Sentencia Civil 369/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 1035/2022 de 06 de junio del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte del demandado D. Miguel Ángel, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada parcialmente la demanda frente a él presentada por Dª Elvira quien a su vez impugnó la sentencia.

En la demanda presentada como de juicio ordinario, se señala que las partes son titulares por mitad y proindiviso de la vivienda y plaza de aparcamiento nº NUM000 situadas en la C. DIRECCION000 nº NUM001, de DIRECCION001 que adquirieron el 4.02.1999, estando gravados dichos inmuebles con un préstamo hipotecario en favor de "La Caixa" siendo ambos copropietarios deudores solidarios.

Se indica asimismo que demandante y demandado se divorciaron por sentencia de 17.03.2014, atribuyéndose el uso y disfrute de la citada vivienda a la demandante como progenitora custodia de los dos hijos menores.

En el año 2017, la demandante y los hijos se trasladaron a vivir a Barcelona, habiendo procedido el demandado el 21.11.2017, pese a la que se destaca disconformidad de la Sra. Elvira, a instalarse en la vivienda desoyendo al requerimiento cursado notarialmente por la demandante, efectuado el 19.01.2018.

Lo que se reclama es una indemnización por el que se considera enriquecimiento injusto por parte del demandado que utiliza de forma exclusiva y gratuita la totalidad de la vivienda, impidiendo a la actora obtener algún tipo de beneficio de la misma en contra lo dispuesto en el art. 552-6 CCCat. Es por ello que se reclama una indemnización consistente en 500 €/mes a contar desde el 21.11.2017 lo que suponen 8.500 € si bien de este monto la demandante deduce la cantidad de 2.992,49 € correspondiente al 50% del préstamo hipotecario que la actora señala no está asumiendo desde abril de 2018 (9 meses de 2018 a razón de 230,21 €/mes y 4 meses de 2019 a razón de 230,15 €/mes).

En base a ello en la demanda se interesa la condena al demandado al pago de la cantidad de 5.507,51 €, indicándose que esta condena se solicita que se prolongue en el tiempo mientras del demandado continúe disfrutando en exclusiva de la vivienda común.

Por medio de diligencia de ordenación de 29.05.2019 se acordó dar a los autos el trámite previsto para el juicio verbal.

D. Miguel Ángel contestó y se opuso a la demanda presentada, señalando que, si bien la Sra. Elvira en noviembre de 2017 se trasladó a vivir a Barcelona, ello no obstante indica que sigue ocupando parcialmente la finca al negarse a retirar una parte de sus enseres personales y prohibir al Sr. Miguel Ángel su retirada. Igualmente se alega que la misma dio de baja el suministro de luz y agua y arrancó la campana extractora de humos de la cocina, por lo que la vivienda entiende el demandado que dejó de tener las condiciones necesarias para su habitabilidad de donde deriva que la demandante no tenía intención alguna de arrendarla, no pudiendo en base a ello y en aplicación de la doctrina de los actos propios solicitar la indemnización interesada en la demanda.

De forma subsidiaria, se sigue exponiendo en la contestación a la demanda que, de estimarse el derecho a ser indemnizada la demandante, concurre pluspetición, pues estima el demandado que el importe máximo de la renta que se podría obtener por arrendar la vivienda era de 575 €/mes y no los 1.000 €/mes de los que parte la demandante. En cuanto a la compensación con las cuotas de la hipoteca, se indica que, a los importes reconocidos en la demanda, debería añadirse la cuota de diciembre de 2017, no siendo correctas las cifras de las que parte la actora, siendo el monto correcto a compensar el de 2.993,32 €.

El demandado formuló asimismo reconvención en reclamación de gastos que entendía debían ser abonados por ambas partes que fue inadmitida por auto de 4.11.2020 al exceder por su cuantía del ámbito del juicio verbal.

La sentencia es estimatoria parcial de la demanda al considerar que sí existe un derecho a la indemnización por la ocupación de la vivienda ante la voluntad expresa que manifestó la copropietaria referente a no consentir la misma, lo que se indica en la demanda convierte al poseedor en de mala fe generando la obligación de abono de los frutos civiles estimando que no consta la voluntad de la demandante de no arrendar el inmueble. Este monto se señala en la sentencia que debería calcularse desde la fecha del requerimiento hasta la de la presentación de la demanda, lo que suponen 15 meses, si bien dado que el demandado acepta 16, en base a un criterio de congruencia se fija en estos 16 meses. En lo que es la valoración de esta ocupación, se fija el monto concretado en la pericial aportada, lo que suponen 8.000 €. Del mismo se deduce la parte no abonada por la parte actora del préstamo hipotecario que se indica que en base a la documentación aportada suponen 2.993,32 €. De ello resulta la condena del demandado a abonar a la demandante la cantidad de 5.006,68 €. No se contiene condena de futuro por señalar que excede del ámbito del juicio verbal y en base a lo previsto en el art. 220 LEC.

D. Miguel Ángel interpone recurso de apelación estimando que concurre un error en la valoración de la prueba pues (tras detallar la misma y en especial la practicada en el acto del juicio) considera no concurren los presupuestos para la operativa de la indemnización que se reclama. De igual forma (y con carácter subsidiario) expone su disconformidad con el criterio de valoración empleado estimando mas ponderado (teniendo en cuenta el estado de la vivienda y la operativa de la Ley 11/2020) el fijarla en 575 €/mes, lo que compensados con los 2.993,32 € referentes al importe de la mitad del préstamo hipotecario comportarían una condena al pago de 1.606,68 €.

