Sentencia Civil 151/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 14, Rec. 46/2021 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO. Antecedentes y objeto del recurso.

1. La demanda del apelante instaba la nulidad de la cláusula de fianza inserta en un contrato de préstamo suscrito con la entidad demandada en 2 de diciembre de 2013, de acuerdo a la LCGC y diversos artículos del Código Civil, tras pasar por proceso ejecutivo en que se le denegó la condición de consumidor en la póliza referida, reclamando la declaración de fiador mancomunado de la deuda al 10% de su importe, y subsidiariamente, la condena al 30% de la cantidad adeudada por la prestataria. Se acumulaba una previsión de condena eventual a la devolución de cantidades cobradas en virtud de las condiciones impugnadas y de daños y perjuicios que pudieren causarse en el procedimiento de ejecución referido.

La demanda se basaba en que dicha póliza se suscribiría por el actor en el convencimiento de que solo lo era como fiador solidario respecto del 30% de las obligaciones contraídas por la entidad prestataria, ya que estaba convencido que el 70% del riesgo de la operación corría a cargo del Instituto Catalán de Finanzas (ICF en adelante), por así consignarlo la póliza y por la información trasladada por dos empleados de la entidad.

2. Opuesta la entidad demandada, la sentencia apelada desestima la demanda por argumentos no reiterados en aras de brevedad.

3. Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación el demandante, refiriéndose al contenido de la póliza, a las conversaciones previas a la firma de la póliza, el fundamento jurídico de la reclamación, la posición de la demandada, el contenido de la sentencia del Juzgado a quo, la solicitud de que se declare responder solo por el 10 por ciento de las obligaciones de la prestataria, las pruebas practicadas, y, por último, un apartado de conclusión. Se instaba la reposición de esa sentencia, la estimación de la demanda de conformidad con su suplico, y la imposición de costas a la demandada.

4. Por su parte, la entidad demandada se ha opuesto al recurso instando su desestimación íntegra, con expresa imposición de costas de esta instancia.

SEGUNDO. Contexto del recurso. Fundamento jurídico de la reclamación.

1. El recurso relaciona en primer lugar los hechos en que se fundó la reclamación del apelante, insistiendo en aquel convencimiento subjetivo de una fianza solidaria solo por el 30% de las obligaciones asumidas por la prestataria, siendo el 70% restante asumido por el Institut Català de Finances, y describe la esencia del contenido de la póliza, así su antecedente 1.1 referido a la formalización entre ICF y Caixabank, para continuar con una referencia a que en la línea de autónomos y comercios el ICF aportaba a la Caixa los fondos para instrumentar el préstamo, "... i cobreix el 70% del risc de principal de les operacions formalitzades a la seva ampara, en el marc de l'acordentre l'ICF i el Departament d'Empresa i Ocupació."

Y luego la condición general octava de esa póliza, estableciendo el afianzamiento solidario de tres personas, incluida el administrador de la prestataria Inpub, sociedad limitada.

También reseña las conversaciones previas a la firma de la póliza, y la intervención de un par de empleados de Caixabank, así sendos correos electrónicos donde entre paréntesis se referían al porcentaje de "aval" del 70% del ICF, y la deposición de ambos en un proceso ejecutivo seguido en un Juzgado de Esplugues de Llobregat, ratificando la virtualidad de ambos correos, según la videograbación de la declaración de ambos empleados, Sres. Fernando y Florentino, documento 10 del demandante, CD cuya transcripción parcial en minuta de prueba del actor presentada en la vista de audiencia previa no fue impugnada por el letrado de la demandada, minuto 5:49 de la vista de 27.10.20, ahorrando la correspondiente prueba testifical anunciada por el magistrado que presidía la vista, quien estaba dispuesto a celebrarla tras la suspensión por la pandemia. Dicha transcripción en parte bastante vuelve a reproducirse en el escrito de recurso que nos entretiene.

2. Fijados los términos del debate en el caso que nos ocupa, dado que no se discute la condición de no consumidor del fiador apelante, se recuerda que la reclamación de la demanda se centraba en la declaración de nulidad de la cláusula general 8ª, no en el antecedente 1º de la póliza, y por la vía de no incorporación , además de por falta de consentimiento en aplicación de los artículos 1261, 1265 y 1266 del Código Civil, lo primero por aplicación de los artículos 5 a 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

3. Esa condición de no consumidor se asume por el mismo apelante, pues así fue declarada en el auto 33/2018, de 19/1/2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Esplugues de Llobregat confirmado por el auto 222/2019, de 8/5/2019 de la Sección 19 de la Audiencia de Barcelona, documento 6 del actor, al punto que las conclusiones del letrado del actor hechas en la instancia, tras dar por reproducida aquella videograbación, dejan claro que no se reclama ni por abusividad ni por falta de transparencia, entendiendo que esta referencia lo era al doble control de transparencia explicado en la STS de 9 de mayo de 2013 reseñada por la apelada.

4. Se alega la existencia de cláusulas oscuras, en referencia a ese antecedente contractual remitiendo a un convenio entre ICF y Caixabank, aunque debemos recordar el carácter de contrato autónomo de la fianza respecto de la póliza de préstamo firmada en unidad de acto.

5. No viene al caso, por tanto, la jurisprudencia respecto a la posible condición de consumidora de una persona física fiadora en un contrato celebrado por una compañía mercantil, así en el auto de 19 de noviembre de 2015 del TJUE (asunto C- 74/2015), ni de lo expuesto por el Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 314/2018, de 28 de mayo, haciéndose eco de esta nueva doctrina comunitaria, dados los intereses del actor en la colaboración comercial con INPUB, S.L. relatados en la sentencia, a tenor de la página 6 de la demanda, traslación de lo que dijo al respecto el auto firme 33/2018 del Juzgado de Primera Instancia 3 de Esplugues de Llobregat.

6. Esta condición de no consumidor comporta que solo pueda realizarse el control de incorporación de la cláusula o contrato de afianzamiento, relacionada con el antecedente referido asegurando el mismo riesgo de impago, aunque la cláusula de afianzamiento cuya nulidad postula la parte apelante es en verdad un contrato distinto al de préstamo en que se inserta, y no puede ser objeto de un control de abusividad, por cuanto se proyecta sobre el contenido esencial del contrato de fianza.

7. Retenemos de la jurisprudencia unánime actual en ese sentido, que la fianza, condición general octava de la póliza referida, no es una cláusula propiamente dicha a estos efectos, sino un contrato autónomo, aunque accesorio, del contrato principal, en este caso de afianzamiento mercantil del art. 439 del Código de Comercio.

8. Ahora bien, dicho contrato sí puede y debe ser objeto de control de trasparencia conforme a la LCGC, control que es doble, de incorporación (formal) y de contenido (material o de control cualificado), cuando se trata de contratos celebrados con consumidores (v.gr. la STS núm. 241/2013, de 9 de mayo, asunto 'cláusula suelo') y simple o limitado al control de incorporación en caso de contrato entre empresarios, o profesional y empresario, como en el caso que nos ocupa.

9. A ese efecto, podemos usar de contraste la STS 56/2020, de 27.1.2020, en que el Tribunal Supremo nos recuerda su doctrina jurisprudencial que considera que, conforme a lo preceptuado por el art. 1822 del Código Civil, la fianza se configura como un contrato autónomo e independiente y no como una cláusula más del contrato al que sirve de garantía ( sentencias del Tribunal Supremo núm. 770/2002, de 22 de julio, y de 10 de junio de 1999, recurso 3123/94).

10. A pesar de dicha autonomía, señala el Alto Tribunal la interdependencia y accesoriedad entre ambos vínculos contractuales, principal y accesorio o de garantía, en este caso préstamo y fianza, y el distinto tratamiento según el garante sea o no consumidor, observando que la STS 314/18, de 28 de mayo, invocaba la misma jurisprudencia del TJUE a la que acudió el recurrente en casación, para concluir que no había ninguna contradicción entre la jurisprudencia de la Sala y del TJUE, citando al efecto el ATJUE de 14.9.2016, en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca) que difiere de nuestro préstamo personal que no dispone de dicha garantía real.

11. El caso es que nuestro Tribunal Supremo termina pronunciándose de este modo en el párrafo final de su fundamento 4.4: " En consecuencia: a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE ; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni convierte en consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales."

12. Como consecuencia lógica de lo anterior dicha sentencia de 27 de enero de 2020 concluye su fundamento jurídico 4.5: " En todos los supuestos citados de impugnación de determinadas cláusulas del contrato de fianza cabe la posibilidad de que, en caso de declaración de la nulidad de la estipulación o estipulaciones impugnadas, eventualmente llegue a producirse y declararse también la nulidad de todo el contrato; ello será así en los casos en que aquella nulidad parcial derive en la inviabilidad de la subsistencia del propio contrato de fianza en su totalidad en los términos previstos en el art. 10.1 LCGC, antes visto (en el mismo sentido, entre otras, vid. STJUE de 26 de marzo de 2019 asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 , Abanca).

Por tanto, con carácter general y desde un punto de vista dogmático, todo lo anterior vendría a avalar la tesis de la sentencia recurrida en el sentido de que no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo o crédito hipotecario, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas."

Retenemos de esa sentencia su referencia al artículo 10 LCGC, y, por tanto, a la técnica integradora del artículo 10.2 LCGC, pues en ningún caso sería dable la expulsión por nulidad de la condición general octava, o sea del mismo contrato de fianza -que además afecta a otros dos fiadores no parte-, y menos para convertir una fianza claramente solidaria en otra mancomunada al diez por ciento, algo que no se avendría al tenor mismo de las alegaciones del actor en su demanda, donde siempre se habló, en los tratos preliminares, de un 30% de riesgo asumido por el fiador hoy apelante.

13. Así centrada la cuestión, no es cierto que la cláusula de fianza sea oscura, sino que, como dice la sentencia, es clara, de fácil comprensión y no está relegada ni cuesta de identificar.

14. Ya lo dijo antes aquel auto 222/2019, de 8 de mayo de 2019, dictado por la Audiencia de Barcelona, Sección 19, documento 6 del apelante, la cláusula de afianzamiento es clara y transparente, y es la usual y repetida en infinidad de pólizas.

15. Como es claro que el apelante prestó su consentimiento al contrato o fianza, como demuestran sus mismas alegaciones, no teniendo más sentido la alegación del artículo 1261 del Código Civil que la simultánea, en el mismo párrafo, del artículo 1265 del mismo Código Civil, referencia al error consensual que recaería en la sustancia del objeto del contrato, en remisión al artículo 1266 del mismo Código Civil, sin perder de vista lo expuesto, que solo nos podemos referir a la misma cláusula octava, que es la firmada por ambas partes, sin perjuicio de reseñar, en la producción de la oscuridad denunciada por el apelante, de su relación con dicho antecedente 1.1 del mismo contrato, suscrito bajo los logotipos de Caixabank, S.A., el Institut Català de Finances y la Generalitat de Cataluña, relación que no puede ser más evidente ante la presencia de porcentajes exactamente complementarios: primero el ICF garantiza el 70% del posible riesgo de impago, y luego los tres fiadores solidariamente garantizan el 30% restante de ese riesgo de impago en orden a sacar adelante la operación empresarial.

16. Ello con abstracción de que no ver qué sentido tendría aludir a una garantía subsidiaria cuando la garantía solidaria prestada por el apelante con los otros dos fiadores en significación inequívoca de su alcance, fue la prestada por el apelante, y era aritméticamente complementaria de la referida del convenio firmado entre Caixabank, S.A. y el Institut Català de Finances, sin necesidad de mostrar el convenio firmado entre ambas entidades, pública y privada, bastando con la lectura sistemática del mismo contrato firmado por las partes.

TERCERO.Posición de la demandada.

Este motivo critica la posición de la demandada, así cuando la contestación menciona el control de transparencia excluido en el caso de no consumidor, como menciona la sentencia apelada, pero esa incongruencia no puede aprovechar al apelante en cuanto no se examina esa contestación, ni las alegaciones en audiencia previa de la entidad apelada en el curso del proceso, sino los fundamentos de la sentencia apelada, acertando esta cuando hace ver que en un caso como el dado la cláusula cumple los criterios de inclusión, claridad, concreción y sencillez, sin que sea dable analizar el segundo control de transparencia, sobre la comprensibilidad real de la misma, en cuanto a la carga económica y jurídica de la condición general, como sabe ver la oposición al recurso presentado por la misma entidad demandada, citando la STS de 9 de mayo de 2013 , fundamentos decimoprimero y decimosegundo, quedándose en este caso en el primer control de transparencia, o abstracto, reseñando al efecto la sentencia núm. 386/2014, de 15 de septiembre de 2014 de la Sección 1ª de esta Audiencia de Barcelona, entre otras.

CUARTO. Sentencia del Juzgado a quo.

1. Este motivo alega que la sentencia apelada no se ajusta a derecho, aun compartiendo que la cuestión pasaría por analizar el control de inclusión de los artículos 5 y 7 LCGC, y que la cláusula 8ª es de fácil comprensión, para cuestionar la interpretación de ese antecedente relativo al porcentaje de riesgo asumido por ICF frente a Caixabank, aunque debemos insistir en que ese antecedente no formaba parte del pacto autónomo que pretende anular el apelante, aunque sí lo completaba, no siendo tampoco cierto que el antecedente, ni la sentencia, se refieran para nada a una subsidiariedad o no subsidiariedad respecto de la posible insolvencia de los fiadores.

2. Ese antecedente no era una cláusula, y, por tanto, no pudo ser oscura a los efectos pretendidos, cuanto menos si no es dicho antecedente el que pretendía anularse por el apelante, sino el pacto mismo de fianza, dicha condición general octava distinta. Pero sí puede analizarse a los efectos de determinar la oscuridad de la cláusula, en el sentido del error consensual o error vicio alegado en la demanda, que puede realizarse, a tenor de jurisprudencia, en este caso, formando parte la pretensión de su nulidad del derecho general de los contratos.

3. En cuanto a la contradicción entre antecedente y cláusula octava y la confirmación por correo electrónico del empleado Sr. Fernando de la distinción entre 30 y 70%, documentos 2 y 3 de la actora, debe admitirse que si el apelante, antes de firmar la operación, consultó acerca del significado de las condiciones contractuales sería porque no estaban claras, y ello significó que el Sr. Abelardo empleó la diligencia necesaria al efecto, de tal manera que la creencia del apelante de asumir solo un 30% del riesgo estuvo fundada, y su error cabría calificarlo de invalidante en el sentido del artículo 1266 del Código Civil, haciéndolo excusable en el sentido establecido en la jurisprudencia aplicable al efecto, basado en la confianza infundida por los empleados de Caixabank señores Florentino y Fernando en la negociación previa a la suscripción del contrato, tal como establece el artículo 1282 CC, en cuanto a la indagación de lo verdaderamente querido por los contratantes, con la jurisprudencia exegética de dicho precepto, referida tanto a los actos coetáneos como posteriores, e incluso anteriores, existiendo sendos correos electrónicos indicativos de ese 70% tanto antes de firmar la póliza de 2.12.2013, correo de 27.11.2013 del Sr. Florentino, documento 2 del actor, como después de esa firma, correo de 27.6.2014 del Sr. Fernando, documento 3 del mismo actor, ante el impago de la prestataria Inpub.

4. Cuanto más, y esto es lo primero que debería indicarse, en cuanto la limitación al 30% del riesgo de impago resulta directamente del derecho de obligaciones, ante la claridad del artículo 1826 del Código Civil: El fiador puede obligarse a menos, pero nunca a más que el deudor principal, en este caso la prestataria Inpub, S.L., de manera que, si esta solo estaba obligada a asumir el impago del 30% de la operación, ese mismo era el límite claro al que podía acogerse el fiador apelante, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones, operando en otro caso -no dado, pues ese límite se respeta en la cláusula octava- la reducción de su obligación a los límites de la del deudor, en virtud del segundo párrafo de dicho artículo 1826, objeto de abundante jurisprudencia, así en la STS de 27/11/1986, al establecer que la limitación preceptiva que establece este artículo no puede desconocerse en ningún caso.

5. En idéntico sentido obra la norma hermenéutica contractual de interpretación sistemática o holística del contrato ya firmado, establecida en el artículo 1285 CC, de tal manera que la interpretación conjunta del contrato conlleva deducir que se pactó que el ICF asumía el 70% del riesgo de la operación, que era tanto como decir que el 30% restante quedaba a cargo de los fiadores, incluido el apelante, iluminando la zona de penumbra que resulta de esa incorporación al contrato de préstamo, del que la condición octava era meramente accesoria, del porcentaje referido en su primer antecedente, cobrando sentido entonces antecedente y cláusula octava de fianza, sentido además legal, dado lo dispuesto en dicho artículo 1826.

6. Y lo mismo resulta de la regla contra proferentem establecida en el artículo 1288 del Código Civil, en cuanto la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato nunca puede favorecer al predisponente, y esa oscuridad resultaría de mencionar aquel porcentaje de asunción de riesgo por el ICF en el mismo contrato firmado por el garante personal Sr. Abelardo, aunque ya hemos visto que tal zona oscura no sería tal, en realidad, pues respondía al mandato legal de limitar la garantía de los fiadores a la obligación de la prestataria deudora principal, nunca a más.

7. Se alega que no se trata de cuestionar la condición general octava considerada en sí misma, sino su relación con dicho antecedente incluido en la misma póliza, de la que se deriva esa contradicción que debe dilucidarse a la luz de la normativa y jurisprudencia relativa al error consensual invalidante que produjo la posibilidad de anular la póliza en la medida en que debía cohonestarse con la normativa relativa a las consecuencias de esa nulidad, a tenor de lo dispuesto en los artículos 8 y 10 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, y conforme a la buena fe que debe exigirse a ambos contratantes de la fianza referida, ex artículo 1258 del mismo Código Civil al que se refiere el mismo artículo 10, pues es claro que el contrato de fianza puede subsistir sin la parte afectada por esa nulidad, que solo sería el 70% de esa garantía asumida por el ICF, en cuanto se entendiera, contra legem, que ese 70% se extendiera o afectara al fiador Sr. Abelardo que insta la nulidad.

8. El recurso debe prosperar en cuanto puesta en contexto la condición general octava ya no resulta oscura o ambigua, sino que se aclara permitiendo pasar el control de incorporación, tal como indica el artículo 7.b) de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación. O, si se prefiere, entendida en sí misma, aislada del resto del contrato, lo que no es posible, nunca podría incorporar ese porcentaje del 70% de garantía, ante la claridad del mandato contenido en el artículo 1826 del Código Civil.

9. Como hemos dicho en nuestra reciente Sentencia 105, de 17 de febrero de 2023, en cuanto al control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios, el Tribunal Supremo, en tres sentencias sucesivas - STS 30/17, de 18 de enero; 41/17, de 20 de enero, y 57/17, de 30 de enero- ha fijado y consolidado la doctrina iniciada en la STS 367/2016 respecto del régimen jurídico aplicable a los contratos entre profesionales, cuando del análisis de condiciones generales de contratación se trata.

Podemos sintetizar esa doctrina del siguiente modo:

1) La abusividad queda circunscrita a los contratos de consumidores. Por tanto, en la contratación entre empresarios, no cabe hablar de cláusulas abusivas.

2) El control de incorporación de las condiciones generales se extiende, sin embargo, a cualquier cláusula de dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no - artículos 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

3) En la contratación entre profesionales o empresarios pueden darse situaciones de abuso de una posición dominante, por parte de uno de ellos, que deben analizarse desde el prisma de las normas generales de la nulidad contractual. Por tanto, podrá declararse la nulidad de una condición general que sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, de conformidad con la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones.

4) La remisión a la legislación contractual general requiere tener en cuenta los artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio, que establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe.

5) Sería contraria a la buena fe la cláusula que modificara subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato. También lo sería la cláusula "sorprendente", que sería aquella estipulación que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, es tan insólita que el adherente no podía haberla previsto razonablemente, en cuanto que excede del contenido natural del mismo (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etcétera- se derivan de su naturaleza). También, en definitiva, hacer un mal uso de la capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

6) En el análisis de las circunstancias antes expresadas, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etcétera.

7) Habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.

10. Según esta doctrina, la declaración de nulidad de la cláusula de fianza, en la medida en que superara el 30% global, inserta en un contrato celebrado entre profesionales, contravendría la buena fe contractual, en base a todas las circunstancias que rodearon la contratación, y, en concreto, la información facilitada al fiador en los tratos preliminares, ratificada tras asomar el impago. Siendo necesario, como requisito añadido, que el afectado alegue, desde la demanda, y posteriormente pruebe, cuales eran sus circunstancias subjetivas, pues solo de este modo es posible valorar la posible existencia de un abuso en la negociación por parte de la entidad bancaria prestamista, más allá del déficit informativo que pueda haber existido, es indudable que el apelante manifestó desde el principio dichas circunstancias, y luego las probó en el decurso del proceso, cuanto más si lo que invoca, en concreto el límite del 30% de responsabilidad solidaria de la fianza, se ajusta al mandato legal referido.

11. Y esto lo ha dicho y probado el apelante, en cuanto lo que dicen esos correos, adverados en sede judicial, no puede ser más claro, ni la oscuridad ambivalente más paradójica de mantener la posición de que la fianza solidaria cubriría el 100% de la deuda impagada por la prestataria, lo que pugna contra la letra y el espíritu del contrato y de la Ley referida -las fianzas al uso referidas por aquel auto de la Sección 19 de esta Audiencia no limitan a porcentaje ninguno la responsabilidad personal asumida por el fiador o fiadores-, resultando que la única manera de interpretar el contrato, en la buena fe contractual exigible a ambas partes, es la de determinar que la fianza indudablemente solidaria de los tres fiadores de cláusula octava solo se extendía al 30% del riesgo de impago del principal pactado en la póliza, quedando el 70% restante cubierto por el Institut Català de Finances, tal como dice literalmente dicho antecedente 1.1 del mismo contrato suscrito por las partes.

12. Así, brevemente, el control de incorporación es un control formal, fundado en los artículos 5 y 7 LCGC. El primero dispone que "la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez", mientras que el segundo establece que "no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato...; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles...".

13. La claridad exige que la condición general se distinga sin dificultad dentro del clausulado; la concreción, que sea precisa, determinada y sin contener vaguedades que generen confusión; la sencillez, que sea inteligible, de fácil comprensión, evitando en lo posible expresiones que solo están al alcance de los expertos en una determinada materia; la legibilidad, que sea perceptible mediante la simple lectura; la ausencia de ambigüedad, que la condición no ofrezca varios o distintos significados; la oscuridad o incomprensibilidad, son requisitos ligados con los anteriores.

14. La cláusula de fianza infringe los citados preceptos, en la medida en que su redacción no se atuviese a dicho antecedente lógicamente precedente, dejando en una oscuridad contradictoria e inadmisible la pretensión de negar lo que claramente establece, limitación al 30% de la garantía de los fiadores, pues el 70% restante ya constaba asumido antes por el ICF, interpretación forzada, oscura y contradictoria, auténtico oxímoron o aporía del que solo puede salirse con aquella interpretación estimatoria del alegato de nulidad relativa por error consensual del Sr. Abelardo, en cuanto no habría quedado debidamente incorporada al contrato en la medida en que se entendiera, contra toda lógica, y contra el artículo 1826 CC, que cubriría más allá de dicho treinta por ciento coherente incluso por la disposición ordenada del mismo contrato, que empieza excluyendo el riesgo del 70% cubierto por el ICF para terminar garantizando el 30% restante, solidariamente, por los tres fiadores.

15. En cuanto a los efectos de esa no incorporación parcial o nulidad de lo que excediere al treinta por ciento de garantía, se regulan en el artículo 10 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación:

1. La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si este puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia.

2. La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo.

QUINTO. Solicitud de que se declare responder solo por el diez por ciento de las obligaciones de la prestataria.

1. Resulta entonces, como se ha avanzado, que esa nulidad y no incorporación contractual parcial solo puede integrarse en el sentido expuesto, atendiendo al suplico primero subsidiario del actor, que no puede ser de condena pues nadie ha pedido tal condena, sino solo de una mera declaración de nulidad parcial por no incorporación del porcentaje del 70% del riesgo de la operación frente al actor, que no excluye la condición de fiador del mismo actor, en el 30% restante, y que no es del 10% sino de ese 30%, pues la cláusula de fianza, clara y distinta, repite por dos veces el concepto de solidaridad en la condición general octava relativa a los fiadores del caso, al establecer que los fiadores afianzan solidariamente a la parte deudora, y afianzan solidariamente a la parte deudora " entre si i amb aquesta les obligacions que ha assumit", pues ese afianzamiento solidario supera el control de incorporación referido en la jurisprudencia, dado el carácter típico del contrato de fianza solidaria, y la claridad con la que se expresa la misma, como dijo dicho auto de la Sección 19 de esta Audiencia, y antes el artículo 1837 del Código Civil, pues, como es sabido, en los casos habituales y repetidos en aquella infinidad de pólizas, como este, en que se estipula expresamente esa solidaridad, resaltada por tres veces en este caso, se excluye la mancomunidad pretendida en la relación externa frente a la acreedora. Dicho precepto excluye el alegato de que como no se pactó tipo lo afianzado sería solo el 10% de la obligación asumida por la prestataria, cuando lo atípico es pactar porcentaje de fianza, y en este caso la regla -habitual- es la solidaridad que destruye la presunción general de mancomunidad del artículo 1138 del Código Civil.

2. Insistir, por otra parte, en la improcedencia del control de transparencia cualificado en este caso, o doble control de transparencia, citando, al efecto, la STS 367/2016, de 3 de junio, no pudiendo alegar error de interpretación del alcance del negocio jurídico que se estaba constituyendo, de hecho no lo hace el apelante, pues, en cualquier caso, la fórmula de fianza solidaria sin beneficio de excusión y división es la modalidad más habitual, y debe destacarse la claridad y fácil comprensión del redactado de la cláusula del contrato de referencia, al hilo de lo referido en un caso similar en la sentencia 222/2020, de 29 de julio, de la Sección 19ª de la Audiencia de Barcelona, pues la fianza es un contrato en sí, regulado en los artículos 1822 a 1856 del Código Civil, de modo que la fianza es un contrato previsto por la ley, que prevé la renuncia a los beneficios referidos, renuncia tan frecuente que en la práctica se ha convertido en la regla general. La solidaridad da utilidad a esta figura en la práctica, y el mismo apelante ya reconoció, con el auto 222/2019 distinto de la misma Sección 19 de nuestra Audiencia dictado en este caso, la claridad de esa fianza.

3. Debe tenerse presente que la cláusula de afianzamiento cuya nulidad postula la parte recurrente no puede ser objeto de un control de abusividad en cuanto se proyecte sobre el contenido esencial del contrato de fianza del treinta por ciento del riesgo de impago, en este caso peculiar.

4. Aquella diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; y 688/2015, de 15 de diciembre. Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: "la exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores".

5. Y, en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril, estableció: " 4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un "tertium genus" que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores."

6. Todo ello abstrayendo las eventuales reclamaciones internas entre fiadores referidas en la demanda, a la vista de la remisión del artículo 1822, segundo párrafo, del Código Civil al artículo 1137 del mismo Código Civil.

SEXTO. Las pruebas practicadas. Conclusión.

1. Este motivo resulta un tanto intrascendente, relativo al convenio suscrito entre ICF y Caixabank, que no podría afectar al tercero apelante, en virtud del principio de relatividad contractual establecido en el artículo 1257 CC, como expone dicha parte.

2. En conclusión, se estima el recurso conforme a los fundamentos referidos, y en virtud del principio "iura novit curia", a tenor del artículo 218 LEC, a la vista de la acumulación de acciones ciertamente realizada en la demanda de nulidad, sin perjuicio de no poder estimarse la condena a devolver cantidades procedentes del proceso de ejecución referido por no haberse concretado ninguna, ni tampoco el daño y perjuicio necesario según jurisprudencia, considerando la prohibición de iliquidez establecida en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y sin que ello obste a la virtualidad de esta sentencia meramente declarativa en orden a su congruencia.

SÉPTIMO. Costas y depósito.

1. Al estimarse en parte el recurso, y, en consecuencia, también en parte la demanda, concretamente la parte subsidiaria del apartado primero del suplico primero, por inoperancia del segundo, desestimándose en cambio la pretensión de desestimación total de la entidad demandada, conforme a lo dispuesto en el art. 397 LEC que se remite al 394.1 de idéntica Ley de Enjuiciamiento Civil, procede revocar la imposición de las costas de primera instancia al demandante, y, en su lugar, imponerlas a la entidad mercantil demandada, siguiendo el criterio objetivo preferente del vencimiento objetivo en el proceso.

2. En cambio, no procede la imposición especial a ninguno de los litigantes de las costas devengadas en esta alzada, vista dicha estimación del recurso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3. La estimación del recurso conlleva la devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir, de acuerdo con el apartado octavo de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

VISTOS los artículos citados, los demás de pertinente aplicación al caso, y por la autoridad conferida por el artículo 117 de la Constitución Española ,