación del pretendido ascensor comporta una manifiesta perturbación de la propiedad privativa del local comercial sito en los bajos del edificio, local del que es propietaria la codemandada doña Nicolasa, y que tal perturbación, ya se adelanta, condiciona de forma decisiva la viabilidad de las pretensiones actoras.

Se denunciaba al respecto en los escritos de contestación que la propuesta de instalación de ascensor propugnada por los actores comportaría una ocupación de parte de la superficie del local situado en los bajos del edificio, ocupación que oscilaría entre 2,41 m² y 2,50 m². Para afrontar tal contingencia, inevitable constructivamente, en la demanda se proponía la constitución de una servidumbre permanente sobre aquella parte del local a fin de facilitar la ubicación de la caja del ascensor, lo que, a juicio de los demandados, resulta radicalmente contrario a lo previsto en el artículo 553.39.2 del Codi Civil de Catalunya, que únicamente permite la constitución de la servidumbre permanente sobre los anexos de los elementos privativos, pero no sobre los elementos privativos propiamente dichos, como son una vivienda o un local.

II. Ciertamente, se configura como no controvertido el hecho de que el local de la planta baja del edificio resultaría indiscutiblemente afectado por la instalación del ascensor. Lo corroboran todos los técnicos intervinientes en las actuaciones:

a) En el dictamen pericial del arquitecto Sr. Conrado (documento número 12 de la demanda) se expone:

"La mejor opción para instalar el ascensor comunitario es ineludiblemente ubicarlo en el patio interior central de finca centrado entre los cerramientos laterales del patio, donde, además de la escalera, ventilan un dormitorio y la cocina de cada una de las viviendas. Se aprovecharía el hueco de iluminación del rellano de escalera para situar el acceso a la cabina.

En planta baja no existe patio central. Su proyección vertical lo ocupan dependencias del local comercial. Por tanto el recinto para el ascensor, puesto que bajaría hasta planta baja, afecta a una parte del local, en aproximadamente unos 2,50 m². Dicha superficie limita con el rellano que en planta baja se repite, al igual que en el resto de plantas para el acceso en planta baja. Se refleja la ocupación en los planos adjuntos. (...) Está claro que la mengua de dicha superficie origina un perjuicio al local".

b) El documento número 16 de demanda incorpora el informe del perito arquitecto Sr. Fabio, también propuesto por la parte actora, que corrobora la inexistencia de alternativas para la ubicación del ascensor:

"De la documentación aportada se deduce que la única ubicación técnicamente viable del ascensor se encuentra en el patio de ventilación e iluminación de diferentes estancias de las viviendas así como de la escalera comunitaria de la finca. Para ello en planta baja se verá afectado el local comercial y en planta DIRECCION000 se verán parcialmente afectadas las viviendas al ocupar la superficie de patio comunitario del cual estas tienen acceso para su uso y disfrute.

Cabe reconocer que la afectación a las viviendas de planta DIRECCION000 es leve, al verse afectadas únicamente en una porción del patio comunitario del cual tal como se indica anteriormente tiene el uso y disfrute; asimismo el local se ve afectado por la superficie de ocupación del hueco del ascensor debido a la falta de continuidad del patio de ventilación iluminación hasta planta baja.

Para la ubicación del ascensor, en planta baja se verá afectado el local, por la cual cosa se deberá ocupar parte de este y modificar las instalaciones que fueran necesarias en el caso de verse afectadas por la ubicación de este".

c) Finalmente, el perito de designación judicial, Sr. Mariano, expone en su informe que la instalación del ascensor comporta la anulación de la sala de reuniones del local.

III. Las pretensiones actoras se han estructurado, a partir de aquellas previsiones técnicas, bajo la premisa de que en todo caso la instalación del elevador en el edificio ha de conllevar inevitablemente la constitución de una servidumbre permanente sobre el local sito en la planta baja.

Así, en la demanda se hace constar:

"El local se ve afectado con una disminución de 2,5 m² como consecuencia de la instalación del ascensor. Esta parte sostiene que estos metros cuadrados que el local ve reducidos deben ser indemnizados con 1.000 euros/m². Es decir, 2.500 euros por la superficie afectada del local, que debe ser considerada como una servidumbre permanente".