Dª Elvira se opone al recurso entendiendo que es correcto el razonamiento de la sentencia y los criterios de valoración que en ella se contienen, si bien la impugna en lo que la misma no fija respecto de una condena de futuro al entender que la determinación de la cuantía se hace al tiempo de interponerse la demanda entendiendo asimismo que no es correcta la interpretación que se verifica del art. 220 LEC.

De la impugnación se dio traslado a D. Miguel Ángel quien en escrito fechado el 20.05.2022 manifestó haber marchado del inmueble.

SEGUNDO.- Indemnización por el uso del inmueble por un copropietario

Una vez expuesto en el fundamento de derecho anterior el desarrollo de la presente causa, debe procederse a analizar si en el caso aquí considerado se puede entender que Dª Elvira tiene derecho a reclamar de D. Miguel Ángel una compensación por el uso que éste ha verificado de la vivienda que es propiedad de ambos desde el momento en que salió de ella la Sra. Elvira (a quien se había atribuido el uso en el procedimiento de familia planteado entra las partes) para pasar a vivir en Barcelona.

La sentencia apelada entiende que sí es ello procedente ante la voluntad expresa que manifestó la copropietaria referente a no consentir tal residencia del Sr. Miguel Ángel en la vivienda, lo que se indica en la demanda convierte al poseedor en de mala fe generando la obligación de abono de los frutos civiles estimando que no consta la voluntad de la demandante de no arrendar el inmueble.

Con esta conclusión de la sentencia no está conforme el apelante quien entiende que la sentencia no ha procedido a valorar todas las circunstancias concurrentes en el caso y que tal derecho a la compensación no cabe fijarlo de forma automática. En concreto especifica aquellas de las que deriva que la Sra. Elvira nunca tuvo la voluntad de que el inmueble pudiere ser puesto en alquiler, citando en especial aquellas en virtud de las que entiende que dejó la vivienda inhabitable dado el estado en que quedó la misma al marchar la Sra. Elvira, el dejar enseres en una habitación no permitiendo su retirada, la baja de suministros, las grietas y estado de la vivienda, el hecho de haber permitido que residiera una hermana o el estado en que quedó la campana extractora.

La apelada se opone a estas alegaciones y ser correcta a su juicio la valoración que se contiene en la sentencia apelada, precisando que la ocupación por el otro comunero le ocasiona un perjuicio. De igual forma alega que los bienes que existen en la habitación son muebles y las bicis de los hijo. En cuanto a haber dado de baja los suministros dijo haberlo hecho al no consentir que el otro copropietario residiera allí.

Una vez expuestos los motivos del recurso de apelación, de cara a su resolución se considera que se debe partir de los términos del art. 552-6 CCCat. conforme al que:

"Artículo 552-6. Uso y disfrute.

1. Cada cotitular puede hacer uso del objeto de la comunidad de acuerdo con su finalidad social y económica y de modo que no perjudique a los intereses de la comunidad ni al de los demás cotitulares, a los cuales no puede impedir que hagan uso del mismo.

2. Los frutos y rendimientos corresponden a los cotitulares en proporción a su cuota. Si los ha percibido solo un cotitular o una cotitular, este debe dar cuenta a los demás de acuerdo con las normas de administración de bienes ajenos.

3. Ningún cotitular puede modificar el objeto de la comunidad, ni siquiera para mejorarlo o hacerlo más rentable, sin el consentimiento de los demás. Si un cotitular o una cotitular hace obras que mejoran dicho objeto sin que los demás manifiesten oposición expresa dentro del año siguiente a su ejecución, puede exigir el resarcimiento con los intereses legales devengados desde el momento en que los reclama fehacientemente"

De este precepto cabe derivar que el Codi Civil de Catalunya reconoce en los casos de comunidad los derechos de uso de la cosa a los distintos comuneros, si bien siempre que este uso sea conforme a su naturaleza, lo que comporta que la cosa debe utilizarse de acuerdo con su finalidad económica y social, de forma que no perjudique a los intereses de la comunidad ni de los demás cotitulares. No se pueden dar por ello conductas que sean antisociales, contrarias al interés de la comunidad, que puedan perjudicar a cualquiera de los copropietarios, o negar injustificadamente la utilización de la cosa.

Este aspecto de deberse partir de un derecho de uso que corresponde a todos los cotitulares no pudiendo excluir a los demás es expuesto en la STSJ Cataluña 20.07.2017 en la que se señala:

"El art. 552-6. 1 CCCat establece - con idéntico alcance que el art. 394 CCiv - que cada cotitular puede hacer uso del objeto de la comunidad de acuerdo con su finalidad social y económica, de modo que no perjudique a los intereses de la comunidad ni al de los demás cotitulares, a los cuales no puede impedir que hagan uso del mismo.

