Sentencia Civil 64/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 841/2021 de 06 de febrero del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. María, Dª. Frida, D. Rodolfo y Dª Gregoria, estos dos últimos por sucesión procesal del inicial codemandante fallecido D. Carlos Antonio, según Decreto dictado en este rollo en fecha 11 de octubre de 2.022, interponen recurso de apelación contra la sentencia dictada el 22 de febrero de 2.021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 699/2018.

En la demanda rectora del procedimiento se ejercita acción de nulidad del testamento ológrafo de Dña. Rocío, adverado por el Notario de Barcelona D. Manuel Ángel Martínez García, y se alega, en síntesis, que la causante falleció en Barcelona el 13 de enero de 2.017, no constando en el Registro de Últimas Voluntades que hubiera otorgado testamento, en estado de viuda, sin descendencia y habiendo fallecido sus ascendientes. La Sra. Rocío era la menor de cuatro hermanos, sobreviviéndole dos de ellos, D. Carlos Antonio y Dña. Inmaculada, y habiendo fallecido la otra hermana, María, el 11 de noviembre de 2.011, ocupando su lugar en la sucesión por derecho de representación, las dos hijas de esta, Dña. Frida y Dña. María.

Que Dña. Rocío vivía sola en Barcelona, manteniendo relación con sus hermanos y sobrinos, si bien, dado que D. Carlos Antonio vivía en Sant Joan de Vilatorrada, la que la veía con más asiduidad era Dña. Inmaculada que vivía en Barcelona, cerca de la causante, y era la única que contaba con llaves de la vivienda de esta.

Que a la muerte de Dña. Rocío, los familiares hablaron sobre las gestiones relativas a la sucesión, contando en un primer momento con que era intestada. Pero sorpresivamente, dos meses después de la muerte de Dña. Rocío, Dña. Inmaculada les manifiesta tener en su poder un testamento ológrafo, del que, hasta ese momento nunca se había hablado ni tenido noticia.

Relatan los demandantes que esa repentina aparición y secretismo despertaron suspicacias en ellos, máxime a la vista del comportamiento de Dña. Inmaculada, beneficiaria del supuesto testamento ológrafo. Así, en los días previos al fallecimiento, Dña. Inmaculada tramitó el ingreso hospitalario de Dña. Rocío el 4 de enero de 2.017 sin informar de ello a la familia, no siendo hasta una semana después, el 11 de enero, cuando Dña. Rocío fue trasladada a cuidados paliativos al no ser ya efectivo ningún tratamiento para su enfermedad, que Dña. Inmaculada informó al resto de la familia del estado de Dña. Rocío. Al día siguiente, la sobrina de la causante, Dña. María, acudió al hospital a ver a su tía, sorprendiéndole que la demandada insistiera en no dejar a Dña. Rocío sola con ella y que le dijeran que no querían que subiera el marido de esta, al que la tía conocía desde hacía más de treinta años. Y durante las semanas siguientes al fallecimiento, diferentes sobrinas de la causante ofrecieron su ayuda a la demandada para vaciar el piso y colaborar en los trámites que hubiera que hacer, manifestando esta que se encargarían ella y sus hijas de todo, al ser las únicas que vivían en Barcelona y residían más cerca de del piso de Dña. Rocío.

Que el 25 de marzo, la demandada acude a ver a su hermano y sobrinos y les informa por primera vez de que existe un testamento ológrafo que había encontrado el 20 de enero , dándoles una copia del mismo, y exhibiéndoles (sin darles copia) un informe caligráfico que mantenía que la letra del citado documento era de Dña. Rocío, e informándoles de que había llevado el testamento a un notario para su adveración y que éste les llamaría.

Añaden los demandantes que sorprende que la demandada encontrara el testamento el 20 de enero y no dijera nada al resto de la familia hasta el 25 de marzo. Y que de la documentación que tramitó la demandada y su fecha resulta que

- En lugar de solicitar primero la documentación que resulta obligatoria para una sucesión intestada (certificado de defunción y certificado de últimas voluntades), lo primero que tramitó, a la vista de la fecha de la certificación (31 de enero de 2017) fue la solicitud del histórico de empadronamiento, documento que únicamente resultaba necesario para la posterior adveración notarial, y que en caso de sucesión intestada no era necesario.

- A la vista del tiempo que se tarda en expedir el certificado histórico de empadronamiento (alrededor de 8 días), resuta poco creíble que, a los dos días de encontrar el testamento, la demandada ya supiera que debía solicitar tal histórico y acudiera a solicitarlo en menos de 48 horas.

Que el día 3 de Abril de 2.017, el Notario D. Manuel Ángel Martínez García convocó a los hermanos y sobrinos en representación, de la causante para acudir a la diligencia de adveración del testamento, diligencia que se realizó el día 11 de mayo de 2.017, ante dicho Notario y en presencia de la demandada Dña. Inmaculada y sus dos hijas (pese a no resultar interesadas en la sucesión), así como del letrado de D. Carlos Antonio, Dña. Frida y Dña. María, en nombre de todos ellos, quien manifestó que sus representados "albergaban dudas acerca de que la letra del testamento perteneciera a la causante", reservándose las acciones que pudiera corresponderles, lo que así se hizo constar en la diligencia.

Que en poco más de dos meses y medio, la demandada no sólo se informa de los requisitos legales para validar el supuesto testamento ológrafo, sino que localiza a la perito calígrafa Dña. Noelia, que realiza la pericial únicamente con la documentación facilitada por la demandada, y cuando el 3 de abril el notario cita a las partes para la diligencia de adveración ya contaba con toda la documentación incluida la pericial caligráfica.

Que tras la adveración y a fin de aseverar que el testamento había sido o no manuscrito por Dña. Rocío, los demandantes solicitaron al notario la exhibición del documento original obrante en su protocolo, facilitando la notaria el acceso al perito por ellos contratado; y asimismo remitieron burofax a la demandada para que les facilitara los documentos originales utilizados para realizar la pericia caligráfica encargada por la demandada, en concreto, el DNI y el permiso de conducir, burofax que no fue recogido por la demanda pese al aviso del servicio de correeros. No obstante, los demandantes consiguieron documentos con la letra y firma de la causante consistentes en una copia compulsada por el Secretario del Ayuntamiento de Peralejos de las Truchas del acta de un matrimonio celebrado en dicho Ayuntamiento en la que consta la firma de Dña. Rocío como testigo, y un manuscrito de Dña. Rocío consistente en un cuento infantil dedicado a su sobrina-nieta Frida, ( nieta de su hermano D. Carlos Antonio); y con base en dichos documentos indubitados, que reúnen todos los elementos de carácter identificativo para realizar el cotejo y estudio de la letra y firma de Dña. Rocío, el perito calígrafo D. Jose Manuel concluyó que ni la firma ni la letra del documento adverado corresponde con la letra y firma de Dña. Rocío.

En base a todo ello, los demandantes solicitan que se declare nulo de pleno derecho el testamento ológrafo atribuido a Dña. Rocío, por falsedad del mismo, y como consecuencia de todos los actos e inscripciones que traigan causa del mismo, declarándose la apertura de la sucesión intestada de dicha causante.

La demandada se opuso alegando, en síntesis, que el testamento ológrafo de Dña. Rocío fue escrito y firmado por ella y cumple todos los requisitos necesarios para su validez, habiendo sido adverado y protocolizado notarialmente, anunciando la aportación de dictamen pericial caligráfico.

En relación con las referencias al comportamiento de la demandada en los días anteriores al fallecimiento de Dña. Rocío que se efectúan en la demanda, alega que fue la propia Dña. Rocío quien decidió no comunicar su enfermedad a sus familiares, siendo Inmaculada la única que tenía conocimiento de ello y la acompañaba a las visitas médicas, siendo también Dña. Rocío quien decidió las personas que quería que la visitaran en el hospital, limitándose la demandada a cumplir su voluntad; de hecho, tampoco los esposos de las hijas de la propia Inmaculada pudieron visitarla.

Respecto a los acontecimientos posteriores al fallecimiento de Dña. Rocío, la demandada alega que desconocía la existencia del testamento, y que lo encontró días después del fallecimiento, entre otros documentos que la causante había dejado ordenados sobre una cómoda de su vivienda. Que dada la implicación que ello podía tener para la familia, consideró que era más razonable averiguar la trascendencia que podía tener aquel papel antes de comunicarlo a los demás, y por esa razón acudió al notario a informarse, indicándole éste los datos que necesitaba para determinar su validez. La demandada se limitó a seguir el consejo del notario, a proporcionarle la documentación que este solicitó y a seguir los pasos para la adveración que el mismo le indicó. Y cuando tuvo la certeza de que tal papel era un testamento válido, el 25 de marzo de 2.017, acudió rápidamente a ponerlo en conocimiento del resto de la familia.

En cuanto al burofax mediante el que se le solicita el DNI y permiso de conducir de la causante, alega la demandada que no recibió el aviso en el buzón; que hay otra vecina que se llama Inmaculada y que los buzones están uno encima del otro, por lo que es posible que el funcionario de correos se equivocara de buzón; que esta vecina es una persona mayor y no informó a la demanda de la existencia de aviso alguno. Y que en Enero y Febrero de 2.018 la demandada no se encontraba regularmente en cas porque estaba acudiendo a diversas visitas médicas por haberle sido diagnosticado un cáncer de pecho, realizando preoperatorios y sometiéndose a una operación quirúrgica para extirparle el tumor.

En definitiva, sostiene la demandada que el testamento de Dña. Rocío es perfectamente válido, por lo que solicita la desestimación de la demanda con imposición de costas a los demandantes.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Destaca la magistrada "a quo", la importancia que adquieren las periciales caligráficas, y considera que de las dos periciales aportadas, la del perito de los demandantes, Sr. Jose Manuel, y la de la demandada, Sr. Basilio, la más rigurosa es la de este último, y ello unido al informe de la Sra. Noelia adjuntado a la diligencia de adveración notarial, le lleva a concluir la autenticidad del testamento.

Frente a dicha resolución se alzan los demandantes alegando falta de motivación, error de hecho en cuanto a la consideración de los documentos analizados por el perito de la demandada como indubitados, y error en la valoración de las pruebas periciales.

La demandada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La controversia en esta alzada se centra, igual que en primera instancia, en determinar la autenticidad o no del testamento ológrafo que se atribuye a Dña. Rocío fechado el 1 de Abril de 2.003, y adverado mediante diligencia notarial de 11 de mayo de 2.017.

Como primer motivo del recurso, los demandantes denuncian falta de motivación de la sentencia o motivación insuficiente. En concreto alegan que en el fundamento de Derecho Segundo, pese a contar con una extensión de diez páginas, ocho de ellas son transcripción de la pericial del Sr. Basilio y solo en los tres últimos párrafos (pág. 16 y 17) encontramos la valoración de la prueba y motivación del fallo, tratándose, a juicio de los apelantes, de una "motivación increíblemente escasa, genérica e insuficiente para la extensa y complicada prueba practicada en autos", y que además, "no se corresponde con la prueba practicada".

La motivación, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del art 24 CE, es un requisito de la sentencia que exige que se haga saber a las partes o se exterioricen cuáles son las razones que conducen al fallo de una resolución, con independencia de su acierto y su extensión, de forma que este razonamiento pueda someterse a control a través de los correspondientes recursos.

Dice la STS de 17 de junio de 2020, con cita de la STS de 17 de septiembre de 2019 que: "la motivación de las resoluciones judiciales constituye manifestación legal del derecho a la tutela judicial efectiva delart. 24.1 de la CE. y se corresponde con el derecho de todos los ciudadanos de obtener una respuesta fundada ante una pretensión judicializada, al tiempo que constituye una expresión de la sujeción de los jueces al imperio de la ley en el ejercicio de sus exclusivas funciones jurisdiccionales.

"Esta exigencia de motivación, consagrada normativamente en losarts. 120.3 de la Carta Magnay218.2 de la LEC, cumple tres funciones fundamentales en un Estado de Derecho, cuales son garantizar la aplicación de la ley al margen de cualquier clase de arbitrariedad, comprobando que la resolución judicial que zanja el conflicto responde a una razonada aplicación del ordenamiento jurídico ( art. 9.3 CE ), permitir el control jurisdiccional interno a través del régimen legal de los recursos prestablecidos, y la consideración del ciudadano como centro del sistema merecedor de explicaciones dimanantes de la Administración de Justicia, de manera tal que tenga constancia de las razones por mor de las cuales se estiman o desestiman sus pretensiones.

"La motivación, en definitiva, ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico- jurídico que conduce a la decisión, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes ( SSTC 14/91 ,28/94 ,153/95 y 33/96 y SSTS 10 de diciembre de 1996 ,8 de octubre de 1997 ,18 de marzo y 15 de noviembre de 2010 y 889/2010 de 12 de enero de 2011 entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente y también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico ( STS 180/2011, de 17 de marzo ).

"El juicio de motivación suficiente hay que realizarlo ( SSTC, 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo entre otras) considerando no solo el contenido de la resolución judicial en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso. atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estándolo, constan en el proceso ( STS 87 /2010, de 9 de marzo ). No puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no tan esencial requisito de las resoluciones judiciales (por todas. SSTC 2/1997, de 13 de enero, F. 3 y 139/2000, de 29 de mayo , F. 4)."

"Por el contrario, como señala la STS 50/2019, de 24 de enero . "[...] deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2009 de 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014 )".".

Por otra parte, hay que recordar que el Tribunal Constitucional ha manifestado que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto a cada una de las alegaciones de las partes ( STC 101/92, de 25 de junio). Y el Tribunal Supremo no ha excluido una argumentación escueta y concisa ( STS 5 de noviembre de 2012), considerando motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva.

Finalmente, debemos señalar que la motivación de la resolución nada tiene que ver con el acierto o desacierto de la argumentación ni tampoco con el error en la valoración de la prueba. A este respecto, nuestro Tribunal Supremo ha señalado en numerosas resoluciones, pudiendo citar al efecto la sentencia de 11 de Octubre de 2022 (recurso de casación 9273/2021) que, "En todo caso, a fin de agotar la respuesta casacional a este primer motivo, debemos recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta sala (sentencias 169/2016, de 17 de marzo , y 484/2018, de 11 de septiembre , entre otras), la llamada "congruencia interna" se refiere a la coherencia o correspondencia entre lo razonado y lo resuelto, a fin de que no haya contradicción entre fundamentación jurídica y fallo. La lógica a la que se refiere el art. 218.2 LEC es la del entramado argumentativo, exposición de razones o consideraciones en orden a justificar la decisión, sin que se extienda al acierto o desacierto de las mismas, ni quepa al socaire de dicho precepto traer al campo del recurso extraordinario por infracción procesal el debate sobre las cuestiones de fondo. Como precisó la sentencia 705/2010, de 12 de noviembre , la exigencia del art. 218.2, in fine, LEC de que la motivación debe ajustarse a las reglas de la lógica y de la razón se refiere a la exposición argumentativa del tribunal y no a si son lógicas la interpretación jurídica y la conclusión de tal naturaleza efectuadas por la resolución recurrida, pues se trata de cuestiones de fondo propias del recurso de casación.", sin que desde luego la denuncia del requisito de motivación de las sentencias, sea la adecuada para sustentar la revisión de la valoración probatoria.

A partir de estas premisas, la lectura de la Sentencia recurrida nos permite concluir que la misma cumple el requisito de motivación impuesto por los preceptos arriba enunciados, en relación con la cuestión controvertida cual es, si el testamento cuestionado fue suscrito o no de puño y letra y firmado por la causante, al exponer la magistrada "a quo" en el Fundamento Jurídico Segundo las razones por las que adopta el criterio del perito de la demandada, Sr. Basilio, frente al de los demandantes, Sr. Jose Manuel. Cuestión distinta es que la parte actora se muestre disconforme con esta explicación pero lo que es innegable es que la ha podido conocer e impugnar, como demuestra el contenido de su recurso. No existe un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, la hay cualquiera que sea su brevedad y concisión incluso en supuestos de motivación por remisión ( SsTC 108/01 de 23/4 y 68/11 de 16/5 y SsTS 662/12 de 12/11, 26/17 de 18/1 y 529/19 de 10/10). Y lo que los apelantes denuncian como falta de motivación o motivación insuficiente atañe, en realidad, a la valoración de la prueba.

Por todo lo cual, el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- El resto de alegaciones del recurso de apelación, que constituyen el núcleo esencial del mismo, se basan en el argumento del error de la valoración de la prueba por el Órgano a quo, con relación a las pruebas periciales aportadas al proceso y la normativa y jurisprudencia aplicable, por lo que procede examinar si el material probatorio de que se dispone ha sido correctamente valorado por la magistrada de instancia.

Conviene recordar al efecto, lo que sobre el ámbito del recurso de apelación y la valoración de la prueba señala, entre otras muchas, la STS de 16 de noviembre de 2016 : "1.-Como dijimos en la sentencia núm. 269/2016, de 22 de abril, con cita de otras varias de este mismo Tribunal , el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa,.... En este sentido, ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre : "[...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, ...con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum devolutum quantum appellatum)". ...Lo que nos permite afirmar que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado, tanto fácticas como jurídicas".

Por tanto, la jurisprudencia es clara en cuanto a que el tribunal de apelación goza de plenas facultades para revisar todo el material probatorio practicado en la primera instancia, siendo de destacar que, en la actualidad, la prevalencia que suponía la inmediación en la práctica de la prueba por el juez de primera instancia a efectos de su valoración, queda de alguna manera desdibujada por la utilización de medios de reproducción de sonido e imagen, que permiten al tribunal de segunda instancia situarse en la misma posición que el jugador de instancia a la hora de acometer la valoración de las pruebas practicadas.

Pues bien, como ya se ha indicado, el debate en esta alzada se circunscribe a determinar la autenticidad del testamento ológrafo que se atribuye a Dña. Rocío fechado el 1 de Abril de 2.003, en cuanto que se cuestiona su autoría.

Para resolver dicha cuestión contamos con los dictámenes periciales emitidos por los peritos de cada una de las partes. El Perito de los demandantes, Sr. Jose Manuel emitió un primer dictamen aportado con la demanda, que aparece numerado como 62/18, fechado el 19 de marzo de 2018, en el utiliza para su estudio dos documentos que él mismo designa como indubitados: copia compulsada de un acta de matrimonio celebrado en el Ayuntamiento de Peralejos de las Truchas, donde consta la firma de la Sra. Rocío; y un manuscrito atribuido a dicha causante, consistente en un cuento infantil dedicado a su sobrina Frida, hija de Gregoria; con base en dichos documentos, concluye que " La Sra. Rocío no ha sido la autora del testamento ológrafo problema, ya que no puede atribuírsele ni el texto manuscrito ni la firma".

En fecha 7 de Junio de 2.019, el perito Sr. Jose Manuel emite otro informe que dice "es una ampliación del número 62/18 como consecuencia de la aparición de nuevas firmas indubitadas de Dª Rocío", en el que utiliza como indubitados los siguientes documentos en cuanto a la firma de la causante, y a los que asigna la siguiente numeración:

- escritura pública de 10 de octubre de 1.996.- Documento indubitado 3 (I-3) (recordemos que los indubitados I-1 y I-2 serían los del dictamen anterior (copia compulsada del acta de matrimonio y cuento infantil).

- escritura pública de 14 de junio de 2.006.- Documento indubitado 4 (I-4)

- escritura pública de 22 de julio de 2.009.- Documento indubitado 5 (I-5)

- escritura pública de 18 de noviembre de 1991.- Documento indubitado 6 (I-6)

- firma en la ficha auxiliar del DNI expedido el 30 de Junio de 1.984.- documento indubitado 7 (I-7-1).

- Firma en el talón foto del DNI expedido el 8 de noviembre de 2.001.- Documento indubitado 8 (I-7.2).

- Firma en el talón foto del DNI expedito el 9 de noviembre de 2.011.- Documento indubitado 9 (I-7.3)

Partiendo de estos documentos indubitados, el Sr. Jose Manuel llega a la misma conclusión que en su primer dictamen en cuanto a que la Sra. Rocío no ha sido la autora del testamento.

El perito de la demandada, Sr. Basilio, emite su informe el 20 de junio de 2.019, en el que indica que para su estudio y análisis ha utilizado documentación indubitada que clasifica en dos grupos en atención a su "distinta procedencia":

- GRUPO UNO.- Documentación original manuscrita consistente en veintitrés documentos, los doce primeros de fecha coetánea al testamento ( 2003 y 2004) y el resto de fechas anteriores y posteriores. Incluye cuatro documentos de los examinados por la Sra. Noelia en su informe emitido a efectos de adveración del testamento, a los que más adelante nos referiremos; así como notas manuscritas sobre encargo de unas obras de construcción de una buhardilla y trabajos de electricidad en una casa de Peralejos de las Truchas, y una libreta con varias hojas de anotaciones que comienzan el 15 de Octubre de 2.011 y relatan cuestiones relacionadas con la enfermedad y fallecimiento de su hermana María, madre de las demandantes Frida y María.

- GRUPO DOS.- 8 documentos consistentes en DNI de la causante, las firmas en las fichas del DNI y en las mismas cuatro escrituras públicas utilizadas también por el perito de la actora.

Con base en dichos documentos, el Sr. Basilio concluye que tanto la firma como la escritura del texto del testamento pertenecen al puño y letra de la Sra. Rocío.

Además de estos dos dictámenes periciales, disponemos del informe que emitió la perito calígrafa Dña. Noelia en fecha 16 de marzo de 2.017, protocolizado junto con la diligencia notarial de adveración del testamento, y cuya declaración se admitió y practicó como testigo-perito. Los documentos de que se sirvió la Sra. Noelia para emitir este informe son:

- Permiso de conducir de la Sra. Rocío.

- DNI de la Sra Rocío.

- Documento de La Caixa consistente en solicitud de impago de cargo domiciliado.

- Albarán de SAUNIER DUVAL de fecha 10 de septiembre de 2.008.

- Albarán de SAUNIER DUVAL de fecha 21 de octubre de 2.004.

- Albarán de SAUNER DUVAL de fecha 31 de octubre de 2.006 (utilizado también por el Sr. Basilio.)

- Albarán de GAS NATURAL de fecha 12 de febrero de 2.003 (también utilizado por el Sr. Basilio).

- Certificado de revisión de instalaciones de fecha 12 de febrero de 2.003 (también utilizado por el Sr. Basilio)

- Justificante de corrección de defectos en instalaciones de fecha 2 de febrero de 2.003 (también utilizado por el Sr. Basilio).

- Folio en blanco escrito a mano con bolígrafo de color negro, que consta de veinte líneas en su anverso y catorce líneas en su reverso.

Hemos de aclarar, saliendo al paso de las alegaciones vertidas en el escrito de recurso sobre la falta de claridad del informe de la Sra. Noelia que, ciertamente, un mismo documento aparece repetido en ocasiones con diferente numeración, lo que provoca en principio cierta dificultad de comprensión; sin embargo, con un análisis detallado se puede constatar que ello se debe a que la perito asigna distinta numeración a un mismo documento dependiendo de la parte concreta del mismo que analiza. Así, por ejemplo, lo que designa como documento nº 3 y documento nº 4, se trata del mismo documento: " Documento de "la Caixa", consta de logotipo de la misma, impreso en la zona superior izquierda del folio, se trata de solicitud de impago de cargo domiciliado..... ", pero el 3 se refiere al análisis de la primera parte de la firma, en concreto del "nombre Rocío", y el 4 al análisis de la segunda parte de la firma, "apellido Rocío". Lo mismo sucede con el documento consistente en el albarán de Saunier Duval de fecha 31 de Octubre de 2.006, en el que constan tres firmas de la Sra. Rocío en tres lugares distintos, y la perito numera como documento 7 el que se refiere a la firma obrante " bajo el título "Renuncio presupost"; como nº 8 el que se refiere a la firma " bajo el título de "Client autoritza Intervenció"; y como nº 9 el relativo a la firma que aparece " bajo el título "Cliente conforme Visita". Se repite esta situación con los números 11 y 12 referidos al mismo documento, 13 y 14 referidos también a un mismo documento; y en los números 15 a 23 ambos inclusive, todos ellos relativos al documento designado como "folio en blanco escrito a mano con bolígrafo de color negro por su anverso y reverso, el anverso con veinte líneas y el reverso con catorce.

Partiendo de dichos documentos, la conclusión de la Sra. Noelia fue que el texto, cifras y firmas del testamento han sido realizados por la misma autora que ha estampado escritura, cifras y firmas en aquellos documentos.

Dicho lo cual, los demandantes alegan en su recurso que los únicos documentos que tiene carácter indubitado a efectos de su comparación con la firma y escritura del testamento impugnado, son el DNI y las firmas de las fichas policiales del mismo, y las cuatro escrituras públicas examinadas por los peritos Sr. Jose Manuel y Sr. Basilio en las respectivas notarías, y cita al efecto el art. 350 de la LEC .

Pues bien, el referido artículo viene precedido por el art 349 LEC que contempla el cotejo de letras, y establece en el nº 1 que se practicará por perito cotejo de letras cuando la autenticidad de un documento privado se niegue o se ponga en duda por la parte a quien perjudique, añadiendo el nº 3, que el cotejo de letras se practicará por perito designado por el tribunal conforme a lo dispuesto en los artículo 341 y 342 LEC . Es seguidamente cuando el artículo 350 establece que la parte que solicite el cotejo de letras designará el documento o documentos indubitados con que deba hacerse, estableciendo el nº 2 que se considerarán documentos indubitados a los efectos de cotejar las letras:

" 1º Los documentos que reconozcan como tales todas las partes a las que pueda afectar esta prueba pericial.

2º Las escrituras públicas y los que consten en los archivos públicos relativos al Documento Nacional de Identidad.

3º Los documentos privados cuya letra o firma haya sido reconocida en juicio por aquel a quien se atribuya la dudosa.

4º El escrito impugnado, en la parte en que reconozca la letra como suya aquel a quien perjudique" .

En el presente caso no nos encontramos ante el supuesto de cotejo de letras que contemplan los preceptos transcritos, que, insistimos, debe ser practicado por perito designado por el tribunal por imperativo del art. 349.3. Aquí estamos ante dictámenes aportados por las partes, elaborados por peritos contratados por ellas con base en la documentación que quien les contrata ha tenido por conveniente aportarles, sin ninguna intervención del juzgado en cuanto a la designación de los peritos y sin la existencia de trámite previo de designación de documentos indubitados.

Por otro lado, el hecho de que un documento sea privado no le priva de todo valor a efectos de su utilidad como instrumento de comparación con el documento dubitado, debiendo estarse a lo que establece el art. 326.1 de la LEC conforme al cual, los documentos privados harán prueba plena en el proceso cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. Tramitándose el procedimiento por los cauces del juicio ordinario, el momento procesal oportuno para la impugnación de la autenticidad de los documentos obrantes en el proceso es la audiencia previa. Así, tras el trámite de alegaciones complementarias, aclaratorias, o hechos nuevos ( art. 426 LEC), la LEC establece en el art. 427 que cada parte se pronunciará sobre los documentos aportados de contrario hasta ese momento, manifestando si los admite, impugna o reconoce o si, en su caso, propone prueba acerca de su autenticidad. E igualmente, las partes podrán exponer lo que convenga a su derecho acerca de los dictámenes periciales presentados hasta ese momento, admitiéndolos, contradiciéndolos o proponiendo que sean ampliados en los extremos que determinen. Y en el presente caso, en dicha fase procesal, la parte demandante no impugnó la autenticidad de ninguno de los documentos aportados de contrario. Únicamente manifestó impugnar el testamento ológrafo, que es sobre lo que versa el proceso, y añadió que impugnaba la aportación por extemporánea de cinco documentos de la contestación y del dictamen pericial aportado por la demandada. La magistrada "a quo", remitió tal cuestión a la fase de prueba, decisión que fue consentida por la parte actora. Y en dicha fase la demandante interpuso recurso de reposición por la admisión de la referido pericial del Sr. Basilio, con el único argumento de la extemporaneidad del mismo, recurso que fue desestimado, y si bien la parte actora formuló protesta a efectos de segunda instancia, en esta alzada no ha reproducido dicha cuestión.

En definitiva, en el momento de la audiencia previa, la parte demandante ya disponía del dictamen pericial del Sr. Basilio y conocía los documentos privados que eran objeto de estudio y análisis en dicho dictamen a efectos de llevar a cabo la comparativa con el testamento dubitado, y nada alegó respecto a ellos en la fase de impugnación de documentos y dictámenes periciales. Y tampoco en la fase de fijación de la controversia se mencionó cuestión alguna referida a la autenticidad de los referidos documentos privados, por lo que debe valorarse la existencia de un reconocimiento tácito a los efectos de su consideración como indubitados, al haber quedado, por tanto, al margen del objeto de la litis dicha cuestión, por no discutida.

Y es que no fue hasta la fase de conclusiones (escritas) cuando la parte demandante planteó "ex novo" que " Únicamente resultan válidos los cotejos que se realicen con los documentos indubitados de los que disponía el Sr. Basilio; es decir de DOC N 25 A 31 (firmas de la ficha del DNI y las firmas contenidas en escrituras públicas)", y que el resto de documentos no son válidos " para un cotejo correcto y válido, pues se desconoce su origen y autoría", lo que resulta inadmisible, pues de conformidad con lo establecido en los artículos 400, 412 y 426 LEC., no cabe que una vez determinado el objeto del proceso en la demanda y contestación, con las alegaciones admisibles en la audiencia previa, pueda ser modificado, so pena de causar indefensión a la contraparte al verse privada de la oportunidad de debate y defensa sobre las nuevas posiciones en que se pretenda situar el "thema decidendi" (principio de prohibición de la "mutatio libelli" del artículo 412 ). La necesidad de la aplicación del principio de preclusión en las alegaciones de las partes (art. 412 ) tiene por finalidad asegurar las debidas garantías del proceso, preservando los principios de igualdad de armas y contradicción, por lo que la introducción novedosa en la última fase del proceso, vía conclusiones, de negar autenticidad a los documentos privados utilizados por el Sr. Basilio para la elaboración de su pericia, y que se reproduce en esta alzada, constituye una clara alteración de los términos del debate prohibida expresamente por los arts. 412 y 413 de la LEC. de la LEC., y por consiguiente tal cuestión ni pudo ser tenida en consideración en la sentencia dictada en primera instancia, ni puede ser considerada en esta alzada.

Y lo mismo sucede respecto de los documentos privados utilizados por la Sra. Noelia en el informe que elaboró a efectos de adveración notarial del testamento. En el escrito de recurso los demandantes alegan que nunca han reconocido "la veracidad de los documentos utilizados de contrario para la realización de sus informes", siendo lo cierto que tampoco nunca los impugnaron ni negaron que correspondieran a la testadora. Continúa el escrito de recurso indicando que "No lo hicieron mis representados en el momento de la adveración notarial del testamento, al reservarse las oportunas acciones legales". Sin embargo, si examinamos la diligencia de adveración constatamos que, efectivamente, el Letrado que intervino en su nombre hizo reserva de las acciones para sus representados en el supuesto de que el testamento fuera adverado y protocolizado, pero no porque los demandantes negaran que los documentos privados utilizados por la perito Sra. Noelia hubieran sido suscritos por la Sra. Rocío, sino porque " albergaban dudas acerca de que la letra del testamento perteneciera a la causante", lo que es muy distinto. Añaden los demandantes que en este procedimiento " siempre se ha puesto de manifiesto que no se reconocen como escritos por la Sra. Rocío los documentos utilizados por la Sra. Noelia para su Informe", afirmación que no se corresponde con la realidad. Basta leer la demanda para constatar que no existe ninguna manifestación en tal sentido. En la página 6 se dice que " Con la intención de conseguir "rápidamente" la adveración del citado documento, Dª Inmaculada contrató a Dª Noelia, grafóloga, a fin de que realizara una pericial que fue preparada únicamente con la documentación facilitada por la demandada, y realizada con mucha rapidez"; en la página 7 se alude a la rapidez con que la demandada " localiza la perito calígrafo, busca la documentación necesaria para la realización del informe, se realiza éste, obtiene la documentación necesaria para la adveración y prepara notarialmente la adveración para ser llevada a cabo". Nada se dice de que esa documentación facilitada por la demandada no hubiera sido suscrita por la Sra. Rocío. Tanto es así, que en la propia demanda, los demandantes señalan que tras la adveración del testamento, " se pusieron en contacto con la demandada para que les facilitara la documentación con la que se había realizado el análisis comparativo de la caligrafía de la finada", lo que no se compagina con el argumento que ahora se esgrime de que no reconocían que dichos documentos estuvieran escritos por la Sra. Rocío, pues de ser así, ningún sentido tenía solicitarlos para que un perito por ellos contratado comprobara la autenticidad del testamento comparándolo con dichos documentos. Por último, el Hecho Séptimo de la demanda lleva por título " FALTA DE CONSISTENCIA DEL INFORME CALIGRÁFICO ENCARGADO POR LA DEMANDADA Y APORTADO AL PROCESO DE ADVERACIÓN", en él se efectúa una crítica de dicho informe, poniendo de manifiesto, respecto al " Material con el que se realiza el Informe", la cuestión a que anteriormente nos hemos referido respecto a la replicación de los documentos indubitados, así como que no se aportan los documentos íntegros, que las firmas de los documentos analizados son diferentes entre si, que no se comparan las firmas ni la caligrafía de los documentos indubitados entre sí, etc. etc., pero ninguna referencia en absoluto a que las firmas o la caligrafía de dichos documentos no corresponda con la de la Sra. Rocío.

A todo ello debemos añadir que cuando en la demanda se relata lo acontecido en la diligencia de adveración, se indica que a la misma asistieron la demandada y sus dos hijas Adriana y Aida, y el letrado de los demandantes D. Carlos Antonio, Dña. Frida y Dña. María, (Sr. Del Pino Almendro) en nombre de los tres. Pero olvidan los demandantes indicar que también asistió la perito calígrafa Sra. Noelia, asistencia que consta en el acta notarial aportada por los propios demandantes, en la que el Notario recoge, además, que la Sra. Noelia " se ratificó en el íntegro contenido del informe pericial caligráfico incorporado al acta y ofreció a todos los presentes dar cuantas explicaciones solicitaren. Indicó que le habían sido entregados muchos documentos indubitados autografiados por la causante, de diferentes fechas, y que, cotejados con el pretendido testamento, no alberga duda alguna de que pertenece a la misma persona que había escrito los documentos indubitados, por lo que puede aseverar que fue escrito y firmado por doña Rocío". Y añade el Notario, que " El señor del Pino examinó el informe pericial y solicitó una copia del mismo, que yo, Notario, le entregué".

En definitiva, desde el 27 de marzo de 2.017 los demandantes tenían copia del informe de la Sra. Noelia, en el que constan los documentos de que se sirvió para su emisión, y no es hasta el 8 de febrero de 2.021 en que su representación procesal presenta el escrito efectuando conclusiones tras la celebración del juicio, cuando por primera vez mencionan que los documentos privados que constan en dicho informe no son indubitados porque "no existe prueba de que fueran realizados o firmados por la causante", lo que, como ya ha quedado dicho, resulta manifiestamente extemporáneo.

Por todo ello, las alegaciones del recurso relativas a la existencia de error en la sentencia por considerar indubitados los documentos privados analizados, tanto en la pericial del Sr. Basilio, como en el informe de la Sra. Noelia, que declaró como testigo-perito, no pueden prosperar al no apreciarse tal error según ha quedado expuesto, debiendo desestimarse el recurso respecto a esta cuestión.

CUARTO.- Como último motivo de recurso aducen los demandantes error en la valoración de las pruebas periciales.

La sentencia de instancia asume las conclusiones del perito de la demandada, Sr. Basilio, en concordancia con el informe de la testigo-perito Sra. Noelia, frente a las conclusiones del perito de los demandantes, Sr. Jose Manuel.

Ante todo, estimamos que la juzgadora de primer grado hace una valoración de la prueba que no resulta, en absoluto, ilógica, arbitraria ni contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, sin que el hecho de que la magistrada "a quo" haya optado por dar preponderancia a la pericial de la demandada suponga una disfunción valorativa de dicho medio probatorio. Tampoco cabe, como pretenden los apelantes, sustituir la valoración que de esas pruebas hizo la juzgadora de primer grado por la valoración subjetiva que realiza la parte recurrente.

Así, la sentencia del 10 junio 2010 es elocuente y muy detallada:

"La función de valoración de la prueba pericial, exclusiva del tribunal de instancia. Respecto a la prueba pericial, esta Sala ha venido declarando que solo es posible con carácter excepcional la impugnación de su valoración: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 de noviembre de 1994 ,10 de noviembre de 1994 ,18 de diciembre de 2001 ,8 de febrero de 2002 ), b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001 ,18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero de 2002 ,21 de febrero de 2002 ,13 de diciembre de 2003 ,31 de marzo de 2004 y 9 de junio de 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995 ,18 de diciembre de 2001 ,19 de junio de 2002 ), c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados ( SSTS 20 de febrero de 1992 ; 28 de junio de 2001 ; 19 de junio de 2002 ,19 de julio de 2002 ; 21 de febrero de 2003 ,28 de febrero de 2003 ; 24 de noviembre de 2004 ), y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SSTS STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998 ), y en tales casos, habrá de plantearse a través delartículo 469.1.4.º LEC, como vulneración delartículo 24.1 CE( SSTS de 18 de junio de 2006, RC n.º 2506/2004 ,8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005 ,30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 y 17 de diciembre de 2009, RC n.º 1960/2005 ). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS de 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 ,24 de septiembre de 2007, RC n.º 4030/2000 ,15 de abril de 2008, RC n. º 424/2001 y 29 de enero de 2010, RC n.º 2318/2005 )."

Es igualmente doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS de 31 de enero de 1992, 12 de junio de 1999, 14 de octubre de 2000, 2 de febrero de 2001, 17 de mayo de 2002, 15 de abril de 2003, 3 de mayo de 2004, 19 de diciembre de 2005 y 10 de noviembre de 2006, entre otras muchas), que la prueba pericial es de libre apreciación por el juzgador de instancia, conforme a las regles de la sana crítica, es decir, con criterios lógico-racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba, y sin quedar vinculado por el dictamen de los peritos porque se trata de un medio probatorio más y los peritos no suministran al Juez su decisión sino que lo auxilian, aportando conocimientos en materias de su profesión, ciencia, arte y oficio, que los juzgadores no tienen el deber de conocer, y en el supuesto de que obren dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos.

Con las premisas anteriores, y una vez reexaminadas todas las pruebas practicadas, concluimos que no cabe compartir las alegaciones de la parte apelante en base a las cuales tratan de imponer su particular e interesada valoración de las pruebas, sino que debemos respetar en esta alzada el criterio valorativo de la Magistrada de primera instancia, al no apreciar la concurrencia de ninguna de aquéllas circunstancias, antes expresadas, que justificarían su modificación.

En efecto, en el presente supuesto, en la Sentencia de instancia, se indica que la pericial de la parte actora plantea dudas, pues en el primer informe el perito alcanza ya su conclusión de no autoría de la Sra. Rocío, usando como estudio una única firma indubitada y la primera pàgina de un manuscrito, que la magistrada "a quo" considera insuficiente; y en el dictamen posterior ampliatorio mantiene esa conclusión analizando solo la firma. Compartimos estas conclusiones, y añadiremos algunas consideraciones.

En el informe del Sr. Jose Manuel aportado con la demanda, los documentos de que disponía el perito para su estudio eran, según se indicó en el anterior fundamento, una copia compulsada de un acta de matrimonio donde consta la firma de la Sra. Rocío, que es de fecha 17 de agosto de 2.013, y un cuento manuscrito por la Sra. Rocío, (no impugnado por la demandada), compuesto de seis páginas más la carátula inicial con la indicación "Para Frida".

Respecto a la copia del acta de matrimonio, por mucho que se trate de un documento público en cuanto expedido por el Secretario del Ayuntamiento de Peralejos de las Truchas, no deja de ser una fotocopia. A tal efecto, aunque el hecho de que la pericial caligráfica se realice sobre una fotocopia y que dicho extremo determine que no puedan analizarse algunos parámetros (tales como la velocidad o la presión), no implica, la inutilidad de dicha prueba. Pero es sabido que la pericial caligráfica sobre fotocopias no goza del favor de la jurisprudencia. Así, la STS de 08.05.1997 rechaza las pericias sobre fotocopias y señala que deberían haber sido incorporados los originales con objeto de que se hubiera podido realizar, en condiciones de fiabilidad, las oportunas pruebas caligráficas. Y advierte que resulta aventurado admitir el resultado de una pericia caligráfica realizada sobre una fotocopia " cuya falta de relieves y cauces de incisión la convierten en un documento plano y sin los matices necesarios para aplicar una técnica caligráfica fiable".

Haciéndose eco de esta misma línea jurisprudencial, la SAP de Málaga de 14 de mayo de 2015 (ROJ: SAP MA 1047/2015 ), invocando otras resoluciones, destaca que "la prueba pericial caligráfica ha sido admitida sin reticencias en los procedimientos judiciales, siempre que su práctica se ajuste a las reglas de la técnica grafológica que, como se ha dicho en reiteradas resoluciones, parte del análisis comparativo entre dos cuerpos de escritura considerando sus trazos, direcciones de los rasgos, inclinaciones de las letras y sobre todo la intensidad de la presión del objeto utilizado para imprimir las letras sobre el papel en el que se escribe. Esta especial consideración de la intensidad de los trazos en las diversas zonas de su recurrido, no se puede realizar en las fotocopias por no reflejar este aspecto tan importante para la precisión de la pericia" y, con cita en la anterior STS de 08.05.1997 , rechaza las pericias sobre fotocopias. Y en el mismo sentido, la SAP de León, Sección 2ª, de 26 de abril de 2.022.

Sin embargo, con independencia de que la firma del acta de matrimonio sea una fotocopia, lo que destaca sobremanera del dictamen del Sr. Jose Manuel, es que, disponiendo de un material para efectuar la comparación de seis hojas manuscritas por la Sra. Rocío, únicamente utilizara la primera para su estudio. Al ser preguntado sobre esta cuestión en el juicio, tras indicar que cuanto más sea el material de que se disponga para hacer la comparativa, mejor, manifestó que en este caso "con una hojita del cuento tenía suficiente", lo que resulta ciertamente chocante y carente de todo lógica razonable, máxime si tenemos en cuenta que en las otras hojas que el perito descartó, encontramos algunas de las palabras que aparecen en el testamento. Así, por ejemplo, la palabra "de" (preposición) aparece en el testamento y también en el cuento; pero no en la página primera que es la que el perito examina, sinó en la página segunda del cuento ("Después de ayudar"); en la tercera ("mariposa de muchos colores"); en la cuarta ("noria de colores"); en la quinta ("nubes de estrellas de colores", "se acordó de su mamá"), y en la sexta ( "vestido de estrellas de colores"); incluso en la firma de la página seis aparece "Para Frida de Rocío". Lo mismo sucede con la letra "a" (preposición), que aparece en el testamento ("a mi hermana" ) y en todas las páginas del cuento, en algunas varias veces, excepto casualmente en la página primera que es la que analiza el perito. Se da la circunstancia de que en el recurso de apelación, se critica el informe de la Sra. Noelia respecto a las referencias a la letra "a" minúscula, alegando que no realiza una correcta comparativa porque compara " la a minúscula del texto con la a minúscula de la firma"; con lo que, siguiendo este argumento, su perito disponía de la posibilidad de comparar la letra "a" del texto del testamento con las letras "a" del texto de un cuento de seis páginas, y sin embargo obvió totalmente las páginas donde estas aparecían y omitió la comparativa. También cabe citar la palabra "todos", que aparece en el testamento y en la página tres del cuento (" todos los colores"), siendo de significar que esta palabra es analizada por el perito Sr. Basilio, en el apartado de su informe relativo al elemento gráfico de la cohesión escritural, indicando en las páginas 69 y 70 de su informe lo siguiente: " Por su especial peculiaridad, se destacan los enlaces que aparecen entre las letras "o" y "s" minúsculas de la palabra dubitada "todos", así como el enlace formado por las letras "e" y "s" minúsculas en la palabra "bienes", finalizando ambos con un gancho de trazo agresivo al finalizar la confección de la letra "s" minúscula, de forma muy personalizada" ; pues bien, el perito de la actora disponía de una manuscrito indubitado con la palabra "todos" para compararla con la palabra "todos" del testamento y tampoco lo consideró relevante.

Y lo que ya resulta totalmente incomprensible es que en la última página del cuento aparezca la firma de la Sra. Rocío, y el Sr. Jose Manuel no efectuara ningún estudio sobre la misma. Al ser preguntado sobre esta cuestión en el juicio, primero manifestó que no tenía el documento a mano; y al serle exhibido y constatar que, efectivamente, en la última página hay una firma de la Sra. Rocío, manifestó: " Es que a mi no me dieron todas las hojas...sólo me dieron 5 o 6 y esta no la vi".

Por otro lado, el Sr. Jose Manuel considera en este primer informe como signo de falsificación que la persona que escribió el testamento comenzó a escribir el apellido Rocío con " NUM000" y que " al darse cuenta que la fallecida, Rocío, siempre lo escribía con " NUM001", hizo una rectificación, como puede observarse en la foto". Pues bien, sorprende esta afirmación en el dictamen de que la Sra. Rocío siempre escribía su apellido con " NUM001" cuando en el momento en que el perito emite dicho dictamen sólo disponía de una firma indubitada de la Sra. Rocío, que era la del acta de matrimonio (recordemos que la del cuento no la había visto), con lo que no podía disponer de datos para afirmar la habitualidad de la Sra. Rocío en la forma de escribir su apellido. Al ser preguntado sobre esta cuestión en el juicio hubo de reconocer que lo sabía porque se lo dijo la familia, con lo que resulta que está trasladando a su informe un dato que no tiene otra fuente que la de la parte que le contrata, y sin que el perito lo constate de ningún modo pues, insistimos, sólo contaba con una firma de la testadora. Pero a mayor abundamiento, el perito puso especial énfasis en el juicio en cuanto al hecho de que no es habitual que una persona se equivoque al escribir su apellido; y ciertamente no es algo habitual; pero en el presente caso, el apellido con la primera letra corregido no es el de la testadora, sino el de su hermana; es decir, la Sra. Rocío no se equivoca al escribir su apellido sino el de su hermana Inmaculada a la que está nombrando heredera. Y se da la circunstancia de que en el documento indubitado consistente en la copia compulsada del acta de matrimonio celebrado en el Ayuntamiento de Peralejos de las Truchas, utilizado por el perito, constan como testigos de dicho enlace, precisamente Dña. Rocío y su hermana Inmaculada, y en reverso del acta, en el apartado destinado a la firma de los testigos aparece en primer lugar la firma de la Sra. Rocío con el apellido Rocío con " NUM001" y debajo la firma de la Sra. Inmaculada con el mismo apellido con " NUM000". Asimismo, en los informes médicos y pruebas diagnósticas del Hospital de la Santa Creu y Sant Pau aportados con la contestación como bloque documental n.º 21, aparece el apellido de la Sra. Inmaculada con " NUM000"; todo lo cual explicaría la duda de la testadora al escribir el apellido de su hermana, si conocía que ella lo escribía con " NUM000".

En cuanto al informe ampliatorio de fecha 7 de junio de 2.019, el perito Sr. Jose Manuel solo analiza la firma del testamento comparándola con las firmas de cuatro escrituras públicas y tres firmas de fichas del DNI ; y utiliza como metodología los parámetros consistentes en dimensiones de las firmas en milímetros, proporciones, dirección, inclinación, tensión, profundidad, velocidad y cohesión.

Pues bien, según las páginas 20 y 21 de su informe, el resultado de la comparativa es:

Dirección.- La firma del testamento presenta una dirección ligeramente ascendente. Igual que algunas de las indubitadas.

Inclinación.- La firma del testamento es inclinada. Igual que las indubitadas.

Tensión.- Presenta una tensión media. Coincide con varias uestas indubitadas.

Profundidad.- Poco profunda. Como varias indubitadas

Velocidad.- Presenta una velocidad media. Igual que las indubitadas.

Cohesión.- Agrupada en el nombre pero ligada en el apellido. Coincide con algunas muestras indubitadas.

Por tanto, la firma del testamento presenta coincidencias en estos parámetros con todas, varias o algunas de las indubitadas, con lo que no parece razonable que con estos elementos pueda concluirse la no autoría de la firma dubitada. De hecho, el propio Sr. Jose Manuel menciona en su informe las "igualdades" que existen entre las firmas indubitadas y la dubitada respecto a estos parámetros grafísticos.

En cuanto a los criterios de dimensiones y proporciones, existe una discrepancia entre ambos peritos, pues el Sr. Jose Manuel utiliza el método de las proporciones que, según manifestó en el juicio es algo objetivo casi imposible de falsificar, mientras que el Sr. Basilio manifestó que para utilizar el método de proporciones es necesario obtener primero un patrón, y para ello son necesarias muchas muestras de firmas, lo que no ocurre en el presente caso, de manera que en este supuesto no se puede acudir a ese parámetro.

En cualquier caso, el Sr. Jose Manuel afirma que " aparecen discrepancias muy grandes en las proporciones" según la tabla resumen de la página 24 de su informe. Pero si examinamos esa tabla resulta que no sólo existen discrepancias entre la firma dubitada y las demás, sino también entre las propias firmas indubitadas. Así, tomando como referencia la firma de la escritura del año 2.006 (I-4), que es la de fecha más cercana al documento dubitado ( de 2.003), en la proporción L/h, ( longitud máxima/ altura máxima) el resultado es de 2,12 y en el documento dubitado (D-1) es de 2,33; esto es, una diferencia de 0,21; sin embargo, entre la firma de la escritura de 2.006 y la de 1.996 (2,56), la diferencia es de 0,44, más del doble que respecto al testamento dubitado; y si comparamos la firma de la escritura de 2006 con la ficha del DNI de 2001 (la ficha más cercana al testamento de las tres), la diferencia es aún superior, 0,69. Y es obvio que ni la firma de la escritura de 1996 ni la ficha del DNI de 2001 han sido falsificadas.

En la proporción L/Lr (longitud máxima/longitud rúbrica), en la escritura de 2.006 el dato es de 1,36 y en el testamento es 1,62, es decir, una diferencia de 0,26; pero la diferencia entre la escritura de 2006 y la de 1.991 es de 0,36, igual que respecto de la de 1.996.

En la proporción hc/hc (altura de la parte escrita/altura caja de escritura) y 1ª/2ª (altura de la 1ª mayúscula/altura de la 2ª mayúscula), sí se aprecia una mayor diferencia entre la firma de 2006 y la del testamento, pero también hay diferencias entre las firmas indubitadas. Así, por ejemplo, en esta última proporción, la diferencia entre la firma de la ficha del DNI de 1984 y la de la escritura de 1.991 es de 0,48, sólo un punto menos que la diferencia entre la firma de 2006 y la del testamento, que es de 0,49.

En definitiva, toda esta variabilidad de datos nos lleva a considerar como más razonable el criterio del perito de la demandada, Sr. Basilio, de que con estas muestras no se puede obtener un patrón que permita considerar como concluyente el parámetro de las proporciones para determinar la autenticidad o no de la firma del testamento.

Entrando ahora en el dictamen del perito de la demandada, Sr. Basilio, en el mismo se analizan numerosos documentos manuscritos y firmados, todos ellos originales, la mayoría de fechas próximas al testamento (1 de Abril de 2.003); en concreto, de 5 de Septiembre de 2.003, 29 de Agosto de 2.003, 2 de Noviembre de 2.003, o 24 de Noviembre de 2.003. También documentos con la firma de la Sra. Rocío fechados en Febrero de 2.003; tres anotaciones manuscritas más de Marzo y Noviembre de 2004, con sus correspondientes firmas. Una libreta con 16 hojas manuscritas que comienzan el día 15 de Octubre de 2.011 y finalizan el 11 de Noviembre de 2.011; todos ellos formando parte de lo que el perito designa como grupo documental Uno. Y en el grupo documental 2 el perito agrupa los documentos relativos a las fichas de firmas del DNI, las firmas de las cuatro escrituras públicas también analizadas por el perito de la actora, y el DNI de la causante expedido el 2 de Junio de 2.003. Se trata por tanto, de un amplio material que el perito va analizando pormenorizadamente a lo largo de su informe, desgranando concordancias y discrepancias con el testamento, tanto en cuanto al texto del mismo como respecto a la firma, destacando que la documentación original analizada permite determinar la presión escritural y el grado de firmeza en la escritura, y que dicha documentación original, que corresponde al Grupo Uno, al ser mucho más coetánea con el testamento que el resto de la documentación permite un análisis mas certero.

Analizaremos comparativamente el informe de ambos peritos en relación con las características de las letras en el nombre y apellido de la firma de la Sra. Rocío, dado que el Sr. Jose Manuel sólo examina la firma. Así, en relación con la letra " NUM002" del nombre Rocío, respecto de la que el perito de la actora destaca que finaliza con un trazo recto proyectado hacia la zona izquierda, lo que no se aprecia en las firmas de las escrituras notariales, el Sr. Basilio recoge también esta falta de concordancia (página 52 ) e incluso la ilustra en la página 55 de su informe con la fotografía de la firma del documento dubitado y la del documento nº 28 que es la de la escritura de 18 de Noviembre de 1.991. Pero también añade el Sr. Basilio que existen otras muestras concordantes con la firma del testamento entre los documentos originales del grupo UNO , en las que " podemos apreciar idéntica formación, plenamente coincidente, del trazado rectilíneo, aunque la base de la firma dubitada mantiene un plano más horizontal que las muestras indubitadas, pero en cualquier caso, esa forma caligráfica de manuscribir la letra "I" Mayúscula, está bastante presente en la escritura coetánea con la firma dubitada, e incluso en un modelo anterior a las fechas coetáneas, un documento del año 1987 (documento indubitado número 12). E ilustra su argumento reproduciendo la letra " NUM002" de la firma dubitada que confronta con reproducciones de la letra " NUM002" de los documentos 12, 3 y 5, que refrendan las coincidencias indicadas por el perito; el documento nº 12 es un texto manuscrito fechado en Barcelona el 30 de Noviembre de 1.987 con una firma de la Sra. Rocío en la que se aprecia la finalización de la "I" en un trazo de ángulo recto hacia la izquierda; el documento 3 es otro texto manuscrito fechado el 1 de Septiembre de 2.003 con la firma con la misma proyección en ángulo recto a la izquierda; y el documento número cinco es otra nota manuscrita fechada el 24 de Noviembre de 2.003, en cuyo texto consta "Recibí de Rocío..." con el trazo final de la NUM002 conincidente con los anteriores (paginas 53 y 54).

A continuación, el Sr. Basilio analiza el conjunto que forman las letras " NUM003" e indica que, " apreciamos una escritura bucleada, con óvalos abiertos (letras " NUM004" y " NUM005" minúsculas) con un peculiar enlace en forma de letra " NUM006" minúscula, en lo que debería ser, la formación enlazada de las letras " NUM007" y " NUM008" minúsculas. Hemos localizado muestras plenamente coincidentes, en cuanto a formación, desarrollo, puntos de ataque y cierre de los trazos que forma el referido conjunto". Y seguidamente reproduce las letras " NUM003" de la firma del testamento, marcando en rojo para una correcta comprensión los puntos de los óvalos abiertos de las letras " NUM004" y NUM005" a que se refiere y la forma peculiar del enlace en forma de " NUM006" entre las letras " NUM007" y " NUM008", confrontándola con el nombre de Rocío que consta en los textos manuscritos de los documentos 1 y 10

En cuanto al informe del Sr. Jose Manuel, además de lo ya indicado respecto a la letra " NUM002", únicamente menciona en la página 23 de su informe que "en la muestra dubitada se observa un empalme en la letra " NUM007", que considera es un signo de falsificación. Este detalle no lo recoge el Sr. Basilio; no obstante, el Sr. Jose Manuel reconoció que cualquier persona puede hacer empalmes, rectificaciones, tener temblores, pero que si vemos que en unas muestras de escritura de una persona no aparecen estos signos, pero sí aparecen en un documento sospechoso, ello nos induce a pensar que ese documento dubitado no es auténtico. El problema es que el Sr. Jose Manuel no ha analizado más muestras de escritura que las firmas de las escrituras y las fichas del DNI, y no ilustra su informe con ninguna reproducción a de la letra " NUM007" del nombre de Rocío de las firmas indubitadas con el mismo grado aumento que el que recoge en la página 23 respecto a la " NUM007" del nombre Rocío del documento dubitado, por lo que no podemos constatar si realmente en las otras firmas no aparece ese empalme.

En cuanto al apellido Rocío, el Sr. Basilio destaca " el doble trazado vertical y elíptico que forman la hampa y jamba de la letra NUM001" Mayúscula del apellido Rocío, con un gancho descendente al finalizar el trazado inferior de la hampa reseñada. Seguidamente realizada unos trazos bucleados y curvilíneos que finalizan con lo que debe ser la última letra " NUM008" minúscula del apellido, sustituyendo la letra " NUM009" final del mismo por el inicio descendente, con el que comienza el movimiento de la rúbrica. Una rúbrica que en la firma dubitada desciende de forma curvilínea por debajo del apellido, mezclando el mismo movimiento en diversas firmas indubitadas analizadas, en que en algunas de ellas, se extiende hasta el nombre. Coincide igualmente, la expansión escritural de la firma dubitada con relación a varias de las firmas indubitadas analizadas, especialmente con el material indubitado más coetáneo". Y a continuación contrapone una fotografía de la palabra Rocío de la firma del testamento con la del documento número 2, que es un documento escrito a máquina con la firma de la Sra. Rocío fechado el 29 de agosto de 2.003, donde se aprecian las concordancias. También en el apartado "Inclinación" de su informe, el Sr. Basilio se refiere al apellido de la firma, indicando que "en la construcción de la escritura y firma dubitda aparece una ligera inclinación ascendente hacia el plano escritural superior y a la derecha del papel. En la firma dubitada, la encontramos ligeramente más acentuada en su cumbre (tanto en el nombre " Rocío" como en el apellido " Rocío") que en la base. En el análisis perteneciente a este apartado realizado entre las firmas indubitadas, nos encontramos con idéntica formación e inclinación en varias de las muestras analizadas (especialmente en las coetáneas) coincidiendo por tanto, totalmente sobre esta cuestión la escritura y firma dubitada con las indubitadas. Coinciden igualmente los ejes de inclinación de los grafismos analizados en ambos grupos de firmas y escritura, dubitada e indubitadas". Y reproduce a continuación la firma dubitada y la de los documentos 2 y 10, grafiando en rojo los ejes de inclinación.

En el apartado "Presión escritural", el Sr. Basilio indica que "Podemos observar una presión bastante constante y apoyada en la escritura y firmas indubitadas más coetáneas , lo cual es muy coincidente con la escritura y firma del documento dubitado, en los que se aprecia idéntica constante y sostenida presión media, sin apenas mucha variación, con la excepción de una ligera presión un poco más débil, en el lateral derecho de la letra " NUM010" minúscula que finaliza el nombre " Rocío" en la firma dubitada, asi como en el trazado elíptico de la letra " NUM001" Mayúscula del apellido " Rocío", dichas variaciones de presión, las hemos encontrado en varías de las muestras analizadas, ya que corresponden a movimientos del punto de apoyo del escribiente, provocando una menor descarga de entintamiento en los trazos analizados, siendo por el contrario, en la base de la jamba (lateral inferior izquierdo) de la letra " NUM001" Mayúscula, en la que se aprecia un presión más intensa y de mayor descarga". Y añade imágenes de laboratorio que soportan su argumento.

En el apartado "Ritmo escritural" manifiesta el Sr. Basilio que "NO se aprecian divergencias de ningún tipo entre la firma y escritura DUBITADA y las firmas y escritura INDUBITADAS, no existe ningún reflejo discordante del ritmo escritural indubitado, tomando como referencia en este apartado, única y exclusivamente el material coetáneo analizado ya que es el único que se puede valorar adecuadamente con relación a los parámetros enunciados del ritmo escritural.

En el apartado "Forma de los grafismos" recoge el Sr. Basilio que "Ambos grupos de escritura, dubitada e indubitada, están formados por una mezcla de ángulo y curva, pero con un claro predominio de los trazos curvilíneos y bucleados un gran trazo curvilíneo, por lo tanto, con una marcada preeminencia muy aparente, de mucha más curva por encima del ángulo (aunque existen varios trazos angulares y rectilíneos.

Asimismo, existe un doble movimiento elíptico vertical, en el inicio del apellido " Carlos Miguel" de las firmas analizadas (dubitada e indubitadas), que también debe ser destacado.

Coinciden completamente en sus puntos de arranque y cierre, y en su construcción , formación y ubicación dentro del mismo plano escritural.

En cuanto a esa constancia de la curva sobre el ángulo, coinciden por igual, entre la escritura y firma dubitada y la escritura y firmas indubitadas."

Y en el apartado "Gestos-tipo", indica el Sr. Basilio que "En este apartado se aprecia total coincidencia entre la firma y escritura dubitada y las muestras indubitadas analizadas.

Con relación a las firmas, se puede resaltar de nuevo, el trazo elíptico inicial vertical, en su hampa, de la letra " NUM001" Mayúscula, con su gancho lateral izquierdo descendente"

Frente a todo ello, el perito Sr. Jose Manuel, únicamente añade a lo indicado anteriormente, respecto a la letra " NUM002" y el empalme de la " NUM007", que en la rúbrica observa un temblor, debiendo estarse a lo que ya ha quedado reseñado a su declaración sobre los empalmes, temblores, rectificaciones; y que en la muestra dubitada "encontramos que el punto de salida de la letra " NUM002" mayúscula se encuentra en la zona inferior y proyectándose hacia la izquierda. Sin embargo, en las muestras indubitdas es al revés, se proyecta hacia la derecha". Pero no se acompaña tal indicación de ninguna explicación ni prueba gráfica que permita constatar su argumento.

Para finalizar, el informe del Sr. Basilio analiza también el texto del testamento, indicando, por ejemplo, que " se debe destacar igualmente, la plena coincidencia encontrada en el desarrollo y formación del texto manuscrito en el testamento ológrafo, pudiendo destacar la formación, desarrollo, puntos de ataque y cierre de la escritura, como por ejemplo, en las palabras "hermana" , en la construcción de la letra " NUM008" Mayúscula del nombre Inmaculada, o en la composición de la fecha que figura el pie de dicho documento dubitado". Y reproduce la palaba hermana del testamento, contrastándola con la palabra hermana del documento número 20; contrasta asimismo la letra " NUM008" de Inmaculada en el testameno con la letra " NUM008" de "Euros" que aparece en el documento nº 3 ; los números del día , mes y año del testamento con los que constan en el documento nº 1. Destca la peculiaridad de los enlaces que aparecen entre las letras " NUM011" y " NUM004" minúsculas de la palabra "todos" del testamento, así como el enlace formado por las letras " NUM008" y " NUM004" minúsculas en la palabra "bienes", a que ya se ha hecho referencia, finalizando en ambos con un gancho de tracto regresivo al finalizar la confección de la letra " NUM004" minúscula, de forma muy personalizada, reproduciendo las dos últimas letras " NUM012" de la palabra todos del testamento, y comparándolas con las mismas letras de la misma palabra que aparece en el documento nº 3 y 12bis.

A la vista de todo lo expuesto, consideramos que del anális comparativo de los dictámentes periciales de ambas partes, debe concluirse que las similitudes de los textos y firmas puestas de manifiesto por el Sr. Basilio, debidamente contrastadas y justificadas en su informe han de prevalecer sobre las diferencias que aduce el Sr. Jose Manuel, diferencias que no entendemos tan significativas como para que debamos dudar de la autenticidad de la escritura y firma del testamento, a la vista de lo limitado de los documentos de que se ha servido el Sr. Jose Manuel , en relación con los utilizados por el Sr. Basilio., y ello pese a disponer de un manuscrito original de la Sra. Rocío que, por razones que no se comprenden, el Sr. Jose Manuel decidió no utilizar en su integridad. Estimamos que el dictamen pericial del Sr. Basilio es mucho más completo y riguroso, analizando tanto el texto como la firma del testamento desde numerosos puntos de vista y exponiéndolo en el informe de manera clara, comprensible y precisa, concluyendo la autoría de la Sra. Rocío.

Si a todo ello añadimos, que el criterio del Sr. Basilio es el mantenido por la perito calígrafa Sra. Noelia, que emitió el informe para la diligencia de adveración que obra también en las actuaciones, y que manifestó en el juicio con total rotundidad que el testamento lo había escrito la misma persona que la que escribió los documentos que ella examinó, algunos de los cuales también ha examinado el Sr. Basilio, no cabe sino asumir las conclusiones de este, tal y como hizo la magistrada de instancia.

Únicamente añadir, para finalizar, que los acontecimientos que se relatan en la demanda, anteriores y posteriores al fallecimiento de la causante, en nada pueden afectar a un testamento otorgado 14 años antes, y el hecho concreto de que la Sra. Inmaculada no comunicara al resto de la familia el hallazgo del testamento hasta que tuvo la certeza de que era auténtico, ni puede resultar extraño, pues se comprende que deseara constatar la autenticidad del "papel" que había encontrado antes de darlo a concer a la familia, ni afecta para nada a la validez del mismo.

QUINTO.- Queda como último aspecto el relativo a las costas de la primera instancia, que la juzgadora impone a los demandantes al desestimarse íntegramente la demanda. Y también en este punto debemos confirmar la sentencia porque no se advierte infracción alguna del art. 394 LEC., que regula la condena en costas de la primera instancia en lo procesos declarativos, y que establece el principio del vencimiento objetivo como primera regla, en cuanto a que las costas se impongan a la parte que vea rechazadas todas sus pretensiones, cual ha sido el caso. La no imposición por concurrencia de dudas de hecho o de derecho se configura como criterio excepcional, debiendo entenderse por "serias dudas", que es el término que emplea el legislador, aquéllas que resulten trascendentes y relevantes. Y nada de ello acontece en el presente caso, pues no advertimos la concurrencia de dudas de hecho o de derecho que puedan justificar la no imposición de las costas a la parte enteramente vencida, los demandantes-apelantes.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso de apelación, y confirmar íntegramente la sentencia objeto del mismo.

La desestimación del recurso comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de esta segunda instancia, de conformidad con el art. 394.1, al que se remite el art 398.1 LEC.