Sentencia Civil 359/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 577/2022 de 06 de junio del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de la demandante Agilser Serveis i Manteniments SL, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada parcialmente la demanda por ella presentada frente a la Comunidad de Propietarios de la C. DIRECCION000 NUM000 de Barcelona.

En la demanda se señala que en fecha 8.10.2018 se contrató a la demandante por parte de la demandada para la ejecución de una obra con suministro de materiales en el inmueble sito en la C. DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona por un precio de 89.659,94 €. De la misma se indica que desistió unilateralmente la demandada al no aceptar el presupuesto adicional que se tuvo que elaborar en base a las nuevas mediciones del técnico de la Comunidad D. Aquilino incluyendo las previsiones establecidas por el Ajuntament de Barcelona. La primera factura por importe de 4.929,46 € que se corresponde al pago del 5% inicial del presupuesto se indica que fue pagada.

Lo que se reclaman son los perjuicios derivados de lo que se califica como desistimiento unilateral que se concretan en 25.858,04 € integrados por 13.886,56 € que se corresponden a gastos y trabajos verificados por la demandante antes del desistimiento y reflejados en dos facturas de 3.385,65 € (se indica corresponder a la primera certificación de obra) y 10.500,91 € (correspondiente al cierre de obra) respectivamente. A ello se añaden 11.971,48 € que es el importe del beneficio industrial calculado al 15% sobre el valor de la obra de la que se desistió (se valora la misma en 79.809,91 €).

La Comunidad de Propietarios de la C. DIRECCION000 NUM000 de Barcelona contestó y se opuso alegando que el contrato suscrito es de adhesión y que del mismo no se desistió unilateralmente, sino que lo que se hizo fue actuar conforme a tal contrato preveía teniendo en cuenta que el presupuesto inicial no se podía ejecutar ante las modificaciones señaladas por el técnico del Ayuntamiento que visitó la obra en febrero de 2019 que motivaron la presentación no solamente de un nuevo presupuesto por 97.542,42 €, sino asimismo el requerimiento de nuevas condiciones como el pago por adelantado o la consignación bancaria del importe de la obra, el aval personal y solidario de todos los copropietarios además de una indemnización por paralización de obra de 15.057,30 €. Esta propuesta económica se indica que no fue aceptada por la parte demandada ejercicio de su derecho.

En lo que es el monto reclamado, se indica en la contestación a la demanda que el importe de la primera certificación fue reducido por el arquitecto a 3.039,46 €, habiéndose abonado 4.929,46 € que era el 5% del presupuesto. En base a ello se alega de forma subsidiaria la concurrencia de pluspetición al entender en primer lugar que el importe de la primera certificación de obra no era de 3.385,65 € sino que el arquitecto la fijó en 3.039,46 € (ello fue aceptado por la demandante en el acto de la audiencia previa). En lo que es la factura de 10.500,91 € señala no procedentes los montos de gastos por reflejar las facturas conceptos y gastos no incluidos en el precio y que no se plasmaron claramente en el contrato. En cuanto al beneficio industrial se indica que la base de su cálculo se debe reducir pues el refuerzo estructural del piso 4º que se indica ser una de las obras presupuestadas, se encomendó a otra empresa (el coste de ello se señala era de 9.620,04 €). En base a ello entiende que el cálculo correcto es el de 7.904,89 € (si bien esta alegación se hace de forma subsidiaria pues se parte de la improcedencia de este concepto).

Tras la celebración de la audiencia previa, vista y diligencia final se dictó sentencia que es estimatoria parcial de la demanda. En ella se analiza en primer lugar si hubo o no un desistimiento unilateral del contrato o si lo que hizo la Comunidad se fundaba en el ejercicio de facultades recogidas en el contrato inicialmente suscrito. A tal efecto se señala que ninguna de las cláusulas citadas por la parte demandada permiten a la misma desligarse del contrato con lo que ante el hecho de no haber aceptado la modificación de presupuesto, se debería haber llevado a cabo era el inicial, aunque indica asimismo que éste había quedado obsoleto no respondiendo a las necesidades del edificio. En base a ello concluye la sentencia que se ha de entender que la parte demandada desistió del contrato de obra inicialmente suscrito entre las partes, destacando que la parte actora se limitó a presupuestar lo que el proyecto del arquitecto técnico contratado por la Comunidad de Propietarios detalló en su inicio. Tras la aceptación del presupuesto se comenzó el mismo a ejecutar, si bien se tuvieron que suspender los trabajos de rehabilitación en la fachada del edificio al ser precisos cambios sustanciales en lo que eran las tareas de rehabilitación y reparación de la misma. Es por ello que al entenderse en la sentencia que hubo un desistimiento unilateral, considera procedente indemnizar a la parte actora con fundamento en el art. 1.594 CC (la referencia que se contiene al 1.596 CC al final del fundamento de derecho segundo se estima lo es al 1.594 CC que es objeto de análisis en el siguiente fundamento de derecho refiriéndose el art. 1.596 CC a lo que es la responsabilidad del contratista por el trabajo ejecutado por las personas que ocupare en la obra, cuestión que no se plantea en esta causa).