Como ha declarado la STS S. 1ª 93/2016, de 19 de febrero, recogiendo reiterada jurisprudencia SSTS 78/1987, de 18 de febrero, 764/1996, de 2 octubre y 354/1999, de 30 abril, es sin duda contrario a derecho que un comunero utilice la cosa común de un modo excluyente que impida el ejercicio por el otro u otro de los partícipes de su igual facultad de uso solidario de la cosa común. Y siguiendo la línea argumental desarrollada en nuestra STSJC 91/2016, de 10 de noviembre, que resume la jurisprudencia de la S. 1ª reseñada en la primera de las citadas resoluciones"

El derecho de uso solidario es asimismo expuesto en la STSJ Cataluña 20.07.2017, si bien siempre que lo permita la naturaleza del bien al indicar:

"... si l' article 552-6.1 de CCCat -com ho fa l'article 394 de CCiv- no condiciona l'ús de la cosa comuna per cada copropietari a res més que al fet que aquest ús no impedeixi als copartícips utilitzar-la segons el seu dret, cosa que, en principi, com recorda la STS, S. 1a, 93/2016, de 19 de febrer , implica un ús solidari i no en funció de la quota indivisa, això no es pot entendre de manera absoluta i per a qualsevol supòsit, sinó que serà sempre que ho permeti la naturalesa de la cosa comuna..."

Los límites establecidos por el artículo 556-6.1 CCCat. al derecho de uso que tiene un comunero son por ello el que tal uso sea de acuerdo con su finalidad social y económica y de modo que no perjudique a los intereses de la comunidad ni al de los demás cotitulares, a los cuales no puede impedir que hagan uso del mismo. Un uso exclusivo y excluyente que impide al titular de una mitad indivisa hacer uso del bien común cuando se mantiene ese uso exclusivo contra la expresa voluntad del comunero privado del uso, es contrario a lo que se acaba de exponer precisamente por esta privación. Con la finalidad de evitar la situación de enriquecimiento sin causa que ello produce en perjuicio del comunero que se ha visto privado del uso, surge en su favor un derecho a ser indemnizado. Así se expone en la STSJ Cataluña 10.11.2016 en la que se indica que:

"... un uso exclusivo derivado normalmente de una situación anterior legítima no comporta la condena automática al pago de las rentas cuando resulta que su uso se realiza solamente por uno de ellos, pero, añadíamos que cuando la posesión continúa contra la oposición expresa del otro o de los otros comuneros no se puede mantener que no exista perjuicio, sino al contrario que dicha posesión indebida genera indemnización por los daños causados desde que conste la expresa oposición del otro comunero en relación con el uso de la finca...".

En el mismo sentido la STSJ Cataluña 20.07.2017 expone:

"No se trata de aplicar una indemnización automática por el citado no uso del otro comunero que se opone al uso excluyente por parte de otro comunero que tiene una cuota del 50 %, sino que justificado que el uso exclusivo del inmueble por parte del Sr. Emiliano lo ha sido en contra de la voluntad de la Sra. Almudena quien le requiere para que cese en la exclusiva ocupación, deba indemnizársele en los perjuicios causados ...".

De la norma que se acaba de transcribir (y la jurisprudencia expuesta) se constata que el derecho a la indemnización no es automático (si bien si puede existir) tal y como asimismo se indica en la sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11.06.2019 en la que con referencia a otras resoluciones previas de esta misma sección de 13.05.2010 o 15.05.2014 se indica que:

"... en supuestos de ocupación en precario en contra del comunero o copropietario, procede una compensación económica desde la fecha del requerimiento de desalojo pues " el actor exteriorizó su voluntad de obtener una rentabilidad que no ha podido lograr por la conducta del demandado, que evidentemente obtiene, él sí, una ventaja al ocupar la finca sin abono de contraprestación alguna, a lo que no obsta que el actor pueda instar la división..."

En este mismo sentido se pronuncian las SAP Tarragona Sec. 3ª 21.04.2022 y 13.10.2022 en las que se indica:

"SEGUNDO.- Cabe, con carácter previo al análisis del fondo del recurso, ocuparse de la doctrina consolidada existente, tanto en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, como en la del TSJ de Cataluña, sobre el posible derecho de indemnización que correspondería a un comunero por la utilización exclusiva y excluyente del otro comunero.

Dispone el art. 552-6.1 del Codi Civil de Catalunya: " Cada cotitular puede hacer uso del objeto de la comunidad de acuerdo con su finalidad social y económica y de modo que no perjudique a los intereses de la comunidad ni al de los demás cotitulares, a los cuales no puede impedir que hagan uso del mismo".

Y en la interpretación del análogo al art. 394 del Código Civil español, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( SSTS 19 febrero y 10 noviembre 2016 y 20 julio 2017) ha reputado ser contrario a derecho que un comunero utilice la cosa común de un modo exclusivo y excluyente, esto es, que impida el ejercicio por el otro u otros de los partícipes de la facultad de uso solidario de la cosa común. Del artículo 394 CC (y del 552.6 CCCAT) resulta la atribución a cada comunero del derecho de usar y disfrutar de la cosa común y no se desprende que cada comunero deba hacer un uso proporcional a su cuota, sino que se establece la facultad de servirse o usar plenamente la cosa común, esto es un " uso solidario". Y también establece la doctrina que un uso exclusivo por un cotitular, que deriva normalmente de una situación anterior legítima, no comporta la condena automática al pago de las rentas o indemnizaciones a los demás comuneros. Pero también se ha concluido que si la posesión exclusiva continúa contra la oposición expresa del otro o de los otros comuneros, se puede mantener que existe perjuicio y dicha posesión indebida genera indemnización por los daños causados desde que conste la expresa oposición del otro comunero en relación con el uso de la finca. No se trata de aplicar una indemnización automática por el citado no uso del otro comunero que se opone al uso excluyente por parte de copartícipe, sino que, justificado que el uso exclusivo del inmueble por uno de ellos lo ha sido en contra de la voluntad del otro, quien le requiere para que cese en la exclusiva ocupación, deba ser el no poseedor indemnizado en los perjuicios causados y que pueden cuantificarse perfectamente en la parte que le corresponda de las rentas que derivarían de una ocupación por tercero.

