Sentencia Civil 322/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 628/2021 de 06 de junio del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del debate

Con la demanda inicial las actoras, YATRANS S.A. y ECODUATRANS S.A., se dirigen contra BOFILL & ARNAN S.A. (en adelante B&A) en ejercicio de una acción de nulidad y, subsidiariamente, de resolución por incumplimiento del contrato de compraventa de fecha 25.2.2015 por el que la demandada adquiría la cartera de clientes relativa a transporte aéreo nacional e internacional y despacho de aduanas de Yatrans y la unidad de negocio autónoma relativa a transporte marítimo nacional e internacional y despacho de aduanas de Ecoduatrans, que incuye el personal laboral correspondiente a la última. Funda su pretensión de nulidad del contrato en la existencia de dolo precontractual y contractual en la perfección del contrato de compraventa, ex arts. 1265 y 1269 CC, así como por no reunir los requisitos necesarios para que pueda existir un contrato, en concreto por falta de causa (falta de precio), ex arts. 1261, 1274 y 1449 CC. Por otra parte, y de manera subsidiaria, ejercita la acción de resolución contractual, ex art. 1124 CC, al haber incurrido la compradora en incumplimientos graves, en concreto: (a) Inaplicación de la cláusula 16.5 del contrato al haber procedido B&A a firmar un contrato de compraventa de activos con KERRY LOGISTICS, lo que supuso la cesión del conjunto de derechos y obligaciones del contrato de autos sin contar con el consentimiento de las vendedoras. (b) Impago por parte de la demandada del precio TIR, ya que se pactó el cobro del 50% de los envíos aéreos, marítimos y terrestres y la demandada no ha abonado nada por este último. (c) La subrogación de Kerry Logistics sobre B&A incluyó los gastos de personal que debían ser soportados por ésta, por lo que en la facturación del año 2016 debería haberse restado este concepto por el período del 19 de diciembre al 31 de marzo, al no haber soportado B&A estos gastos, lo que implica un incremento del resultado de la fórmula dispuesta como precio a pagar a la actora, lo que comporta un enriquecimiento injusto en favor de la compradora. Y (d) La compradora no ha puesto a disposición de las vendedoras la información periódica necesaria para llevar un correcto seguimiento y control de las operaciones.

Por todo ello, las actoras solicitan que se dicte sentencia por la que: (1) Se declare nulo el contrato de compraventa de fecha 25.2.2015, con aplicación de lo dispuesto en el art. 1303 CC; (2) Subsidiariamente, que se declare resuelto el indicado contrato; (3) Que se condene a la demandada a indemnizar a las actoras en la cantidad de 1.500.000€ más IVA, valor de las empresas vendidas, más intereses, minorando dicha cantidad en las cantidades percibidas a cuenta del contrato y en las cantidades que se vayan percibiendo durante la sustanciación del pleito y hasta la finalización del contrato llegado el caso.

ALTER CAPITAL & LOGISTICS S.A. (actual denominación de B&A), tras invocar la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, que fue aclarada en la audiencia previa, y poner de manifiesto la mala fe de la actora al utilizar la información obtenida mediante el procedimiento de diligencias preliminares seguido con anterioridad al presente pleito para fines distintos en perjuicio de la demandada, se opone a la demanda, en esencia, manteniendo la plena validez del contrato, negando cualquier incumplimiento por su parte y sosteniendo la improcedencia de la indemnización solicitada y de su cuantificación.

Seguido el juicio por sus trámites, recayó sentencia que, tras desestimar la acción de nulidad ejercitada, estima la pretensión de resolución ejercitada subsidiariamente, al considerar que ha quedado suficientemente acreditada la existencia de incumplimientos graves, por lo que declara resuelto el contrato de compraventa de fecha 25.2.2015 y condena a B&A a abonar a la parte actora en concepto de indemnización la cantidad de 1.500.000€ más IVA, minorando esta cantidad con lo percibido hasta la finalización del proceso a cuenta del contrato más los intereses legales hasta su efectivo pago, más las costas.

Frente a dicha resolución se alza ALTER CAPITAL & LOGISTICS S.A. por medio del presente recurso y la impugna por los siguientes motivos: (a) Errónea interpretación del contrato de compraventa; (b) Inexistencia de causa que justifique la resolución contractual, ya que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba al apreciar la concurrencia de unos inexistentes incumplimientos; subsidiariamente, alega que los incumplimientos descritos ni son esenciales ni justificarían la resolución contractual; (c) Subsidiariamente, improcedencia de la indemnización fijada en 1.500.000€ por total falta de acreditación y justificación del quantum indemnizatorio; y, en último término, (d) improcedencia de la imposición de costa a la demandada, ya que en el presente caso se ha estimado únicamente la acción ejercitada de manera subsidiaria.

En definitiva, la desestimación de la acción de nulidad ha quedado firme, por consentida al haberse aquietado a la misma ambas partes, y, por ello, excluida del ámbito de esta segunda instancia que se ciñe a la estimación de la acción de resolución en los términos expuestos.

Para la resolución del recurso se dispone del mismo material probatorio que en la primera instancia.

SEGUNDO.- Incumplimiento contractual grave. Resolución del contrato ex art. 1124 CC .

Para la resolución del presente pleito es preciso partir, como hecho incontrovertido además de suficientemente acreditado -Doc. 2 de la demanda-, de la suscripción en fecha 25.2.2015 de un contrato que las partes titularon de "compraventa de unidad de negocio" celebrado entre Yatrans y Ecoduatrans, como vendedoras, y B&A, como compradora, mediante el que la primera transmitía a ésta última, como único activo objeto de transmisión, no siendo objeto de la transmisión otros activos y pasivos, "la cartera de clientes de la actividad de transporte aéreo y despacho de aduanas" (incluyéndose como anexo la relación de clientes con sus datos identificativos y volumen de facturación durante los dos últimos años) y Ecoduatrans transmitía la unidad autónoma y en funcionamiento de negocio de transporte marítimo y despacho de aduanas, siendo objeto de transmisión y/o subrogación los activos consistentes en cartera de clientes, con igual relación, y el personal laboral dependiente, en concreto tres trabajadores.

Se estableció como precio de la compraventa un precio variable y determinable conforme a beneficios demostrados. Así se pactó el precio de la compraventa de la cartera de clientes de Yatrans en los siguientes términos: " Como precio de esta compraventa de cartera de clientes de transporte aéreo y despacho de aduanas, se establece un importe variable y determinable , que será el 50% de la cifra que resulte de restar el coste empresa del trabajador que B&A hayan debido asignar a la cartera de clientes adquirida a YANTRANS en virtud del presente Contrato al margen bruto de facturación anual de la actividad de transporte aéreo y despacho de aduanas de la cartera actual de clientes (anexo 2.1) objeto del presente contrato en cada año, durante los cinco primeros años a partir de la Fecha de Cierre y ello sin establecer mínimo alguno. " . En términos prácticamente idénticos, se establece el precio a pagar por la unidad de negocio adquirida a Ecoduatrans, pactándose: "Como precio de esta compraventa de unidad de negocio de transporte marítimo y despacho de aduanas, se establece un importe variable y determinable, que será el 50% de la cifra que resulte de restar el coste empresa de los trabajadores afectos a la rama de actividad adquirida por B&A a ECODUATRANS en virtud del presente Contrato, al margen bruto de facturación anual de la actividad de transporte marítimo y despacho de aduanas de la cartera actual de clientes objeto del presente contrato en cada año, durante los cinco primeros años a partir de la fecha de cierre, y ello sin establecer mínimo alguno.". En el contrato se detalla la fórmula de cálculo, los parámetros a tener en consideración, así como el momento y forma de pago.

En esta segunda instancia la controversia se ciñe, al haberse aquietado ambas partes a la desestimación de la declaración de nulidad pretendida, a determinar si procede la resolución contractual por incumplimiento de la compradora.

A la hora de establecer el marco jurídico en que debe resolverse la controversia, conviene, en primer término, recordar que la acción resolutoria viene configurada como una medida (desvincularse o poner fin a la relación) que la ley concede a la parte de la relación obligatoria (que ha cumplido) como protección de su interés, como consecuencia del incumplimiento en que incide la otra parte, con la posibilidad (a manera de sanción al incumplidor) del resarcimiento de los daños. Dicha facultad se entiende implícita (tácita o sobreentendida) en las obligaciones recíprocas, con fundamento en la equidad contractual y entronque con el deber de fidelidad y acatamiento a la palabra dada ( pacta sunt servanda).

"Es el artículo 1124 el que, en su párrafo segundo , faculta al perjudicado para escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, por lo que la posibilidad de elección se produce una vez que se dan los presupuestos para la resolución a que se refiere la expresada norma pero no cuando, como ocurre en el caso, se ha entendido que los incumplimientos de una de las partes no alcanzan eficacia resolutoria" ( STS 12.3.2010 ). Así pues, como indica STS 18.7.2012 , "Para facultar la resolución unilateral en las obligaciones recíprocas, a instancia de quien no incumplió o incumplió justificadamente, la jurisprudencia exige que el incumplimiento revista cierta entidad, y así la sentencia 210/2008, de 14 de marzo , exige el incumplimiento grave, de "una obligación principal dentro de la economía del contrato" ; y, en la 223/2011, de 12 de abril, con cita de numerosas anteriores, que se trate de un incumplimiento caracterizado como "verdadero y propio", "grave", "esencial", "que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes o bien genere la frustración del fin del contrato", "la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico" .

En esta misma línea, podemos citar la STS 12.4.2012 , que afirma " Es doctrina reiterada de esta Sala que para resolver un contrato ha de darse un propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato. El incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida la satisfacción económica de las partes hasta el punto de obstar al fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte ( SSTS de 4 de octubre de 1983 ; 25 de septiembre 2003 ; 1 de octubre 2009 )" y la STS 19.7.2012 que añade " No todos los incumplimientos tienen carácter resolutorio, sino únicamente aquellos que suponen una verdadera ruptura de la esencia del contrato dejando sin sentido la obligación de la contraparte de cumplir las obligaciones contraídas. (...). Al efecto, la sentencia núm. 834/2011, de 10 noviembre , señala que "la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada "quiebra de la finalidad económica". Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin"".

En definitiva, la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha resaltado el papel del plano satisfactivo del cumplimiento en el contexto de la dinámica contractual (es de resaltar por el profundo estudio de la figura que realiza la STS 18.11.2013 ).

E, incidiendo en este aspecto, es oportuno traer a colación la STS 568/2012 de 1 de octubre, que razona:

"Es doctrina reiterada por esta Sala que el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias no es causa suficiente para generar la resolución y, por ende, para impedir la acción de cumplimiento, solo hay verdadero incumplimiento cuando se refiere a la esencia de lo pactado y no a prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su entidad el fin económico del contrato ( sentencia de 4 de octubre de 1983 ) ( STS, Civil del 17 de Noviembre del 1995 .Recurso: 1224/92 ). Debemos añadir que el incumplimiento de la obligación accesoria no impide el ejercicio de la acción de cumplimiento, pero tampoco imposibilita al comprador al ejercicio de la acción tendente a la reparación de los perjuicios que le hubiere producido la inobservancia de la obligación accesoria por la vendedora ( STS 6-9-2010. Rec. 1362 de 2006 ).

La frustración del fin del contrato que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada "quiebra de la finalidad económica". Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin. ( STS, Civil sección 1 del 10 de Noviembre del 2011. Recurso: 271/2009 )"

El primero de los incumplimientos del contrato que la sentencia imputa a la demandada viene referido a la inaplicación de la cláusula 16.5 del contrato. Dicha cláusula establece: " Cesión. Las partes acuerdan que la cesión de cualesquiera derechos u obligaciones dimanantes del presente Contrato requerirá el consentimiento expreso y por escrito de las restantes partes".

Es un hecho incontrovertido, además de suficientemente acreditado -doc. 8 de la demanda- que B&A transmitió a KERRY LOGISTICS (SPAIN) S.A.U. (en adelante KERRY) mediante un contrato de compraventa de fecha 24.10.2016 la empresa, la unidad comercial y los activos que se describen detalladamente en los anexos del propio contrato entre los que se encuentran la cartera de clientes de Yatrans y la unidad negocial de Ecoduatrans que se transmitieron en el contrato de compraventa suscrito entre la primera y estas dos últimas al que hemos hecho referencia y que constituye el objeto de la presente litis.

La parte actora sostiene que, conforme a la cláusula transcrita, era preciso su consentimiento para la venta de los referidos activos y que, al no haberlo recabado la demandada incurrió en un incumplimiento contractual grave, que ha de determinar la resolución del contrato. Por su parte, la demandada opone que se ha producido únicamente una cesión de activos y no una cesión contractual, de manera que B&A continua obligada por el contrato suscrito en 25.2.2015, por lo que dicha cláusula no resulta de aplicación y que, en cualquier caso, la actora era conocedora de las negociaciones y la venta a Kerry, llegando incluso a efectuar sugerencias que se incluyeron en el contrato.

La sentencia de primera instancia razona que la venta de los activos precisaba del consentimiento de la Sra. Florencia, como legal representante de las actoras, y que no habiendo prestado éste, se ha incurrido en un incumplimiento contractual, lo que es objeto de impugnación por la apelante. El tribunal, en lo esencial, comparte este razonamiento.

En primer término, es preciso proceder a la interpretación de la cláusula contractual que nos ocupa. Y a este respecto, es preciso recordar que La interpretación contractual corresponde a los tribunales de instancia e integra una labor que ha de proyectarse sobre contratos válidos para indagar en definitiva el alcance de los mismos y de las prestaciones a que se comprometió cada una de las partes de acuerdo con la intención común de los contratantes. En relación a la interpretación de los contratos existe una amplia y consolidada doctrina jurisprudencial, bastando citar, de entre todas, la STS de 2.7.2015, que razona:

"2 .- El principio rector de la labor de interpretación del contrato es la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes. Esta búsqueda de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas, de ahí que la interpretación sistemática ( art. 1285 del Código Civil ) constituya un presupuesto lógico-jurídico de esta labor de interpretación.

No obstante, el sentido literal, como criterio hermenéutico, es el presupuesto inicial, en cuanto que constituye el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato.

Cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal no sólo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. A ello responde la regla de interpretación contenida en el párrafo primero del art. 1281 del Código Civil (" si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas").

Pero, en otro caso, la interpretación literal también contribuye a mostrar que el contrato por su falta de claridad, por la existencia de contradicciones o vacíos, o por la propia conducta de los contratantes, contiene disposiciones interpretables, de suerte que la labor de interpretación debe seguir su curso, con los criterios hermenéuticos a su alcance ( arts. 1282 - 1289 del Código Civil ), para poder dotar a aquellas disposiciones de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual.

3.- Afrontar cuestiones de interpretación de los contratos, como materia del recurso de casación, exige tener en cuenta que los artículos 1281 a 1289 del Código Civil no contienen meras reglas orientadoras para el intérprete, a fin de que el mismo, por ser lógicas o de buen sentido, las pueda utilizar, si lo considera pertinente, en la búsqueda de la llamada voluntad de los declarantes. Tales preceptos contienen verdaderas normas jurídicas imperativas de las que aquel debe hacer uso en el desarrollo de su actividad".

Y en el caso de autos, la literalidad de la cláusula y la claridad de sus términos dejan poco margen a la interpretación. De su lectura resulta claro que no se exige el consentimiento para la cesión del contrato (modificación del elemento subjetivo) sino que se exige ese consentimiento para la cesión de "CUALESQUIERA" derechos u obligaciones derivados del mismo. Y es claro que la transmisión de los activos vendidos a Kerry comporta la cesión a ésta de derechos derivados del contrato, derechos que constituían precisamente su objeto (todos los derivados explotación de la cartera de clientes de una y la unidad autónoma de negocio de la otra), por más que el contrato subsista, continuando vinculados por el mismo B&A y las vendedoras, Yatrans y Ecoduatrans.

Así pues, de la dicción de la cláusula transcrita resulta que la venta del objeto del contrato que nos ocupa a un tercero precisaba del consentimiento "expreso y escrito" de las vendedoras. No es suficiente que la legal representante de las actoras tuviera noticia de la intención de B&A de proceder a la venta de estos activos o de la existencia de negociaciones sino que era preciso recabar su consentimiento en la forma pactada, lo que no se ha hecho.

Y no sólo no se ha cumplido con el requisito formal ("expreso y por escrito") sino que no tan solo no concurre su consentimiento tácito (no hay un silencio o aquietamiento de que pueda derivarse éste -conocer no es consentir-) o implícito, sino que consta de manera expresa (así en los diversos correos electrónicos acompañados como documentos 4 y 5 de la demanda, completados con los aportados de bloques 2 y 3 como prueba más documental en la audiencia previa) que, inicialmente (desde finales de septiembre 2016 y en cuanto tuvo noticias de una posible venta de B&A), recordó de manera insistente a la demandada la necesidad (que siempre le fue negada de contrario) de recabar su consentimiento ante tal eventualidad, y, posteriormente, una vez conocida la perfección del contrato (que no su condicionado, para acceder al cual hubo de acudir a un procedimiento de diligencias preliminares) su manifiesta oposición a la transmisión de los mismos, expresando en un correo electrónico de 21.11.2016 de manera clara y contundente que "Por tanto, yo ni autorizo, ni acepto, ni renuncio a ninguna acción legal que las leyes me amparen". A pesar de ello, la ahora demandada insistía en la suficiencia de efectuar una comunicación, lo que llevó a cabo en fecha 30.11.2016 mediante un documento (fol. 402 de las actuaciones) a través del que se le comunicaba la conclusión del contrato con Kerry y la subsistencia del contrato de 25.2.2015 y de las obligaciones derivadas del mismo.

Así pues, debemos concluir que, al proceder a la venta de estos activos patrimoniales sin recabar el consentimiento de las actoras, la mercantil demandada ha incurrido en un incumplimiento contractual.

Y, atendido la pretensión deducida con la demanda, resta únicamente determinar si dicho incumplimiento ha de ser considerado grave o esencial. Como se ha indicado los activos transmitidos afectaban a elementos esenciales del contrato, así, constituían el objeto del contrato de compraventa y afectaban de manera esencial a la determinación del precio atendida la forma de su determinación pactada, conforme a la cláusula más arriba transcrita. Resulta evidente que, tratándose de un precio variable y estando la forma de determinación del mismo directamente vinculada a los beneficios obtenidos no resulta indiferente para las mercantiles vendedoras en manos de quienes se encuentran dichos activos patrimoniales ni quien se encarga de su gestión y explotación, y desde esta óptica la inclusión de la cláusula 16.5 en el contrato de 25.2.2015 adquiere pleno sentido y razonabilidad. Por todo ello, no habiéndose recabado el consentimiento de la vendedora para la cesión de derechos que pueden afectar a un elemento esencial del contrato cual es el precio, la parte compradora ha incurrido en un incumplimiento contractual que ha de calificarse de grave, tanto más cuanto la necesidad de dicho consentimiento había sido puesta reiteradamente de manifiesto por la vendedora, hoy actora, antes de la conclusión del contrato de transmisión de esos activos a un tercero.

En conclusión, habiendo incurrido la entidad compradora en un incumplimiento esencial, es procedente, en aplicación de lo establecido en el art. 1124 CC y de la doctrina jurisprudencial más arriba expuesta, estimar la pretensión resolutoria ejercitada por las demandantes.

La conclusión alcanzada hace innecesario entrar a examinar si la demandada ha incurrido o no en los restantes incumplimientos que, atribuidos por la actora, han sido apreciados en la sentencia recurrida.

Por todo cuanto antecede, la impugnación en este particular debe decaer.

TERCERO.- Consecuencias de la resolución contractual.

La resolución del contrato comporta la restitución de las recíprocas contraprestaciones, sin perjuicio de la indemnización de los daños y perjuicios, en su caso.

En el supuesto de autos, dado que el objeto de la compraventa ha sido transmitido a un tercero de buena fe, imposibilitando su restitución a la vendedora, ha de acudirse, según una reiterada jurisprudencia a la restitución por equivalente, debiéndose acudir a estos efectos a las previsiones del art. 1.307 CC, conforme al cual : "Siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha".

Ambas partes se encuentran contestes en este marco jurídico, ciñéndose la controversia en su valoración, esto es, en una cuestión de hecho, y, por ello, de prueba.

La sentencia de primera instancia, tras declarar la resolución del contrato, condena a la demandada B&A a abonar a la parte actora la suma de 1.500.000€, más IVA, minorando esta cantidad con lo percibido hasta la finalización del proceso a cuenta del contrato más los intereses legales hasta su efectivo pago. La mercantil demandada impugna este pronunciamiento sosteniendo la improcedencia de la indemnización fijada por total falta de acreditación y justificación del quantum indemnizatorio.

En primer término, conviene recordar que el Tribunal de apelación, según nuestro ordenamiento procesal, puede valorar el material probatorio de distinto modo que el Juzgador de primer grado, esto es, revisar íntegramente el proceso (revisio prioris instantiae) y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, con las mantenidas en primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el órgano inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que se desarrolla el debate -por todas, SSTS 7.7.2004 y 23.10.2012 y 24.5.2017 -. En esta línea la STS 17.6.2015 afirma: " Nuestro sistema procesal civil atribuye a la segunda instancia , cuyo conocimiento corresponde a un tribunal colegiado, la posibilidad de un examen total de lo actuado en la primera a efectos de determinar los hechos que han de considerarse probados y aplicar a ellos las consecuencias jurídicas correspondientes según lo pretendido por las partes", sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad ( SSTS 23.10.2012 o 15.2.2012) .

Y, tras una nueva valoración de cuanto se ha aportado y practicado en autos, el tribunal comparte, en lo esencial y con la matización que se indicará, la apreciación probatoria llevada a cabo por la juzgadora a quo, que consideramos que no ha sido desvirtuada por las alegaciones de la recurrente, en respuesta a las cuales son procedentes las siguientes consideraciones:

(a) Señala la apelante que la sentencia confunde el objeto de la venta, pues en la sentencia fija el valor de las empresas, cuando, en realidad, lo vendido fue únicamente la cartera de clientes de la actividad de transporte aéreo y despacho de aduanas de Yatrans y la unidad autónoma de transporte marítimo y despacho de aduanas de Ecoduatrans. Ciertamente, la sentencia habla de "valoración económica de la empresa", pero es lo cierto que, según resulta de lo actuado y conforme se analizará, el valor de 1.500.000€ viene referido a aquellos elementos que han sido objeto de transmisión.

(b) Efectivamente, no hay una prueba directa y plena del valor de lo transmitido, pero valorando en su conjunto las pruebas aportadas, el tribunal estima que concurren una suma de indicios suficientes que le llevan a la convicción de valorar los elementos transmitidos en la indicada suma, y ello, por cuanto:

- Ya durante las negociaciones previas a la venta la Sra. Florencia, legal representante de ambas empresas actoras, efectuó una valoración en 1.500.000€ (correo electrónico remitido por ésta al Sr. Abilio en 13.11.2014. Doc. 3 de la demanda). Ciertamente, de la respuesta del Sr. Abilio mediante otro correo electrónico de esa misma fecha (incluida en el mismo doc. 3) no se puede inferir una aceptación de este valor; pero ni manifiesta una negativa clara a esta valoración ni propone un valor alternativo, ni siquiera por aproximación.

- El Sr. Amador, que actuó de intermediario, en su declaración testifical en el acto del juicio (testigo que no fue tachado y que declaró bajo promesa o juramento y con estricta observancia del principio de contradicción, no habiendo motivo para dudar de su veracidad) afirmó, repetidamente y a preguntas de ambas partes, que la negociación se cerró cuando la Sr. Florencia fijó el valor de su cartera de clientes en 1.500.000€.

- Y, en último término, tampoco podemos obviar las afirmaciones en el acto del juicio del perito Sr. Bartolomé, aportado por la actora, que, a preguntas de ambas defensas, manifiesta que, si bien la valoración no ha sido objeto de su pericia, partiendo de los datos de que ha dispuesto para la elaboración del dictamen, considera que no sólo no puede considerarse desproporcionado valorar los elementos patrimoniales que han sido objeto de transmisión en el contrato de autos en 1.500.000€, sino que puede considerarse un límite inferior como precio de partida, puntualizando que viendo los números le parece un precio bajo.

En definitiva, consideramos suficientemente acreditada la valoración de la cartera de clientes y la unidad de negocio autónoma trasmitidos en 1.500.000€, debiendo tenerse presente que no se trata de fijar una indemnización por los perjuicios derivados de la resolución contractual, sino de establecer una restitución por equivalente, ante la imposibilidad de proceder a la devolución de lo vendido, por lo que la impugnación ha de decaer.

Desestimado el recurso, procede confirmar el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia de primera instancia, en el bien entendido que la única entidad condenada es la única demandada, esto es, BOFILL & ARNAN SA, única contra la que se ha dirigido la demanda y única que ha mantenido la condición de parte, sin perjuicio de las responsabilidades que pueda tener la mercantil que actuó como fiadora en el contrato, BCN ADUANAS Y TRANSPORTES S.A, las cuales habrán de ser depuradas y establecidas a través del correspondiente procedimiento.

CUARTO.- Costas y depósitos.

Por último, la demandada impugna el pronunciamiento por el que se le imponen las costas, alegando que no procede la condena en costas al haberse estimado únicamente la segunda de las acciones ejercitada de forma subsidiaria. El motivo de impugnación ha de decaer.

Ya en la aplicación del derogado artículo 523 LEC 1881, el Tribunal Supremo venía manteniendo que "Lo que juega a efectos del vencimiento objetivo que autoriza a imponer las costas de primera instancia al demandado, es que la pretensión principal hubiera sido plenamente acogida, como ha sucedido en este supuesto, ya que al formular el actor peticiones principales junto a otras que se presentan alternativas o subsidiarias, permite al juzgador decidir por una u otra, y esto significa admisión total de la demanda ( Sentencias de 29-10-1992, 16-11-1993 y 1-6-1994), ya que lo que resulta claro es que no concurre supuesto de estimación en parte de la demanda ( Sentencia de 1-6- 1995). La sentencia de 27 de Noviembre de 1.993, estudia de modo detallado la cuestión para sentar la doctrina que el artículo 523-1º, procede tanto si se acoge la pretensión principal, como las subsidiarias o alternativas, ya que no resulta posible en principio conceder las dos o más peticiones alternativas a la vez y viene a predominar la idea de "victus victori"" ( STS 532/2004 de 10 de junio ).

Y con la nueva ley procesal el Tribunal Supremo mantiene este criterio razonando: " El que se impongan las costas al demandado cuando se estime una pretensión alternativa o subsidiaria del demandante no es más que una coherente aplicación del principio del vencimiento, ya que las pretensiones del demandando, si consisten en una desestimación total de la demanda, habrán sido entonces totalmente rechazadas" ( STS 977/2011 de 12.1.2012). Y en la misma línea la STS 173/2016 de 17 de marzo , que reitera: "La estimación del recurso conlleva que, en cuanto a costas, se condene a la demandada al pago de las costas de primera instancia, pues es jurisprudencia constante la que afirma que la estimación de alguna de las peticiones formuladas con carácter alternativo o subsidiario determina la condena en costas del demandado por aplicación del principio del vencimiento objetivo" .

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC).

Por otra parte, desestimado el recurso y conforme a lo dispuesto en el ap. 8º de la D.A. 15ª de la LOPJ, se decreta la pérdida de la totalidad del depósito para recurrir constituido.