Y en la súplica se reitera:

" (...) 3. Se constituya servidumbre permanente sobre el local en los términos expuestos con indemnización al local con la cantidad de 2.500 euros en concepto de dicha servidumbre. Subsidiariamente, se constituya servidumbre permanente con indemnización de 12.500 euros (10.000 euros + 2.500 euros) por todos los perjuicios ocasionados al local, en concordancia con el cuerpo de la demanda (hecho quinto)".

También en la sentencia frente a la que se apela se declara:

"La ubicación del foso en el local comercial es la solución que más beneficia incluso al propio local, pues como declaró el testigo perito Sr. Fabio, la instalación del foso en el DIRECCION000 afectaría también al local obligándole a la rebaja del techo. Por ello procede estimar la petición de que se constituya servidumbre permanente sobre el local privativo con indemnización, que se determinará en el siguiente fundamento" .

En coherencia con ello, en el punto 2 del fallo se expone que " se obliga a la Comunidad que constituya servidumbre permanente sobre el local privativo con indemnización a su titular de 2.500 euros, este coste se incluye como coste de instalación del ascensor y se repartirá conforme se establece en el pronunciamiento de resolución de la demanda reconvencional".

IV. Como ya se expuso, el artículo 553- 39.2 del Codi Civil de Catalunya, rotulado como "limitaciones y servidumbres legales", disponía en su versión original, procedente de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales:

"La comunidad puede exigir la constitución de servidumbres permanentes sobre los elementos de uso privativo diferentes a la vivienda estricta si son indispensables para la ejecución de los acuerdos de mejora adoptados por la junta o para el acceso a elementos comunes que no tengan ningún otro acceso".

Al amparo de aquella previsión normativa, las sentencias del TSJC de 20 de febrero de 2012, 25 de marzo de 2013 y 22 de diciembre de 2016 declararon que la instalación del servicio de ascensor en una finca que careciese de él permitía la constitución de una servidumbre con la oportuna indemnización de daños y perjuicios, aunque ello supusiera la ocupación de parte del elemento privativo, salvo la vivienda en sentido estricto, y siempre que el gravamen no implicase una pérdida de funcionalidad o económica de tal elemento.

La norma transcrita fue objeto de modificación por la Ley 5/2015, de 13 de mayo, que le otorgó la siguiente nueva redacción:

"La comunidad puede exigir la constitución de servidumbres permanentes sobre los anexos de los elementos de uso privativo si son indispensables para la ejecución de los acuerdos de supresión de las barreras arquitectónicas o de mejora adoptados por la junta de propietarios o para el acceso a elementos comunes que no tengan otro".

Tal como se anticipó, es fácilmente apreciable, y así se ha resaltado con letra cursiva, que antes de la reforma de 2015 la norma se refería, en el trance de precisar los elementos sobre los cuales podía exigirse la constitución de una servidumbre permanente, a "los elementos de uso privativo diferentes a la vivienda estricta", y que desde la entrada en vigor de aquella innovación normativa (20 de junio de 2015) la constitución de servidumbres permanentes únicamente se permite "sobre los anexos de los elementos de uso privativo".

V. La modificación legal en el régimen de la propiedad horizontal, en lo concerniente a la constitución de servidumbres -específicamente en relación con la incidencia en los elementos privativos en los supuestos en los que se acuerda la instalación un ascensor-, ha sido analizada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 22 de junio de 2021, que apunta con rotundidad las siguientes conclusiones:

(i) El régimen general de adopción de acuerdos previsto en el art. 553-25 CCCat y el régimen de restricciones y servidumbres forzosas regulado en el art. 553 - 39 CCCat -así como la lógica como elemento fundamental de la hermenéutica en el ámbito jurídico- no permiten concebir que, tras la reforma de la Ley 5/2015, un acuerdo comunitario pueda afectar ahora válidamente a cualquiera de los elementos privativos a que se refiere el art. 553 - 33 CCCat sin que medie el consentimiento expreso del propietario afectado.

(ii) En definitiva, como coincide en afirmar toda la doctrina civilista que ha comentado la reforma del Libro V del CCCat, la modificación sufrida por el art. 553 - 39.2 CCCat , a diferencia de lo que sucedía en la situación normativa anterior, no permite establecer desde su entrada en vigor servidumbres permanentes en beneficio de una comunidad de propietarios, como la de ascensor, sobre ningún elemento privativo, incluidos los locales, sino solo sobre sus anexos, siempre y cuando concurran las demás condiciones previstas en dicho precepto.

(iii) No es cierto, por tanto, (...) que la reforma introducida por la Ley 5/2015 no haya supuesto un cambio apreciable en cuanto a los elementos que pueden ser afectados por la servidumbre de ascensor, que, como se ha dicho, ahora solo podrán ser -además de los propiamente comunes- los constituidos por los anexos de los elementos privativos.

La aplicación de aquella doctrina al supuesto que se enjuicia debe desembocar, obviamente, en la desestimación de las pretensiones actoras, teniendo en consideración que, dada la fecha en que se adoptó el acuerdo comunitario por el cual se denegó a los actores la petición de instalar un ascensor en el edificio (12 de junio de 2019), debe estarse, a los efectos de la resolución del debate, a la actual redacción del artículo 553-39.2, en vigor desde 2015.

La referencia a la fecha del acuerdo comunitario es la aceptada por la sentencia del TSJC de 22 de junio de 2021 como parámetro para decidir la normativa aplicable -es decir, la versión del artículo 553- 39.2 anterior o posterior a la entrada en vigor de la reforma implementada por la Ley 5/2015-, e incluso, pese a que la repetida sentencia proclamó sin ambages, como se ha expuesto, la imposibilidad de que la instalación del ascensor pudiera comportar la constitución de una servidumbre sobre un local sin el consentimiento de su propietario, aceptó en aquel supuesto específico la legalidad del acuerdo comunitario que aprobó tal instalación por haberse adoptado en un contexto temporal en el que aún se encontraba vigente la anterior redacción del artículo 553-39.2.

Pero se reitera que la comunidad de propietarios codemandada acordó denegar la petición de los actores de instalar un ascensor en su sesión de 12 de junio de 2019, por lo que ya resulta aplicable la versión vigente de la repetida norma, que, como se ha expuesto, únicamente permite la constitución de servidumbres permanentes en los elementos anexos.

Y aunque el artículo 553-35, en su redacción actual, no enumera los elementos que pudieran tener la condición de anexos -se limita a establecer que " los anexos se determinan en el título de constitución como espacios físicos o derechos vinculados de modo inseparable a un elemento privativo, no tienen cuota especial y son de titularidad privativa a todos los efectos"-, no es discutible que el local integrado en la comunidad de la CALLE000, número NUM000, no puede de ningún modo tener tal consideración de anexo -se recuerda que la sentencia del TSJC de 22 de junio de 2021 cita expresamente los locales como entidades sobre las que no puede constituirse servidumbre permanente alguna sin la conformidad de su titular-, de modo que, bajo la premisa de que consta fehacientemente la oposición de la codemandada doña Nicolasa, propietaria de aquel local, la conclusión no puede ser otra, como se anticipó, que la instalación del ascensor pretendida por los actores resulta inviable.

VI. Aunque la doctrina sentada por la sentencia del TSJC de 22 de junio de 2021 es relativamente reciente, ya se han emitido en este territorio algunas resoluciones judiciales que, con ocasión de su aplicación, han corroborado la imposibilidad legal de constituir una servidumbre permanente, a los efectos de la instalación de un ascensor, sobre entidades o elementos distintos de los anexos.

Así, la sentencia de 26 de junio de 2021, de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, resolvió también un supuesto en el que la comunidad se opuso a la pretensión de varios propietarios de instalar un ascensor en el edificio, ante lo que estos últimos promovieron un procedimiento judicial, con amparo en el artículo 523.25 del Codi Civil de Catalunya, para obtener un pronunciamiento por el que se obligara a la comunidad a la instalación del elevador.

La mencionada sentencia, que resalta el cambio de perspectiva que implica que en su actual redacción del artículo 523.25-2 únicamente permita la constitución de servidumbres permanentes sobre los anexos, desestimó la pretensión de los actores precisamente porque la instalación del ascensor llevaba aparejada la constitución de una servidumbre permanente sobre elementos distintos de los anexos -aunque precisaba que tal servidumbre equivalía prácticamente a la privación de una parte del elemento privativo-, entre ellos un local y varios lavaderos.

Y declaraba:

"La juez de primera instancia desestimó la demanda con fundamento en que, para instalar el ascensor, sería preciso afectar a elementos privativos, que forman parte de las viviendas entendidas en sentido estricto.

(...) Esto último es completamente cierto. De acuerdo con el dictamen pericial aportado por la parte demandante, la instalación propuesta afectaría a una planta de aparcamiento del sótano, cuya altura se reduciría levemente y, además, a un local de la planta baja y a ciertas viviendas de las plantas altas. El local perdería 1,41 metros cuadrados. Los DIRECCION000 NUM004 y NUM005 perderían 0,66 metros cuadrados de patio cada una, de modo que el patio quedaría reducido a 4,36 metros cuadrados de superficie útil en cada caso. Por último las viviendas NUM003, NUM006, NUM004, NUM005 y NUM007 perderían 0,41 metros cuadrados del lavadero cada una. En consecuencia la superficie útil del lavadero quedaría reducida en estas viviendas a 0,68 metros cuadrados.

En el informe pericial, página 4, se dice que la ubicación considerada para el ascensor, de la que resultarían las afectaciones que se han indicado, es la única posible.

(...) Lo primero que debe señalarse para resolver el recurso es que la instalación de ascensores y la supresión de barreras arquitectónicas es un objetivo deseable, en general. Pero de inmediato hay que señalar también que eso no siempre es posible y que ese objetivo, deseable, no puede conseguirse siempre, ni puede imponerse a cualquier precio. Hay edificios altos sin ascensor y hay edificios en los que ese problema no puede solucionarse, o no puede solucionarse sin afectaciones inadmisibles a todas o a algunas de las partes del edificio.

(...) Para definir cuándo son admisibles y cuándo no las afectaciones a los distintos departamentos de un edificio dividido en propiedad horizontal hay que acudir, primero, a lo que dice el apartado 5 del artículo 553-25. Las innovaciones de que se trate han de ser razonables y proporcionadas. Se trata de un criterio que, evidentemente, se presta a distintos criterios de interpretación. Pero no es el único parámetro que proporciona la ley.

El otro se contiene en el artículo 553- 39.2 del Código Civil citado. Para realizar instalaciones de esta clase la comunidad de propietarios puede exigir la constitución de servidumbres sobre los anexos de los elementos de uso privativo. En su redacción inicial lo que decía el precepto era que podían establecerse servidumbres sobre elementos privativos diferentes de la vivienda habitual. La norma vigente actualmente permite establecer servidumbres solo sobre lo que sean anexos, y los lavaderos no pueden considerarse anexos a las viviendas, sino partes integrantes de ellas.

Por tanto, como lo único que permite la ley es constituir servidumbres sobre los anexos, no resulta posible acceder a la instalación pretendida porque, para ello, habría que constituir servidumbres sobre los patios y, especialmente, sobre los lavaderos. Bueno, en realidad, lo que habría que hacer sería privar a las viviendas de un trozo de patio y de un trozo de lavadero a cada una, porque imponer una servidumbre de esta clase es exactamente lo mismo que privar a las viviendas de esos trozos de superficie de que se ha hablado. Podrá diferenciarse a nivel dogmático y teórico todo lo que se quiera, pero las cosas son así.

(...) En el recurso se insiste en el interés de las personas afectadas por las circunstancias a que se refiere la ley, edad y limitaciones físicas. Su interés se afirma que es preponderante.

Pero ya se ha dicho que, aunque eso se acepte, no puede conducir a transformar los edificios a toda costa. No es así. Hay limitaciones y en este caso no se respetarían.

(...) Las posibilidades de afectar a las viviendas se han reducido a los anexos.

Es evidente que el legislador ha considerado qué partes de los distintos departamentos privativos pueden ser afectadas. El artículo 553-39.2 regulaba esta cuestión en su redacción inicial. Ahora también se refiere a ello y dice sobre qué partes pueden constituirse servidumbres. Habla de anexos y, por tanto, la posibilidad no puede extenderse a lo que no lo son. Hacerlo sería tanto como permitir que los ciudadanos fuesen privados de su propiedad privativa sin autorización legal. Los lavaderos no son anexos y patios como los considerados tampoco, pese a que el tema de los patios sea más discutible".

También la sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de 17 de marzo de 2023 aborda un supuesto prácticamente idéntico al presente y, al amparo de la doctrina sentada por el TSJC sobre la reforma introducida en el artículo 553- 39.2 por la Ley 5/2015, rechaza asimismo la constitución de una servidumbre permanente sobre un local privativo propiedad de uno de los comuneros.

VII. Se recuerda que la doctrina legal exige, en el trance de decidir sobre la instalación de un ascensor en un edificio comunitario, conformar un juicio equitativo en función de las circunstancias de cada caso concreto, juicio en el que habrán de ponderarse, entre otros muchos factores, los derechos que podrían resultar afectados por la instalación, y si las decisiones que se adopten son posibles y ejecutables.

Desde la primera perspectiva, se recuerda que en el supuesto que se enjuicia la instalación del ascensor afectaría sensiblemente al local comercial sito en la planta baja del edificio, propiedad de la codemandada doña Nicolasa, quien ya mostró expresamente su disconformidad con la constitución de una servidumbre permanente. Tal servidumbre, con independencia de la indemnización que pudiera establecerse, comporta en la práctica una privación parcial de la propiedad la finca, lo que únicamente resultaría viable en la hipótesis de consentimiento de la dueña.

Y en relación con el segundo de los aspectos a los que se hacía referencia, la eventual decisión que autorizara la instalación del elevador no sería "posible ni ejecutable" porque lo impide la legislación vigente, la cual, como se viene repitiendo, únicamente permite la constitución de servidumbres permanentes en elementos anexos, y no en entidades privativas, como es un local.

VIII. En consecuencia, se estimarán los recursos de apelación interpuestos por las dos partes demandadas -acogida su pretensión absolutoria principal, no se hace preciso acometer el análisis de la acción reconvencional, que se propuso exclusivamente, como se dijo, para la hipótesis de estimación, total o parcial, de la demanda principal- para declarar la desestimación de la demanda, y, consecuentemente, se desestimará el recurso formulado por la representación de los actores principales.

CUARTO.- Costas

I. La estimación de los respectivos recursos de apelación interpuestos por las partes demandadas determina la pertinencia de no adoptar pronunciamiento expreso sobre las costas de la segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

II. Las correspondientes a la primera instancia son de imposición, en cuanto a la demanda principal, a los actores, al haber sido desestimadas íntegramente sus pretensiones ( artículo 394.1 de la misma Ley).

III. No procede, sin embargo, adoptar pronunciamiento expreso sobre las costas derivadas de la acción reconvencional formulada por la representación de los demandados doña Nicolasa, don Romeo, doña Sofía, doña Loreto, don Maximiliano, don Íñigo y doña Leocadia.

En efecto, se recuerda que tal pretensión fue formulada de forma "subsidiaria o eventual, para el caso de que sea estimada total o parcialmente la demanda principal". La demanda principal ha sido íntegramente desestimada, de modo que no se hace preciso acometer el análisis de la acción reconvencional, cuyos pedimentos, consecuentemente, no pueden considerarse ni estimados ni rechazados.

Ello justifica, se insiste, la adopción de un pronunciamiento neutral sobre las costas de la reconvención.

QUINTO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional; no obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional. Conocerá del recurso el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,