Los límites establecidos por el artículo 556-6.1 CCCAT son que el uso por cada comunero del objeto de la comunidad sea " de acuerdo con su finalidad social y económica " y " de modo que no perjudique a los intereses de la comunidad ni al de los demás cotitulares, a los cuales no puede impedir que hagan uso del mismo". Un uso exclusivo y excluyente que impide al titular de la mitad indivisa hacer uso del bien común cuando se mantiene ese uso exclusivo contra la expresa voluntad del comunero privado del uso, genera a éste un evidente perjuicio que debe ser indemnizado, siendo perfectamente admisible que esta indemnización comporte la mitad de la cantidad que puede obtenerse en el mercado con el arriendo del inmueble".

De lo que se acaba de exponer deriva que por sí solo, el uso de un bien común por parte de un comunero no genera un automático derecho a ser indemnizado por el otro, si bien en caso de mediar oposición por parte del mismo, tal derecho a la indemnización puede existir. De hecho, tal comunero puede incluso instar un procedimiento de desahucio por precario al entender que esta ocupación por uno de ellos contra la voluntad del otro va en contra del interés de la comunidad (en este sentido se puede citar la STS 9.02.2023 que destaca que la ocupación de la vivienda puede apreciarse como una carga tanto por los copropietarios como por terceros).

En todo caso, tal oposición al uso del otro comunero siempre debe verificarse de conformidad con la buena fe respecto de la que el art. 111-7 CCCat. indica:

"Artículo 111-7. Buena fe.

En las relaciones jurídicas privadas deben observarse siempre las exigencias de la buena fe y de la honradez en los tratos".

La buena fe se concibe como un imperativo ético dado, un standard jurídico, que se predica de la actitud de uno en relación con otro: significa que aquellos sujetos a quienes afecta el ejercicio del derecho ajeno han podido deducir legítimamente de la conducta del titular, la conclusión de que mantendrán determinado estado de cosas, se abstendrán de tal impugnación o reclamación, etc., tal conducta constituye para el titular lo que se conoce como "actos propios", y a ella se aplica la regla según la cual "nadie puede ir válidamente contra sus propios actos".

El tratamiento que se hace en el art. 111-7 CCCat. de la buena fe supera (como se ha indicado) el límite contractual y se convierte de esta forma en una "supranorma" que limita el ejercicio de cualquier derecho dentro de los márgenes que la misma establece. Comporta un patrón de conducta (en sentido objetivo) acorde con los perfiles éticos que la sociedad en la que se aplica la norma estima que deben regir como necesarios en las relaciones jurídico privadas (las máximas de la experiencia permiten conocer éstos) y tradicionalmente se asociaba a conceptos como honestidad, honradez, buenas costumbres o semejantes. En la jurisprudencia se han empleado definiciones como las de comportamiento humano objetivamente justo, leal, honrado y lógico, la de conducta ética significada por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena o la de conducta de uno con respecto al otro, con el que se halle en relación de forma que ésta se acomode a los imperativos éticos que la conciencia social exija. La buena fé puede afectar a diversas situaciones de la relación jurídica según cual sea la naturaleza de la misma, si bien dado los términos genéricos del precepto que se comenta, su operatividad en todas las materias cubiertas por el derecho civil es clara. La buena fe debe operar en todas las fases de la vida de la relación jurídica: desde su preparación hasta su extinción y en principio (al igual que sucede con el principio de honradez de los tratos) se presume su existencia de forma que al que niega su concurrencia es a quien corresponde constatar aquellos actos de los que se deduce la inexistencia.

En este caso consta que por medio de un correo electrónico de 19.01.2018 la Sra. Elvira expresamente señaló que se oponía a que el Sr. Miguel Ángel se hubiera instalado en la vivienda el 21.11.2017 reclamando una indemnización de 500 €/mes por ello (este correo electrónico no consta negado que se enviara y fue validado notarialmente el 29.01.2018).

En cuanto a si esta prohibición de uso pudiere ser contraria a lo que es la buena fe (cuya constatación incumbe a quien entiende que tal obrar carece de fundamento que en este caso es el apelante/demandado), cabe indicar que la relación entre las partes no puede sino considerarse como problemática tal y como consta que se ha desarrollado el procedimiento de familia derivado de la sentencia de divorcio de 17.03.2014 del que es un ejemplo la divergencia entre ellos respecto de la facultad de decidir en torno a la educación de los hijos comunes y que fue resuelta por auto de 14.11.2017 (momento coincidente con la instalación del Sr. Miguel Ángel en la vivienda tras la marcha de la Sra. Elvira a Barcelona).

Estas divergencias se constatan asimismo en las comunicaciones del Sr. Miguel Ángel a la Sra. Elvira cuando se instaló en el piso (ejemplo de ello son los correos que envió el primero a la segunda el 28.11.2017 en el que entre otras cuestiones recrimina el estado de suciedad en que se encontraba la vivienda - se adjuntan fotografías a la demanda - o el deber dar de alta de nuevo los suministros).

La realidad que se acaba de exponer pone de manifiesto toda una problemática familiar en la que el mantenimiento de una vivienda en copropiedad aún la agrava, de ahí que el que una vez terminado el derecho de uso establecido en la sentencia de divorcio se considerase por una copropietaria que debiere tal vivienda quedar libre no cabe entender que fuere una pretensión que por sí sola pueda entenderse contraria a las exigencias de la buena fe (la permanencia en ella del otro copropietario es fuente generadora de problemas adicionales como se viene indicando dados los múltiples aspectos que se ven afectados con tal ocupación tanto en lo referente al cuidado de la vivienda, como los gastos de ello derivados o la imposibilidad de ofrecerla en el mercado de alquiler o de compraventa), con lo que el derecho de la misma a ser indemnizada por tal ocupación por parte del otro comunero en tanto en cuanto se procediere al desalojo cabe entender que está justificado, lo que implica que esta conclusión a la que se llega en la sentencia de instancia no puede sino verse confirmada desestimando este motivo del recurso de apelación.

La indemnización a abonar que la misma establece cabe asimismo entender razonable que se fije en base a lo que se pudiere haber obtenido por este inmueble en alquiler, debiendo por ello abonar el copropietario que lo habita el inmueble abonar al otro una indemnización proporcional a la participación en la propiedad de ese otro condueño (en este caso el 50 %).

Con el importe concreto fijado en la sentencia está disconforme el apelante que entiende que por una vivienda de esas características en el mercado del alquiler es mas prudente pensar que se pueda obtener una renta de 575 €/mes y no de 1.000 €/mes que es la interesada en la demanda y que acepta la sentencia. Ello indica el apelante que encuentra su fundamento en la antigüedad del inmueble, el estado de conservación de la vivienda y del edificio así como de las exigencias legales de limitación al precio de alquileres contemplado en la Llei 11/2020 de 18 de setembre de mesures urgents en materia de contenció de rendes en contractes d'arrendament.

En relación a lo que se acaba de señalar, cabe indicar con carácter previo que en lo que respecta a la Ley 11/2020, la STC 10.03.2022 acordó "1º Declarar que son inconstitucionales y nulos, con los efectos previstos en el fundamento jurídico 8, los siguientes artículos de la Ley del Parlamento de Cataluña 11/2020, de 18 de septiembre: 1, 6 a 13, 15 y 16.2; las disposiciones adicionales primera, segunda y tercera; la disposición transitoria primera, y la disposición final cuarta, letra b). 2º Declarar que la disposición adicional cuarta de la Ley del Parlamento de Cataluña 11/2020, de 18 de septiembre, es inconstitucional y nula. 3º Declarar que la disposición final tercera de la Ley del Parlamento de Cataluña 11/2020, de 18 de septiembre, es inconstitucional en los términos del fundamento jurídico 4 e). 4º Desestimar el recurso en todo lo demás."

Esta norma es de aplicación (art 1) en los casos en los que la vivienda arrendada estuviere situada en un área que haya sido declarada área con mercado de vivienda tenso (la ciudad de DIRECCION001 lo fue en base a la Resolució DSO/2812/2021, de 15 de setembre, per la qual es declaren diversos municipis com àrees amb mercat d'habitatge tens), si bien la misma no es de posible aplicación en base a la STC antes mencionada.

Tras esta precisión, y en cuanto a la prueba con la que se cuenta de cara a la determinación de lo que se podría obtener como renta de haber alquilado el inmueble, se aportó con la demanda un informe elaborado por "Idealista" fechado el 7.02.2019 en el que se indica que el precio estimado en el mercado del alquiler sería de 1.156 €/mes.

Igualmente consta que la vivienda se construyó en 1992, tiene como superficie construida 118 m2, estando afectadas por deficiencias especialmente las puertas 5 de los diversos pisos (el aquí analizado es el 1º, 5ª) al haber aparecido grietas que implicarían una derrama (según el informe del arquitecto técnico elaborado a instancias de la comunidad) de aproximadamente 1.200 €/piso (se acompañan como elementos de referencia anuncios de pisos en alquiler en el barrio en que está el inmueble con una superficie de +/- 30 % del considerado donde aparecen precios de 1.239 €/mes, 1.039 €/mes, 950 €/mes 1.350 €/mes, 900 €/mes o 1.500 €/mes). Igualmente con la contestación a la demanda se aportan diversos anuncios de arrendamientos de viviendas en Terrassa obtenidos en 2020 con valores como 850 €/mes, 895 €/mes, 1.100 €/mes, 890 €/mes, 795 €/mes (también se aporta un contrato de alquiler que el apelante/demandado suscribió el 27.05.2015 asimismo en Terrassa con una renta de 575 € mes que es la que estima debe operar en este caso).

Finalmente obra en autos un informe elaborado por los peritos D. Gregorio y D. Hilario. En el mismo se expone que para obtener el valor del alquiler mensual de la vivienda se indica que los datos comparables son en torno a 8 € mensuales por m2 sobre valor catastral. Alternativamente consideran los peritos el cálculo financiero a través de su aplicación al valor de mercado de la vivienda. Para ello se obtiene el valor del alquiler aplicando a su valor de mercado de venta (se fija en 225.000 €) una rentabilidad anual esperada del 5,00% por 11 meses (el mes 12 es para gastos) resultando un valor de 966 € equivalente a 8,18 euros el m2, que topado a 8 € el m2, hace que se obtenga un valor actual mensual de 944 €.

Para obtener el valor del alquiler mensual de la plaza de aparcamiento (asimismo integrada en lo que es objeto de reclamación), se indica en el informe pericial que existen pocos datos comparables, situando en el importe límite de 60 € al mes para plaza de tamaño mediano. Alternativamente consideran los peritos nuevamente el cálculo financiero a través de su aplicación al valor de mercado de la plaza de aparcamiento. Se obtiene el valor del alquiler aplicando a su valor de mercado de venta (se fija en 13.500 €) una rentabilidad anual del 5,00% por 11 meses (el mes 12 es para gastos) resultando un valor de 62 € mensuales de alquiler, que se topa en 60 € mensuales, cuyo resultado es de 5,34 euros/m2 mensual sobre medición de 11,34 m2, y que se sitúa en la media del análisis de mercado realizado.

En base a ello se obtiene un alquiler conjunto de vivienda más aparcamiento de 1.004 € mensuales, que por lógica de redondeo en la negociación de un alquiler conjunto fijan los peritos en 1.000 € mensuales por el alquiler de ambos.

El perito Sr. Gregorio compareció al acto del juicio indicando que el valor era el actual a precios de mercado de la zona (el juicio se celebró el 26.10.2021) detallando se tuvo en consideración la ubicación, superficie y estado de conservación del edificio incluyendo las grietas del exterior del edificio (por dentro dijo que no pudo ver el piso pese a haber acudido en dos ocasiones el 11 y 13.10.2021)

Ante lo que se acaba de exponer, cabe entender que refiriéndose el periodo de ocupación a un periodo comprendido entre 2018 y 2019, siempre con la dificultad que entraña un cálculo como el que aquí se verifica pues cada inmueble tiene sus características singulares, en este caso la pericial aportada ofrece una exposición de detalle de la forma como se ha calculado el importe de un alquiler teniendo en cuenta todas las circunstancias del piso en concreto que parte además del mercado del alquiler, asimismo de un criterio como el de una rentabilidad a obtener del 5% del importe de lo que es el valor de mercado de los inmuebles (valoración que no consta impugnada y que tiene un grado de detalle muy elevado especificando todas las circunstancias a tomar en consideración de una forma muy detallada). Este porcentaje aplicado en la prueba pericial cabe entenderlo razonable dados los valores que arroja en comparación con el resultado de lo que es la oferta del mercado de alquiler que se ha detallado.

En base a ello, y en lo que respecta a este elemento objeto de análisis en esta sede de apelación, no cabe sino llegar a la misma conclusión aquella que se contiene en la sentencia de instancia, si bien se estima necesario hacer una precisión en base a lo expuesto por la parte demandante en fase de conclusiones (prácticamente en el momento inmediato a la finalización de la vista) referente a la forma cómo había verificado los cálculos finales que interesó. Así se indicó que se partía de que en el informe pericial el valor de la renta por el alquiler de la vivienda y la plaza de aparcamiento de 1.000 € venía referida al momento en que se elaboró el informe pericial, si bien en él se detallan también los valores de la renta de los periodos anteriores. Así en este informe pericial (que se ha concluido como se hace en la sentencia de instancia que cabe seguir por lo detallado y preciso del análisis que en él se hace), se señala que lo que se cabe considerar como montos ponderados de rentas en caso de haberse alquilado los inmuebles eran de forma específica y referidas a concretos periodos de tiempo las siguientes:

- Septiembre 2021 - agosto 2022: 1.000 €.

- Septiembre 2020 - agosto 2021: 954,04 €.

- Septiembre 2019 - agosto 2020: 951,27 €.

- Septiembre de 2018 - agosto 2019: 898,67 €.

- Septiembre 2017 - agosto 2018: 805,65 €.

Esta precisión de la parte actora de cara a calcular la indemnización en cuanto al periodo concreto considerado no cabe sino entender que es la mas ponderada (pues perfila la cantidad reclamada) y debe por ello afectar al concreto cálculo a llevar a cabo que en la sentencia abarca un periodo de 16 meses en base a lo aceptado por la propia parte demandada y pese a que el juzgador consideró que deberían ser 15 pues entendía que a su juicio el periodo debería iniciarse en el momento en que la demandante/apelada expresó formalmente su voluntad contraria a la permanencia del demandado/apelante en la vivienda. Esta valoración de la sentencia de entender que el cálculo se debe extender a 16 meses, se hace en ella en base a criterios de congruencia, no ha sido señalada como incorrecta de forma expresa en sede de apelación y cabe entenderla como adecuada dado lo que comporta la congruencia y la vigencia del principio dispositivo en el proceso civil.

El periodo de 16 meses considerado abarca desde diciembre de 2017 a abril de 2019. Si se considerasen ambos meses en su integridad ello supondrían 17 meses, con lo que para que el resultado y valoración sea lo mas conforme con lo señalado por ambas partes en cuanto a ser 16 los meses a tomar en consideración, se considera idóneo hacer una distribución proporcional de los días de los meses de diciembre de 2017 y abril de 2019, con lo que se fijan 16 días del mes de diciembre de 2017 y 15 días del mes de abril de 2019 (la demanda se presentó el 17.04.2019).

Ello implica que en base a los valores que se establecen de forma detallada en el informe pericial resultan los siguientes montos

- Diciembre de 2017 (16 días)- agosto 2018 (8 meses y 16 días a 805,65 €/mes): 6.861,02 €

- Septiembre 2018 - abril 2019 (15 días) (7 meses y 15 días a 898,67 €/mes): 6.740,02 €

Ello hace un total de 13.601,04 € del que el 50 % suponen 6.800,52 €. Dado que el monto a compensar (no objeto de apelación) se fijó en 2.993,32 €, ello implica que la cantidad que el demandado/apelante deba abonar sea la de 3.807,20 €, lo que implica una estimación parcial del recurso de apelación presentado.

TERCERO.- Condena de futuro

Este aspecto afecta a lo que es la condena de futuro que en la demanda se solicitó ya que en ella se interesó que la condena se prolongare en el tiempo mientras que el demandado continuare disfrutando en exclusiva de la vivienda común.

La sentencia no la establece siendo el fundamento de ello el que este monto excede del ámbito del juicio verbal y de lo previsto en el art. 220 LEC, conclusión con la que está disconforme la impugnante quien entiende que la cuantía del procedimiento se fija al tiempo de la demanda y que la no condena al pago futuro no es conforme con la previsión contenida en el art 220 LEC obligando a la impugnante/demandante a la interposición de un nuevo procedimiento, destacando que desde marzo de 2021 abona la parte de la hipoteca que le corresponde con regularidad.

El Sr. Miguel Ángel manifestó respecto de esta impugnación y en escrito fechado el 20.05.2022 que había marchado del inmueble.

En relación a lo que se expone por la impugnante respecto de la petición de condena de futuro, cabe indicar ser cierto que la determinación de la cuantía del procedimiento a los efectos de especificar cuál fuere el procedimiento a seguir se hace al tiempo de interponerse la demanda, solamente tomándose para ello en consideración los montos vencidos en tal momento ( art. 252 LEC) y en este caso en la demanda la cuantía se fijó en 5.507,51 € realidad no debatida.

En cuanto a si la fijación de este monto imposibilita fijar una condena de futuro, cabe indicar que es el art. 220 LEC el precepto que regula las condenas de futuro al disponer:

"Artículo 220. Condenas de futuro

1. Cuando se reclame el pago de intereses o de prestaciones periódicas, la sentencia podrá incluir la condena a satisfacer los intereses o prestaciones que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte.

2. En los casos de reclamaciones de rentas periódicas, cuando la acción de reclamación se acumule a la acción de desahucio por falta de pago o por expiración legal o contractual del plazo, y el demandante lo hubiere interesado expresamente en su escrito de demanda, la sentencia, el auto o el decreto incluirán la condena a satisfacer también las rentas debidas que se devenguen con posterioridad a la presentación de la demanda hasta la entrega de la posesión efectiva de la finca, tomándose como base de la liquidación de las rentas futuras, el importe de la última mensualidad reclamada al presentar la demanda".

Dados los términos de este precepto, cabe considerar que el mismo parte de cantidades que se van a devengar en el futuro y en un monto concreto y preciso (alude a intereses o de prestaciones periódicas). Ello supone que su operativa requiera que la certeza de su operativa se deba extender tanto al devengo como al monto concreto exigible. A tal efecto cabe citar la STS 19.09.2007 según la que:

"Por lo que se refiere a las condenas condicionales o de futuro, hoy expresamente admitidas en el art. 220 LEC para los intereses o prestaciones periódicas que se devenguen después de la sentencia, es cierto que la jurisprudencia de esta Sala era generalmente reacia a admitirlas bajo el régimen de la LEC de 1881 salvo en los casos de obligaciones a plazo ( STS 9-4-96, 18-7-97 y 26-7-99); pero no lo es menos que tal jurisprudencia evolucionó hacia una mayor flexibilidad admitiendo las condenas de futuro respecto de cantidades que pudieran concretarse con certeza y también por razones de economía procesal y para evitar juicios reiterados sobre una obligación predeterminada ( STS 29-12-04, 30-4-02, 28-5-01 y 18-10-99, con apoyo jurisprudencial a su vez en otras muchas sentencias).".

Como resumen del análisis del precepto aquí contemplado se estima asimismo de interés citar la SAP Madrid, Sec. 21ª 20.10.2022 en la que se indica:

"TERCERO.- A las condenas de futuro se refiere el artículo 220 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil.

Respecto del apartado 1 del artículo 220 debemos comenzar por reseñar que su redacción no es muy afortunada cuando indica que solo existe condena de futuro al devengarse los intereses o prestaciones periódicas " con posterioridad al momento en que se dicte " la sentencia. No es así, también hay condena de futuro cuando se refiere a devengos posteriores a la demanda o reconvención y anteriores a la sentencia. Y ello porque, en principio, en la demanda (y en la reconvención) solo puede solicitarse un crédito que ya se hubiera devengado con anterioridad a su presentación (es decir al momento en el que se ejercita la acción judicialmente). Mientras que, si, lo que se interesa, son los devengos de ese crédito que se vayan produciendo con posterioridad a la demanda (y a la reconvención), tanto durante el curso del proceso como, en su caso, después de dictada la sentencia, lo que se está pidiendo es una condena de futuro.