En lo que es el monto de la indemnización, la sentencia excluye la partida referente a beneficio industrial al entender que gran parte de la misma se había tornado inejecutable (inútil, ineficaz e inviable técnica y jurídicamente) por las precisiones advertidas por la dirección técnica y por el técnico del Ayuntamiento de Barcelona que exigieron unas modificaciones tan sustanciales que supusieron que la entidad constructora elaborara un nuevo presupuesto. El monto de la primera certificación es de 3.039,46 € entendiendo que en lo que son los gastos generados por el cierre de obra la cantidad que cabe indemnizar es la de 2.742,26 € referente a transporte, subida y retirada de herramientas así como andamios (parcialmente). Ello hace un total de 5.781,72 €. Si a ello se resta lo abonado (4.929,46 €) resulta una cantidad de 852,26 € que es aquella a cuyo pago condena la sentencia.

Agilser Serveis i Manteniments SL recurre en apelación al entender que sí es procedente la indemnización por el beneficio industrial en una cantidad de 11.971,48 € estimando que la sentencia apelada no hace una correcta valoración de la prueba entendiendo que no es correcta la conclusión a la que se llega de ser inejecutable la obra. En lo que son los gastos estima que asimismo son procedentes el de 175 € referente a la elaboración de presupuesto y 4.428 € adicionales en relación a la partida de andamios por el tiempo de paralización ante las exigencias de seguridad que comportan.

La Comunidad de Propietarios de la C. DIRECCION000 NUM000 de Barcelona se opone al recurso entendiendo que es correcto el razonamiento de la sentencia que solicitan se vea confirmada señalando en todo caso el que a su juicio no hubo un desistimiento unilateral sino que lo que hizo fue ejercer su derecho contractual y legal a no aceptar los cambios unilaterales del contrato que pretendió imponer la recurrente (son los que se expusieron en la contestación de la demanda que no se reflejan de nuevo a fin de evitar reiteraciones). No obstante esta alegación, la parte demandada/apelada no hace uso de su derecho de impugnar la sentencia (previsto en el art. 461 LEC), lo que motiva que no pueda ser objeto de análisis en esta sede de apelación la conclusión a la que se llega en la sentencia conforme a la que existió un desistimiento unilateral. Ello motiva que el análisis que seguidamente se hace en los siguientes fundamentos de esta sentencia se deba únicamente centrar en los aspectos indicados por la parte apelante.

SEGUNDO.- Marco normativo

Una vez determinado en el fundamento de derecho anterior lo que es objeto del recurso de apelación planteado, se estima idóneo exponer el marco normativo del recurso planteado en tanto en cuanto el mismo determina los criterios en base a los que se debe analizar la prueba practicada.

El mismo viene determinado por el art. 1.594 CC (no es objeto del presente recurso de apelación el que en este caso hubo un desistimiento unilateral al no haber sido objeto de impugnación este pronunciamiento de la sentencia de instancia). Según este precepto:

"Artículo 1594.

El dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella"

En relación a esta norma la STS 5.04.2016 contiene una exposición de la jurisprudencia existente al indicar:

"1ª) De la jurisprudencia de esta Sala sobre la interpretación y aplicación del artículo 1594 CC que contienen las Sentencias 474/1993, de 13 de mayo (Rec. 2456/1990 ), 840/1996, de 17 de octubre (Rec. 1887/1993 ), 815/2000, de 28 de julio (Rec. 2397/1995 ), 679/2005, de 29 de septiembre (Rec. 1025/1999 ), 404/2010, de 18 de junio (Rec. 360/2006 ), 69/2012, de 29 de febrero (Rec. 842/2008 ), y 318/2012, de 24 de mayo (Rec. 1319/2009 ), se desprende que:

Para la cuantificación de las consecuencias indemnizatorias que el artículo 1594 CC anuda a la decisión del comitente de desistir de la ejecución o continuación de la obra, no pueden tenerse en cuenta circunstancias relativas al cumplimiento o incumplimiento por los contratantes de sus obligaciones, ni relativas a los móviles que impulsaron al comitente a desistir.

La expresión "utilidad que pudiera obtener de ella" con la que finaliza el mencionado artículo se identifica con el beneficio industrial que el contratista habría obtenido de haberse realizado el total de la obra, descontando el que, en su caso, haya cobrado del comitente por la parte de la obra realizada hasta el desistimiento. No se ha considerado comprendido en dicha expresión legal gasto general alguno del contratista.

En orden a calcular el montante del beneficio industrial a indemnizar al contratista, ha de atenderse en primer término a los márgenes o elementos de referencia que, sobre ese concepto, figuren en el concreto contrato de obra de que se trate.

Sólo a falta de los referidos datos contractuales -y de prueba cumplida, libremente valorada por el tribunal de instancia, sobre el margen de beneficio industrial aplicado, en su caso, por las partes durante la ejecución de la obra hasta el desistimiento-, esta Sala ha admitido que, para calcular el montante a indemnizar al contratista por dicho concepto, se utilice un margen del 15% [al que también alude la STS 1117/2001, de 3 de diciembre (Rec. 2311/1996 )]; aunque con la advertencia de que no se trata de un porcentaje inmutable, sino sometido a las circunstancias económico-sociales de los tiempos, al reflejar un uso cambiante y acomodado a la realidad histórico-social".

Tras esta exposición se procede al análisis de las cuestiones objeto del recurso de apelación que son las referentes a los gastos por cierre y beneficio industrial que se proceden a analizar en los siguientes fundamentos de esta sentencia.

TERCERO.- Gastos

En relación a los mismos, la reclamación de la parte actora ascendió a inicialmente a 13.886,56 € que derivan de las dos facturas adjuntas a la demanda que son las siguientes:

- Factura NUM001 de 26.02.2019 por primera certificación: 3.385,65 €.

- Factura NUM002 DE 4.04.2019 por trabajos y coste de paralización: 10.500,91 €.

La sentencia de instancia en lo que es la primera factura sí que admite el monto reclamado que se fijó en 3.036,46 € tras la indicación hecha por el arquitecto técnico D. Aquilino (en una realidad con la que asimismo manifestó su conformidad la demandante en el acto de la audiencia previa y que hizo que la reclamación final se fijare finalmente en 13.842,33 €).

En cuanto a la segunda factura (que es aquella que es objeto del presente recurso de apelación), la sentencia de instancia considera procedente una cantidad de 2.742,26 € referente a transporte, subida y retirada de herramientas así como andamios (parcialmente).

Es en relación a este segundo pronunciamiento que se formula el recurso de apelación y en concreto en lo referente a lo que es el coste de redacción de nuevos presupuestos (175 €) que sí considera la apelante que debe ser incluído. Junto a ello estima que asimismo se debe incluir la partida referente a " Control andamio durante la paralización de días/ un desplazamiento y 30 minutos diarios" que asciende a 4.428 € (respecto de los andamios esta partida no fue considerada ya que la fija la sentencia es la referente a la amortización diaria de andamio en el periodo comprendido entre el 10.01.2019 y el 31.03.2019 - no el coste de vigilancia y control de este andamio durante este periodo que es lo que se reclama en esta sede de apelación al entender la apelante que el mismo debe ser asimismo incluido en la cantidad a abonar por la demandada/apelada).

Redacción de nuevo presupuesto

Este presupuesto es el que se adjunta como documento nº 20 de la demanda, está fechado el 7.02.2019 y es por un importe de 101.993,34 € si bien luego fue rebajado a 97.542,42 € reflejándose ello en el presupuesto fechado el 14.02.2019.

Este presupuesto es el que no fue aceptado por la Comunidad de Propietarios y fue elaborado a resultas de lo indicado por el Ajuntament de Barcelona y lo que en base a ello indicó la dirección facultativa. Así lo puso de manifiesto el vicepresidente de la Comunidad en la prueba de interrogatorio de parte practicada y el arquitecto director de la obra D. Aquilino quien señaló que tal intervención municipal y las visitas de obra (que permitieron comprobar de forma detallada el estado de la fachada) no hicieron necesario modificar el proyecto, sino conceptos concretos que afectaban al presupuesto pues la fachada estaba muy deteriorada siendo el elemento afectado el referido a los revestimientos.

La aprobación de este presupuesto (como en él se indica y no puede ser de otro modo), estaba sometida a la aceptación por parte de la Comunidad de Propietarios que era por ello libre de asumirlo o no (no lo hizo con lo que lo que vinculaba a las partes era el presupuesto inicial respecto del que la sentencia de instancia concluye que hubo un desistimiento unilateral por parte de la Comunidad en una cuestión que como se viene indicando en esta sentencia no fue objeto de impugnación).

Tal libertad de decisión es la que se considera comporta que en principio no se considere procedente su facturación específica por parte de quien lo elabora, ya que el coste de elaboración de un presupuesto no es un encargo específico en sí mismo considerado, sino que se trata de una propuesta de cara a la decisión sobre si se hace o no aquello que se presupuesta.

No obstante lo anterior, se considera que el cobro por la elaboración de un presupuesto sí que es procedente pero únicamente en los casos en que previamente al cliente se le haya informado que se le va a cobrar por ello, lo que se estima completamente legítimo pues en muchas ocasiones supone la dedicación de un tiempo de trabajo por parte del profesional que lo va a realizar.

En este caso concreto, no consta que a la Comunidad se le informare respecto de tal cobro. A tal efecto, en los correos referentes a la elaboración de este nuevo presupuesto hechos llegar desde Ailser en ningún lugar se indica que se iba a proceder a una facturación por la preparación del mismo. Cabe a tal efecto hacer referencia expresa a estos correos fechados el 7.02.2019 y en especial a aquel por el que se hace llegar a la Comunidad este nuevo presupuesto que no contiene ningún tipo de indicación de que se iba a cobrar por la preparación del presupuesto. De hecho, en él se limita D. Carlos Francisco (de Agilser) a indicar que se enviaba el presupuesto con las nuevas mediciones y que caso de ser aceptado pasarían un nuevo contrato para la firma.

Es por lo que se acaba de exponer que al nada haberse indicado antes de la elaboración del presupuesto cuyo importe ahora se reclama en relación a que se cobraría por tal preparación, nada se considera puede reclamarse tras no haber sido el mismo aceptado, lo que comporta que este motivo del recurso de apelación no se pueda ver atendido.

Control andamio durante la paralización

El concepto facturado es el de una labor de vigilancia y control del andamio que se había instalado con el coste de desplazamiento a ello inherente durante 30 minutos diarios. Se facturan 82 unidades (visitas) a 54 € cada una.

En relación a este elemento, en la sentencia de instancia no se establece el mismo como indemnizable. El fundamento de ello se indica que se encuentra en que no se justifican las tareas llevadas a cabo por la parte actora.

Frente a ello se indica por la parte apelante que habiendo instalado ella el andamio y siendo responsable de la seguridad, no se pudo desentender del mismo y dejarlo al albur de lo que la climatología y las actividades de otras personas pudieran ocasionar sobre dicho andamio. Es por ello que entiende que durante 82 días tuvo Agilser que trasladarse a revisar diariamente el andamio hasta que fuera desmontado, motivo por el que considera que deben abonarse los gastos que dicha revisión y mantenimiento.

La Comunidad de Propietarios indica que este coste no está justificado con lo que considera correcta la conclusión a la que se llega en la sentencia.

En relación a lo planteado respecto de este motivo del recurso de apelación, cabe señalar que la carga de la prueba de los perjuicios incumbe a la parte que los reclama ( art 217 LEC) y en este caso se reclama una labor de vigilancia del andamio de 30 minutos diarios durante 82 unidades por un importe de 4.428 €. Es por ello que seguidamente se expone y valora la prueba obrante en autos en relación al andamio.

A tal efecto, la comunicación de la Comunidad del cese de la relación entre las partes se produjo en virtud de la carta enviada el 20.03.2019 y que la apelante indica en un correo electrónico de 21.03.2019 haber recibido ese día. En este mismo correo electrónico se interesa que la Comunidad indique que aclaren cuando podrían retirar las herramientas y medios auxiliares de la obra (andamio) para cerrar el puesto de trabajo y redactar el acta de cierre de la obra. A ello se respondió por la Comunidad ese mismo día señalando que se pusieran la contratista en contacto con Dª Erola Gracia Malfeito (es la letrada de la Comunidad y quien envió la comunicación del fin de la relación entre las partes el 20.03.2019). Esta es la misma respuesta que dio el arquitecto técnico de la Comunidad en la comunicación que le hizo llegar la apelante el mismo día 21.03.2019.

Esta comunicación entre apelante y letrada de la Comunidad ya se hizo por medio del letrado al que acudió la contratista D. Josep Maria Mir que por medio de un burofax enviado el 26.03.2019 (entregado el 27.03.2019) alude a lo injustificado de lo que califica como rescisión unilateral y a los daños y perjuicios a que tendría derecho Agilser, sin nada señalar en cuanto a la gestión de la retirada del andamio.

Tras ello consta que la Comunidad de Propietarios se dirigió el 3.04.2021 a la empresa que tenía instalado el andamio, señalando el interés en continuar con su uso y que en caso de no ser ello posible lo comunicaran en 48 horas.

En paralelo se hizo saber a Agilser que ante la indicación recibida de esta referente a que iban a asegurar las balustradas y retirar el andamio, que se abstuvieran de cualquier actuación en la obra que no fuera la retirada de las herramientas y materiales. En otra comunicación se indicó que antes del 12.04.2019 procedieren a devolver todas las llaves de las viviendas del inmueble.

En un documento elaborado por Agilser a fecha 12.04.2019 se indica haberse llevado a cabo por la misma el montaje y desmontaje del andamio y que para la retirada de los medios auxiliares (andamio) había sido necesaria la colocación de redes de protección contra la caída de elementos de la fachada.

Con la demanda se aporta asimismo un acta notarial fechada el 11.04.2019 donde se refleja la visita hecha por el notario el mismo 11.04.2018 (la fecha se estima es el 11.04.2019 y que la mención a 2018 es un error material) en la que se indica que lo que aparece en las fotografías protocolizadas se corresponde con la realidad observada por el fedatario. En estas fotografías se aprecia la presencia en el inmueble del andamio y la red protectora.

Finalmente se aporta el documento de entrega de llaves fechado el 12.04.2019.

Una vez expuesta la prueba obrante en relación a la cuestión planteada, cabe señalar que en lo que es la reclamación de una cantidad por una labor de vigilancia y control de un andamio instalado en la fachada de un edificio, la existencia de un andamio requiere de labores de control por parte de quien es responsable del mismo a fin de evitar que un mal estado pueda causar daños personales o materiales a las personas y bienes que se encuentren en sus inmediaciones.

En cuanto a lo que es el coste de tal labor de control y la forma como se habría podido acordar su facturación, el miso no está acreditado mas allá de su fijación unilateral por la parte actora.

Lo que consta es que en el presupuesto aceptado de 89.659,94 €, el importe referente al montaje, desmontaje y alquiler del andamio era de 2.038,48 €, no apareciendo en él ninguna previsión en cuanto a que se facturase de forma separada una labor de vigilancia del andamio en los días en que no se trabajare en la obra. Incluso cabe indicar que lo reclamado en la factura sólo por la labor de vigilancia son 4.428 €, esto es mas del doble de lo que importaba la instalación, desinstalación y alquiler del andamio.

Esta realidad, el no constar acreditado de dónde se obtiene el valor diario reclamado, como tampoco prueba de la realización de las visitas de control (nada se ha aportado al efecto), supone una problemática probatoria que se considera debe afectar a la parte demandante/apelante en virtud de las normas que en materia de carga de la prueba antes se han detallado y que implica que este motivo del recurso de apelación no se pueda ver atendido.

CUARTO.- Beneficio industrial

La sentencia apelada no lo acuerda fundamentando su decisión en que gran parte de la obra se había tornado inejecutable por las precisiones advertidas por la dirección técnica y por el técnico del Ayuntamiento de Barcelona que exigieron unas modificaciones tan sustanciales que supusieron que la entidad constructora elaborara un nuevo presupuesto. En base a ello considera que la obra presupuestada inicialmente resultaba inútil, ineficaz e inviable técnica y jurídicamente, por lo que no se estima ajustado no incluir dicho concepto indemnizatorio, cuando además a la Comunidad de Propietarios se le exigió por la constructora, para aceptar el nuevo presupuesto, la prestación de unas garantías de pago que modificaban sustancialmente las condiciones del presupuesto inicial.

La apelante no está conforme con esta decisión pues considera que la fijación de la indemnización es independiente de los móviles o razones que dieron lugar a desistir unilateralmente de la obra por parte del promotor. El monto que se considera procedente es el 15% que señala ser el beneficio industrial que se hubiere obtenido por la demandante/apelante y que asciende a 11.971,48 €. El mismo se calcula en base al importe del presupuesto aceptado de 89.659,94 € que con IVA suponen 98.625,93 €. De esta cantidad se deducen 4.929,46 € (IVA incluido) que se indica es lo pagado al promotor al tiempo del encargo (5% del total) y los 13.886,56 € (IVA incluido) que es el importe de las facturas que se reclaman por gastos y trabajos anteriores al desistimiento (tras la precisión del monto de la primera certificación se fijó en 13.842,33 €). Si este importe se resta de 98.625,93 €, se obtiene una cantidad de 79.809,91 € (tras la modificación se señala son 79.854,14 €). Aplicado a este importe un 15% resultan los 11.971,48 € (11.978,12 € tras el cálculo final) que se reclaman.

La apelada no está de acuerdo con la reclamación del beneficio industrial y en lo que es el cálculo de forma subsidiaria en la contestación a la demanda indicó que de estimarse procedente se debería fijar en 7.904,89 € calculados partiendo del importe del presupuesto de 89.659,94 € al que se debe restar la cantidad de 9.620,04 € que se corresponde a la partida "Refuerzo estructural techo planta 4ª" ya que ello lo ejecutaba otra empresa. De ello resulta una cantidad de 80.039,90 €. De este importe considera se debe a su vez restar lo que en él se prevé como beneficio industrial (a fin de evitar duplicidades) lo que son 12.005,98 así como los gastos generales que suponen 10.405,18 €. En base a ello se obtiene una cantidad de 57.628,74 €. De esta cantidad entiende que se debe a su vez deducir lo abonado que suponen 4.929,46 €. Ello hace un total de 52.699,28 €. Si sobre éste se aplica el 15% se obtiene la cantidad de 7.904,89 € que es aquella en la que la parte demandada/apelada calcula el beneficio industrial (de estimarse el mismo procedente algo que entiende no debe ser tal de ahí que esta alegación se haga de forma subsidiaria).

En la audiencia previa se suscitó si se aceptaba este cálculo hecho por la parte demandada, algo a lo que la demandante se manifestó propicia si bien al partirse del hecho de no aceptarse por la demandada ser un concepto indemnizable, no se alcanzó acuerdo al respecto.

Tras esta exposición y de cara a resolver sobre lo planteado cabe indicar que en esta causa se viene partiendo de haber existido un desistimiento unilateral por parte de la Comunidad de Propietarios siendo ello lo que justifica el que se proceda a una valoración de la indemnización que correspondiere a la constructora. Esta decisión (esencia de la condena que se contiene en la sentencia de instancia) no ha sido combatida, pues la sentencia no ha sido impugnada por la Comunidad (tal y como se viene señalando) con lo que no se estima procede entrar, de cara a la cuantificación de la indemnización, en valoraciones sobre la justificación o no del desistimiento ya que, como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, no pueden tenerse en cuenta circunstancias relativas al cumplimiento o incumplimiento por los contratantes de sus obligaciones, ni relativas a los móviles que impulsaron al comitente a desistir.

Es por ello que, ante la existencia de tal desistimiento unilateral, sí se considera que es un concepto indemnizable el beneficio industrial que estaba llamada a obtener la contratista de haberse ejecutado la obra que le había sido encargada.

En este caso, el contrato firmado por las partes fija un precio de 89.659,94 € referido al presupuesto Agilser PR2017/147-02 de 17.12.2017. Este presupuesto se adjunta a la demanda y es el que aparece firmado por las partes y en él consta este importe (el aportado por la parte demandada es por 89.626,69 € sin aparecer firmado con lo que se considera que debe estarse al adjunto a la demanda y así se está indicando en esta sentencia). En el mismo el concepto de beneficio industrial no aparece especificado como elemento separado (nada se menciona en él al respecto) y en cuanto a los gastos generales en el contrato tampoco se concreta su monto o porcentaje pues indica que: "2.3. El precio de este Contrato incluye la aplicación de los sistemas, materiales y medios auxiliares y gastos fijos de obra, y en general todos los gastos necesarios para ejecutar la obra detallada en las partidas del PRESUPUESTO".

La parte demandada/apelada al efectuar el cálculo de la indemnización (en la alegación que plantea de forma subsidiaria) entiende que en este contrato se aplicó un porcentaje del 15 % como beneficio industrial (es lo que acepta la demandante/apelante pues este monto el que reclama) señalando que los gastos generales eran un 13 % (sobre ello nada consta que dijere la demandante/apelada y es un porcentaje admitido a nivel de contratación pública - la cita es a los efectos de contextualizar la alegación - pues por gastos generales se fija un porcentaje de entre el 13 y 17 % en el art 131 Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas).

Es por ello que se considera posible partir de estos porcentajes como aplicados de cara al cálculo del monto indemnizatorio aquí considerado.

De igual forma se estima correcta la indicación que hace la parte demandada/apelada referente a que se debe excluir para el cálculo indemnizatorio el valor de los trabajos de refuerzo estructural del piso 4º, ya que se expone en la demanda (y ello se acepta por la parte demandada/apelada) que el contrato preveía que se pudiere encargar a un tercero (estipulación 6ª.9 del contrato) y así se hizo encargándose a "Repair Reformat SL".

Es por ello que el presupuesto total aceptado y que estaba llamado a ejecutar Agilser era por un importe de 80.039,92 € (resultado de deducir del importe total del presupuesto que son 89.659,94 € lo que es el valor de la actuación de refuerzo estructural del piso 4º que se encomendó a un tercero tal y como se había previsto en el contrato y que el presupuesto fija en 9.620,02 € - es lo que aparece en la versión del presupuesto adjunta a la demanda que es el que se sigue en esta sentencia - en el adjunto a la contestación consta el monto de 9.620,04 €).

Partiendo de este importe, resulta que (dado que era un importe global que por ello incluía tanto el beneficio industrial como los gastos generales cuya valoración en un porcentaje del 15 % y 13% no ha sido debatida), del mismo el coste de ejecución material era de 62.531,20 €, el del beneficio industrial de 9.379,67 € (es el 15 % de 62.531,20 €) ascendiendo los gastos generales a 8.129,05 € (es el 13 % de 62.531,20 €). La suma de estas cantidades asciende a la antes mencionada de 80.039,92 € (estos cálculos son los que se estiman operativos pues hacen que cuadren las cantidades en base a los conceptos considerados).

Es por ello que por toda la obra la parte actora/apelante estaba llamada a obtener un beneficio industrial de 9.379,67 €.

En cuanto al que obtuvo, es el porcentaje aplicable del pago que se le hizo que asciende a 4.929,46 €. De este importe (y aplicando los porcentajes antes mencionados) lo que implica el valor de ejecución material suponen 3.851,15 €, el beneficio industrial 577,67 € (es el 15 % de 3.851,15 €) y los gastos generales 500,64 € (es el 13 % de 3.851,15 €). La suma de estas cantidades asciende a la abonada de 4.929,46 €.

Es por ello que del beneficio industrial que estaba llamada a obtener por esta obra la parte demandante/apelante de 9.379,67 €, lo que percibió fueron 577,67 € con lo que el beneficio que no pudo percibir por razón del desistimiento de la promotora fue de 8.802 €, siendo este aquel que en base a lo que se ha expuesto anteriormente sí cabe incluir en lo que es el monto indemnizatorio lo que implica que este aspecto del recurso de apelación debe verse estimado y en esta cantidad de 8.802 €.

Lo anterior implica que el recurso de apelación presentado debe estimarse parcialmente de forma que la condena a la parte demandada debe ser de un total de 9.654,26 € (es el resultado de añadir a la cantidad de 852,26 € que fija la sentencia de instancia la cantidad adicional que se considera procedente en esta sede de apelación de 8.802 €).

En cuanto a los intereses operativos se considera que deben ser los del art 576 LEC operando los mismos desde el dictado de las sentencias que fijan los montos indemnizatorios. Ello supone que estos intereses se deben aplicar sobre 852,26 € desde el dictado de la sentencia de instancia y hasta su pago y en cuanto a 8.802 € desde el dictado de esta sentencia de apelación y hasta el pago.

Finalmente, el pronunciamiento sobre las costas de instancia se debe mantener (no imposición a ninguna de las partes), ya que en esta sede de apelación se mantiene una estimación parcial de la demanda ( art 394 LEC) si bien en una cantidad diferente.

QUINTO.- Por imperativo del art.398 LEC, al verse estimado parcialmente el presente recurso de apelación no procede la condena en las costas del mismo a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación