Sentencia Civil 571/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 866/2022 de 06 de noviembre del 2023

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de 31 de marzo de 2.022 ( Sentencia nº 102/2022), recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 442/21, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sant Feliú de Llobregat, seguidos a instancia de Don Dionisio contra Doña Cristina, estima de forma parcial la demanda formulada y desestima en su integridad la demanda reconvencional formulada por el demandado contra la actora, declara la disolución por Divorcio del matrimonio contraido por los litigantes en fecha 6 de septiembre de 2.002, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución y que en este momento con una finalidad meramente expositiva a los efectos que ahora se dilucidan, resumimos de la siguiente forma:

1ª.- Establece una CUSTODIA COMPARTIDA de los hijos comunes, Florentino nacido el NUM001 de 2.005 y Gabriela nacida el NUM002 de 2.007, siendo igualmente conjunta por los progenitores la potestad parental de los menores.

La CUSTODIA COMPARTIDA de los menores se desarrollará por semanas alternas de lunes a lunes a la entrada del colegio.

Durante las vacaciones escolares de los menores de Navidad, Semana Santa y Verano (meses de julio y agosto), los menores estaran en compañía de cada progenitor por mitad en la forma que se detalla en el Fallo de la referida resolución.

2ª.- Cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios de los hijos comunes durante el tiempo que se encuentren en su compañía, y además procederán a la apertura de una cuenta bancaria en la que se domiciliarán los gastos de caràcter periódico (Colegio, Futbol, Mutua Médica, alimentación, lentes de contacto), en dicha cuenta el padre ingressarà dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad de 510,00 Euros y la madre la de 340,00 Euros.

Los Gastos Extraordinarios seran asumidos en la proporción de 60 % el padre y 40 % la madre.

3ª.- Atribuye el uso de la vivienda familiar sita en AVENIDA000 nº NUM000 de DIRECCION000 a la madre por el periodo de DOS AÑOS, quien debe hacer frente al pago de los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda incluidos los de comunidad y suministros y los tributos y tasas de devengo anual.

Frente a la referida resolución, la demandada y actora reconvencional Sra. Cristina, interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de dicha resolución: A) Uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Cristina por un periodo de Dos Años. B) Desestimación de una COMPENSACION ECONÓMICA POR RAZON DEL TRABAJO a favor de la Sra. Cristina.

El demandante Sr. Dionisio y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación que se interpone por la demandada y actora reconvencional e interesan la íntegra confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.- Sobre el periodo de la atribución de uso de la vivienda que fue familiar a favor de la demandada.

En la forma que ha quedado expuesta en el fundamento precedente, la sentencia recaída en la primera instancia atribuye a la Sra. Cristina el uso de la vivienda familiar, sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de DIRECCION000, propiedad del Sr. Dionisio, durante un periodo de DOS AÑOS.

Por su parte, la demandada recurre este pronunciamiento solamente en el sentido de que se le atribuya dicho uso durante un periodo de CUATRO AÑOS.

Debemos recordar que el Libro II del C.C.Cat, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo expone con nitidez el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: "Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular."

Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

Como ha quedado expuesto con anterioridad, no resulta controvertido en esta alzada la procedencia de atribuir el uso de la vivienda familiar propiedad del Sr. Dionisio a la esposa Sra. Cristina por ser la más necesitada y encontrarnos ante una situación de custodia compartida de los hijos comunes menores de edad, puesto que así se acuerda en la sentencia recurrida y muestra el marido demandante su conformidad al no impugnar ese pronunciamiento, resultando controvertido únicamente la duración de dicha atribución de uso, que la sentencia establece en DOS AÑOS y que la demandada recurrente solicita que sea durante CUATRO AÑOS.

También ha quedado expuesto que la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso, y que si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

En el presente caso consta acreditado que efectivamente la esposa demandada se encuentra en una situación de mayor necesidad ya que si bien cuenta con Trabajo sus ingresos son muy modestos (inferiores a los 1.000,00 Euros mensuales) aunque con anterioridad la Sra. Cristina ha tenido otros Trabajos mejor retribuidos, lo que hace pensar en la posibilidad de que efectivamente mejore su situación laboral. No obstante, es lo cierto que el Sr. Dionisio es Guía Turistico y viene obteniendo unos ingresos bastante superiores, así en el ejercicio de 2.018 como Autónomo declara unos ingresos de 31.747,78 Euros, y en el ejercicio de 2.019 de 25.236,94 Euros, a la vez que es titular de varios inmuebles teniendo alquilados dos de ellos por los que percibe en total una renta superior a los 1.000,00 Euros mensuales.

Además de lo expuesto, valorando el largo periodo de convivencia, unos 18 años de forma aproximada y que durante el matrimonio nacen dos hijos comunes, la edad de la Sra. Cristina, el hecho de que se encuentra incorporada al mundo laboral, consideramos correcto el plazo que se establece en la sentencia recurrida sin perjuicio que en caso de mantenerse las circunstancias pueda solicitarse en su momento correspondiente la prórroga de la atribución de uso de la vivienda familiar, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia.

TERCERO.- Sobre la Compensación Económica por razón del Trabajo que se interesa por la esposa.

La sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve desestima esta pretensión que se ejercita por la demandada y actora reconvencional Sra. Cristina, quien reclama en el recurso de apelación la cantidad de 45.061,66 Euros por la referida compensación econòmica por razón del Trabajo.

La compensación económica anteriormente prevista en el artículo 41 del Código de Familia y en la actualidad regulada en el artículo 232-5 del CCC se ha concebido jurisprudencialmente como un correctivo al régimen de separación (STSJCat 14 de abril de 2003).

Esta compensación, tiene como finalidad permitir participar al cónyuge en los incrementos patrimoniales obtenidos por el otro durante el matrimonio y requiere como presupuesto para su aplicación de una parte la realización por uno de los cónyuges de trabajo doméstico "sustancialmente más que el otro" o trabajo para el otro no retribuido o retribuido insuficientemente y de otra que el otro cónyuge haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido en la ley. Exige pues comparar los patrimonios finales porque su función es reequilibrar si entre los cónyuges se ha producido una desigualdad, llegando a decir el TSJCat que esta compensación, con la que se persigue restaurar el equilibrio, es procedente si el aumento del patrimonio de uno de los cónyuges no hubiera sido posible sin la dedicación del otro cónyuge a la casa (STSJCat 10 de marzo de 2003). En definitiva, la compensación económica no tiene como finalidad igualar los patrimonios ( STJC de 31 de octubre de 2011 ), sino, como ya se ha indicado, mitigar los efectos propios del régimen de separación de bienes y buscar una participación equitativa en la titularidad del patrimonio generado constante matrimonio.

El Código civil de Catalunya, para superar la discrecionalidad en su fijación establece unas reglas de cálculo para determinar el "quantum" ( artículo 232-6 CCC) y un límite máximo: la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges (232-5.4 CCC), con la regla del artículo 232-5.3 CCC, según la cual "para determinar la cuantía de la compensación económica por razón del trabajo, se debe tener en cuenta la duración, la intensidad de la dedicación, los años de convivencia, concretamente en caso de trabajo doméstico el hecho de que haya incluido la crianza de los hijos o la atención personal de otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges".

Concretando, pues, los razonamientos jurídicos expuestos al supuesto de hecho planteado en este procedimiento, procede examinar, -con carácter previo a valorar si se ha producido un incremento en el patrimonio del demandante-, si concurre el requisito legalmente exigido y consistente en una sustancial mayor dedicación de la reclamante a la casa y cuidado de la família.

No se comparte en este extremo la breve valoración de la prueba que contiene la sentencia recurrida. Efectivamente, de la documental consistente en Vida Laboral de la Sra. Cristina en relación con el propio interrogatorio del Sr. Dionisio en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia, se desprende con nitidez que la Sra. Cristina desde el nacimiento de los hijos menores se ve en la necesidad de reducir su actividad laboral (se acoge a una reducción de jornada) y que desde octubre de 2.010 deja de trabajar por cuenta ajena, pasando primero a cobrar una prestación por desempleo que finaliza en el mes de noviembre de 2.012, dedicándose al cuidado de la família, no reincorporándose al mercado laboral hasta el mes de enero de 2.019, cuando se incorpora al mercado laboral como Autónomo cuando los hijos menores se encontraban ya estudiando la ESO, y a partir de ese momento ha realizado distintos trabajos como contable ( DIRECCION001, DIRECCION002), siendo sus ingresos mensuales a la fecha en la que recae la sentencia en primera instancia inferiores a los mil euros mensuales, a la vez que en el mes de enero de 2.022 crea una Web dedicada a ofrecer servicios de terapias alternativas/coarching, manifestando que de momento no le ha supuesto prácticamente ningún tipo de ingresso.

De la misma forma consta documentalmente acreditado y se desprende de los propios interrogatorios de las partes que el Sr. Dionisio cuenta con una doble vía de ingresos: Por un lado, los derivados de los alquilares de las distintas propiedades de las que es titular, y por otro lado, del ejercicio de su actividad profesional como Guía Turístico, lo que dejando al margen el periodo afectado por el periodo de pandèmia como consecuencia del COVID-19, le ha permitido mantener una regularidad en sus ingresos muy superiores a los de su esposa e ir amasando un notable patrimonio inmobiliario.

De lo expuesto, ha de llegarse a la conclusión de que efectivamente consta acreditada una sustancial mayor dedicación a la casa y a la família por parte de la esposa y actora reconvencional ahora recurrente, la que tras el nacimiento de sus hijos reduce primero su actividad laboral para atender a los menores y en el año 2010 después del nacimiento del segundo de sus hijos, deja de trabajar dedicándose por completo al cuidado de la família hasta el año 2.019, por lo que debe entenderse que concuure en el presente caso el requisito de una mayor dedicación de la esposa al cuidado de la casa y de la família.

Resulta evidente que el hecho de haberse dedicado de una forma sustancial más que el marido al trabajo para la casa no supone que la participación en la compensación económica no deba ser adecuada a la diferencia de esa dedicación, por lo que el 25% de la participación en la diferencia patrimonial en su caso, deberá ser cuantificado de forma correcta en función de la intensidad de la referida participación en el trabajo para la casa de cada uno de ellos, por lo que en el presente caso consideramos que de proceder por concurrencia del resto de los requisitos exigidos para apreciarla, debe moderarse esa participación en una cantidad no superior al 20 % de la diferencia del incremento patrimonial entre los ahora litigantes durante el tiempo de vigencia del régimen económico matrimonial de separación de bienes.

Como se ha indicado, el artículo 232-5 CCCat exige para el nacimiento del derecho a una compensación económica por razón del trabajo, además de la dedicación sustancial al trabajo de la casa, que en el momento de la extinción del régimen por separación o divorcio o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, que el otro cónyuge haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido legalmente.

En consecuencia, lo expuesto hasta este momento debemos ponerlo en relación con lo dispuesto en el artículo 232-6 del C.C.Cat. que establece las reglas de cálculo para determinar el incremento de patrimonio de los cónyuges que determina que:

1.- Los incrementos de los patrimonios de los cónyuges se calculan de acuerdo con las reglas siguientes:

a) El patrimonio de cada uno de los cónyuges está integrado por los bienes que tenga en el momento de la extinción del régimen o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, una vez deducidas las cargas que los afecten y las obligaciones.

b) Debe añadirse al patrimonio de cada uno de los cónyuges el valor de los bienes de que haya dispuesto a título gratuito, calculado en el momento de su transmisión, excluidas las donaciones hechas a los hijos comunes y las liberalidades de uso, así como el valor de detrimento producido por actos efectuados con la intención de perjudicar al otro cónyuge.

c) Debe descontarse del patrimonio de cada uno de los cónyuges el valor de los bienes que tenía al comenzar el régimen y que conserva en el momento en el que se extingue, una vez deducidas las cargas que los afecten, así como el valor de los adquiridos a título gratuito durante la vigencia del régimen y las indemnizaciones por daños personales, excluida la parte correspondiente al lucro cesante durante el tiempo de convivencia.

2.- Las atribuciones patrimoniales que el cónyuge deudor haya hecho al cónyuge acreedor durante la vigencia del régimen se imputan a la compensación por el valor que tienen en el momento de la extinción del régimen.

De lo actuado en las presentes actuaciones se desprende como probado lo siguiente:

1º.- El marido Sr. Dionisio, en la actualidad es titular del siguiente patrimonio:

--- NUM003 en CALLE000 nº NUM004 de DIRECCION003.

--- Tienda CALLE000 nº NUM004 Tienda de DIRECCION003.

--- Vivienda sita en DIRECCION003, CALLE001 nº NUM005

--- Casa adosada Urb, DIRECCION004, CALLE002 NUM006 de DIRECCION003.

--- Casa CALLE001 nº NUM005 de DIRECCION003.

--- Vivienda familiar sita en DIRECCION000, AVENIDA000 nº NUM000 ( URBANIZACION000).

--- Fondo Inversión Banco Sabadell por importe de 48.400,28 Euros. Constituido el 29 de agosto de 1.997.

--- Vehículo matricula ....-XNK.

Sin embargo, consta reconocido por la propia esposa recurrente que las propiedades descritas en los primeros tres apartados ( NUM003, tienda y vivienda en DIRECCION003 CALLE001) provienen de herencia del Sr. Dionisio por lo que no procede tenerlos en cuenta a la hora de determinar sobre la existencia de una compensación econòmica por razón del Trabajo, lo mismo que sucede con el fondo de inversión al ser constituido de forma previa al matrimonio sin que conste acreditado que se hayan realizado nuevas aportaciones durante la vigencia del régimen de separación de bienes. Finalmente, debe desestimarse de igual forma el vehiculo al ser adquirido con una donación de la madre del Sr. Dionisio al margen de la no acreditación del incremento patrimonial de dicho bien.

Consiguientemente, el ACTIVO a determinar a la hora de precisar la existencia de incremento patrimonial por parte del Sr. Dionisio durante el periodo de vigencia del régimen económico matrimonial de separación de bienes, viene constituido por dos bienes inmuebles:

A) Vivienda familiar sita en DIRECCION000, AVENIDA000 nº NUM000 ( URBANIZACION000).

Esta vivienda fua adquirida constante el matrimonio de los litigantes y consta acreditado que la vivienda a la fecha de la separación de los litigantes se encuentra valorada para su venta en la cantidad de 430.000,00 Euros, mientras que el precio de adquisición fue abonado mediante una hipoteca de 271.000,00 Euros, si bien de esta cantidad se amortizaron de forma anticipada la suma de 183.000,00 Euros a la venta de un piso propiedad del esposo y 23.220,24 Euros en agosto de 2.020 con una donación de la madre del Sr. Dionisio, constando igualmente acreditado que el importe de la hipoteca abonada durante el matrimonio es de 64.779,54 Euros (271.000,00 menos 183.000,00 menos 23.220,24).

Partiendo de lo expuesto, asiste la razón a la parte recurrente de que la cantidad abonada durante el matrimonio por los ahora litigantes, de 64.779,54 Euros, viene a suponer el 23,90 Euros del importe del precio de la referida vivienda, que a fecha del cese de la convivència sería de 102.770,00 Euros, que se corresponde con el incremento del esposo en el que han contribuido ambos constante el matrimonio.

B) Casa adosada Urb, DIRECCION004, CALLE002 NUM006 de DIRECCION003.

Esta vivienda es adquirida por el esposo durante el matrimonio en fecha 18 de diciembre de 2.009, por el precio de 80.000,00 Euros.

No resulta controvertido que en el mes de septiembre de 2.009 el esposo percibe una indemnización de 54.776,50 Euros que destina a la adquisición de la vivienda (consiguientemente abona el 69% del precio de la vivienda con la indeminación por despido). Consiguientemente, el 69 % del precio de adquisición de la vivienda es adquirido con la indemnización percibida por el Sr. Dionisio en concepto de despido.

El precio de la vivienda a la fecha del cese de la convivencia es de 112.285,00 Euros, por lo que el 69 % de esta cantidad representa 77.476,65 Euros que debe considerarse abonado por el esposo.

De esta forma el incremento patrimonial del esposo durante la vigencia del régimen económico matrimonial de separación de bienes asciende a la cantidad de 102.770,00 Euros más 77.476,65 Euros Euros, lo que supone la cantidad de 180.246,65 Euros.

En cambio la esposa no contaba con patrimonio alguno en el momento en el que contrae matrimonio y tampoco tiene patrimonio alguno en el momento de la disolución del matrimonio, por lo que la cantidad a restar del incremento patrimonial obtenido por el marido durante el periodo de convivencia matrimonial es de 0,00 Euros.

Cuestión diferente es la relativa al porcentaje a aplicar al incremento patrimonial en el momento de precisar la compensación económica por razón del trabajo, por cuanto consideramos que el 25 % que legalmente se establece como máximo salvo la concurrencia de circunstancias excepcionales, debe moderarse y fijarse en un 20 % ya que durante un periodo de tiempo la esposa ha venido compatibilizando el trabajo para la casa con el trabajo por cuenta ajena.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, consideramos que la diferencia del INCREMENTO PATRIMONIAL entre los progenitores en el periodo de vigencia del régimen económico matrimonial de separación de bienes asciende a 180.246,65 Euros, por lo que aplicando un 20 %, la COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR RAZON DEL TRABAJO que corresponde a la esposa asciende a 36.049,33 Euros.

CUARTO.- El articulo 398 en relación con el articulo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimando de forma parcial el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costes originades en esta alzada, debiendo cada parte hacer frente a las originades a su instancia y las comunes, si existieran, por mitad.

Vistos los artículos citados y demàs de general y pertinente aplicación y eficàcia,