En el presente caso, una parte del pronunciamiento condenatorio de la sentencia dictada en la primera instancia contiene una condena de futuro, en concreto la que se refiere a las cuotas de amortización del préstamo hipotecario devengadas después de la presentación de la demanda.

Bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que no contenía precepto alguno referido a las condenas de futuro, la doctrina jurisprudencial, sin perjuicio de la admisibilidad del devengo posterior de los intereses de demora, era muy reacia a la admisión de las condenas de futuro que, en un principio ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1996 , 18 de julio de 1997 y 26 de julio de 1999 ),dejo reducidos a los casos de obligaciones a plazo, si bien, con posterioridad, fue evolucionando hacia una mayor flexibilidad admitiendo las condenas de futuro respecto de cantidades que pudieran concretarse con certeza y también por razones de economía procesal para evitar juicios reiterados sobre unas obligaciones predeterminadas ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1999 , 28 de mayo de 2001 , 30 de abril de 2002 y 29 de diciembre de 2004 ).

La nueva Ley 1/2000 , de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil regula las condenas de futuro en el artículo 220 ,en el que no se recoge el criterio flexible de la última doctrina jurisprudencial recaída bajo la vigencia de la Ley procesal de 1881.

Ateniéndonos a la dicción del artículo 220 comprobamos que la condena de futuro cabe en dos supuestos indemnizatorios de daños y perjuicios . A saber:

1º La indemnización de daños y perjuicios por la demora (retraso voluntario) en el cumplimiento de una obligación consistente en el pago de una cantidad de dinero que se cuantifica (1.108 del C.c.) aplicando, ala suma adeudada, el interés convenido o el interés legal del dinero (en el apartado 1 del art. 220 se reseñan los "interés").

2º La indemnización de daños y perjuicios por la permanencia en la ocupación, de lo arrendado, por el arrendatario después de extinguida la relación arrendaticial y hasta que se produzca su desalojo, que se cuantifica aplicando el importe de la última mensualidad reclamada al presentar la demanda (así se recoge en el apartado 2 introducido por el apartado 6 del artículo 2 de la Ley 19/2009, de 23 de noviembre , y al que se ha dado nueva redacción por el apartado 3 del artículo 2 de la Ley 4/2013 , de junio).

Fuera de estos dos supuestos indemnizatorios de daños y perjuicios el artículo 220 reduce las condenas de futuro a un único y exclusivo supuesto, cual es el de las "prestaciones periódicas". Y, por prestación periódica, debe entenderse aquella que no se cumple de una sola vez, sino que comprende una pluralidad de actos de idéntica naturaleza y de contenido homogéneo, que se reproducen en el tiempo de forma fija y constante, exigiéndose una identidad absoluta del concepto al que responda cada nueva prestación devengada y debiendo tenerse en cuenta que está descartada cualquier condena de futuro en las obligaciones condicionales.

Por lo demás, este artículo 220, tiene un carácter restrictivo y limitativo sin que puedan darse otras condenas de futuro más que en la supuesta taxativamente contempladas en el mismo".

En este caso, el supuesto planteado no se considera que encaja en los parámetros que el art. 220 LEC establece, pues la condena de futuro debe referirse a un monto concreto y preciso (tanto en la certeza de su devengo como en su importe).

En concreto cabe exponer que en el supuesto aquí considerado el monto a abonar por el periodo en que ocupare el Sr. Miguel Ángel la vivienda no vendría determinado únicamente por lo que es el importe de la mitad de la renta media que se obtendría de alquilar tal vivienda (algo que se puede concretar en base al informe pericial aportado), sino que asimismo viene determinado por si del mismo se debiere o no restar el importe de la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario respecto de las que no existe la certeza de su abono por la parte impugnante de la sentencia (la Sra. Elvira), siendo manifestación de ello la propia alegación que se contiene en la impugnación de la sentencia en la que indica haber dejado de abonar 4.883,86 € según el detalle que aporta.

Ante esta incerteza de la exactitud del importe que debiere hacer efectivo el demandado/apelante/impugnado, no se considera posible hacer la condena de futuro que se solicita con lo que la impugnación de la sentencia no se puede ver atendida, sin perjuicio del derecho que pudiere corresponder a la impugnante de reclamar las cantidades no fijadas en este procedimiento a las que considera que pudiere tener derecho acudiendo a la vía procesal idónea para ello.

Es por todo lo expuesto que se estima parcialmente el recurso de apelación y se desestima la impugnación de la sentencia, de forma que la condena al demandado debe ser al pago de una cantidad de 3.807,20 € mas intereses del art 576 LEC a aplicar desde la sentencia dictada en sede de instancia y manteniendo la no condena en costas a ninguna de las partes, ya que sus respectivas pretensiones no se han visto atendidas sino parcialmente y con fundamento en el art 394 LEC.

CUARTO.- Por imperativo del art. 398 LEC, al verse estimado parcialmente el presente recurso de apelación no procede la condena en las costas del mismo a ninguno de los litigantes. En cuanto a la impugnación de la sentencia al haberse visto la misma desestimada, procede su imposición a la parte impugnante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación