Sentencia Civil 362/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 998/2021 de 06 de julio del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada por la entidad MODULAR SYSTEM GLOBAL SL contra Aquilino en reclamación de la cantidad de 28.377,80 €, más intereses y costas.

Aduce la actora que las partes suscribieron en fecha 19 de enero de 2017 un contrato cuyo objeto era la redacción de proyecto, dirección de obra y coordinación de seguridad, así como la instalación de una vivienda de hormigón personalizada de 72 m2 construidos en la parcela de la CALLE000 nº NUM000 de Sant Cugat del Vallés, por el precio de 81.800 € más IVA. La propiedad solicitó algunas modificaciones que supusieron un aumento de obra, ascendiendo el total importe de la obra a la suma de 84.730 € más IVA, del que la propiedad ha abonado la cantidad de 72.426,20 € (IVA incluido). En fecha 12 de noviembre de 2018 el demandado ocupó la vivienda, todavía en construcción, no contando con el certificado final de obra ni la cédula de habitabilidad. En fecha 19 de diciembre de 2018, la propiedad dirigió sendos burofax a la actora y a la dirección facultativa manifestando su voluntad de resolver el contrato por la existencia de defectos constructivos en la obra. La demandante reclama la parte de precio pendiente de pago, previa deducción de las partidas presupuestadas y no ejecutadas.

El demandado Aquilino se opuso a la demanda invocando la exceptio non rite adimpleti contractus, alegando el incumplimiento de los plazos y la ejecución defectuosa de la obra. El demandado cuantifica el incumplimiento de la actora en la suma de 32.034,48 €, comprensivo de varios conceptos (retención de las facturas devengadas, importe de la reparación de los defectos constructivos, partidas contratadas y no ejecutadas, revisión de proyectos y dirección de obra, y penalización por retraso en la entrega de la obra), cantidad superior a la reclamada en la demanda, motivo por el cual interesa la desestimación de la demanda.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Rubí desestima la demanda, con imposición de costas a la parte actora, al concluir que existió un incumplimiento grave de las obligaciones por parte de la demandante que exonera al demandado de asumir el importe que se le reclama.

Frente a dicha resolución se alza la actora MODULAR SYSTEM GLOBAL SL que recurre en apelación alegando la incongruencia interna y extra petitum de la sentencia, la infracción del art. 1594 CC y la errónea valoración de la prueba. El demandado, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En primer lugar la actora denuncia la infracción del art. 218 LEC por entender que la sentencia ha incurrido en incongruencia interna y extra petitum " al acordar desestimar la demanda en base a le estimación de una excepción no opuesta por la parte demandada, como es la excepción de contrato no cumplido -exceptio non adimpleti contractus-, disponiendo incorrectamente exonerar al demandado de asumir el importe que se le reclama por la existencia de un incumplimiento grave de las obligaciones del contratista, cuando la parte demandada únicamente opuso en su contestación a la demanda la excepción de contrato no cumplido defectuosamente - exceptio non rite adimpleti contractus-, conforme se indica expresamente en la fundamentación de la propia sentencia, cuya consecuencia jurídica, que también expresa la sentencia recurrida, no es la exoneración del demandado, sino, bien la reparación in natura, o bien la reducción del precio proporcionalmente a los defectos que adolezca la prestación realizada".

El artículo 218.1 LEC, denunciado como infringido en el recurso, establece que:

" Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes."

A propósito de la congruencia, la STS 387/2023, de 21 de marzo declara que:

" La congruencia es la necesaria correlación que debe existir entre la demanda, que inicia el proceso ( art. 399.1 LEC ) y la sentencia que le pone fin ( art. 206.1.3ª LEC ), de manera tal que ésta debe ser la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado, y las deducidas, en su caso, en la demanda reconvencional. La congruencia exige pues una necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre ; 233/2019, de 23 de abril ; 640/2019, de 26 de noviembre y 31/2020, de 21 de enero ).

Una sentencia es incongruente, como ha recordado reiteradamente esta sala (por todas, las sentencias 604/2019, de 12 de noviembre , y 31/2020, de 21 de enero ), si concede más de lo pedido (ultra petita), se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita), se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida. Siendo perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por el demandado" ( sentencias 604/2019, de 12 de noviembre; 31/2020, de 21 de enero; 267/2020, de 9 de junio; 526/2020, de 14 de octubre; 37/2021, de 1 de febrero; 751/2021, de 2 de noviembre; 202/2022, de 14 de marzo; 364/2022, de 4 de mayo y 509/2022, de 28 de junio, entre otras muchas).

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo señala acerca de las sentencias absolutorias que "es jurisprudencia que "no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador" ( Sentencias 476/2012, de 20 de julio ; 365/2013, de 6 de junio ; y 697/2013, de 15 de enero de 2014 ). De tal forma que "la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado" ( Sentencias 365/2013, de 6 de junio , y 697/2013, de 15 de enero de 2014 ). Nada de esto ocurre en el presente caso". (TS 1ª Pleno 30-4-14 , EDJ 83735)"

La recurrente sostiene que la sentencia es incongruente porque, pese a señalar que la excepción propuesta por el demandado es la exceptio non rite adimpleti contractus, cuya consecuencia es la reparación in natura o la reducción del precio, resuelve desestimar la demanda en base a un incumplimiento esencial del contrato propio de la exceptio non adimpleti contractus no invocada por el demandado.

Efectivamente, la sentencia no resuelve la controversia en los términos en que se había planteado. La actora, en su demanda, reclama el pago del precio pendiente del contrato de obra suscrito por las partes, presentando la oportuna liquidación, ascendiendo la suma adeudada a 28.377,80 €. El demandado opone a la reclamación la excepción de contrato cumplido defectuosamente, alegando la existencia de retraso en la entrega de la obra y de defectos en la ejecución, y cifra el cumplimiento defectuoso de la actora en la suma de 32.034,48 €, cantidad superior a la reclamada en la demanda, solicitando por ello su desestimación. Habida cuenta que no es controvertida la parte de precio pendiente de abono por la propiedad, la única cuestión que debía resolver la Juez de instancia se limitaba a determinar si era procedente o no deducir de dicha suma la cantidad indicada por el demandado, examinando cada uno de los conceptos recogidos en la contestación.

La Juez a quo no hace dicho análisis, sino que concluye que la obra no se terminó y que la ejecutada adolecía de importantes defectos de construcción, lo que califica de un incumplimiento grave de las obligaciones por parte de la demandante, exonerando al demandado de pagar el importe reclamado.

Ciertamente, no da respuesta a la controversia desde la perspectiva de la exceptio non rite adimpleti contractus, única invocada por el demandado, por lo que la sentencia debe tacharse de incongruente.

La consecuencia de lo expuesto es la obligación de resolver en esta instancia conforme a las pretensiones y alegaciones de las partes, teniendo en cuenta la causa de pedir y los

motivos de oposición alegados en la contestación.

TERCERO.- La recurrente dedica dos motivos (tercero y cuarto) de su recurso a denunciar la infracción del art. 1594 CC en relación a la indebida resolución unilateral y extrajudicial del contrato de obra comunicada por parte del demandado mediante burofax de fecha 19/12/2018, alegando que debe ser calificada de desistimiento unilateral. Concretamente, la actora refiere hasta 10 argumentos por los que el demandado no podía proceder a la resolución contractual.

Ahora bien, sucede que todos estos argumentos exceden de lo que constituye el objeto del proceso que en ningún caso ha sido la procedencia o improcedencia de la resolución contractual operada a instancia del demandado. Es verdad que en los fundamentos de derecho del escrito de demanda se alude a los arts. 1124 y 1594 CC para negar la existencia de un incumplimiento resolutorio y que en el acto de la audiencia previa el letrado de la actora al fijar los hechos controvertidos alude expresamente a la resolución del contrato, que califica de desistimiento unilateral. Pero lo cierto es que la actora en el suplico de su demanda se limita a reclamar la parte del precio pendiente de abono, previa deducción de las partidas no ejecutadas, pero no formula ninguna pretensión en orden a la resolución del contrato. Esto es, la actora no solicita que se declare improcedente la resolución contractual operada a instancia de la propiedad ni ha solicitado pronunciamiento alguno al respecto.

Como hemos señalado anteriormente, atendido el contenido de los escritos de demanda y contestación, que son los que delimitan el objeto de debate, la controversia se circunscribe única y exclusivamente a determinar si la actora había cumplido defectuosamente el contrato de obra y, de ser así, de haberlo cumplido de manera incorrecta, determinar si el demandado tiene derecho a deducir del importe reclamado las cantidades que pretende. De hecho, así lo reconoce la propia parte actora cuando en la página 25 de su recurso señala que " en el presente caso, sólo sería objeto de la litis, si ha existido un incumplimiento defectuoso del contrato de obra por parte de la contratista determinante de una reducción del precio, que es lo que ha opuesto el demandado en su contestación a la demanda a través de la exceptio non rite adimpleti contractus...".

En consecuencia, entendemos que ningún pronunciamiento debemos hacer al respecto de esta concreta cuestión.

CUARTO.- La recurrente dedica el último motivo de oposición a lo que constituye realmente el objeto del procedimiento, esto es, a dilucidar si debe ser acogida o no la exceptio non rite adimpleti contractus invocada por el demandado, con la consecuencia de la correspondiente reducción del precio reclamado.

El demandado no discute la corrección de la cantidad reclamada por la actora, que fija en la suma de 28.377,80 € el importe del precio de la obra pendiente de pago. Pero pretende que de dicha suma se descuenten distintas cantidades por diferentes conceptos, que pasamos a examinar aunque sin seguir el orden expositivo del escrito de contestación.

1) Retención de facturas devengadas. El demandado pretende deducir la suma de 5.282,20 €, correspondiente al 5% de retención de todas las facturas devengadas. Dicha pretensión es improcedente. La retención tiene por finalidad hacer frente al resarcimiento de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de la obra ( art. 19.1.a) LOE). Atendida dicha finalidad, no puede el demandado pretender deducir dicha cantidad y además deducir del precio debido el importe de la reparación de los defectos constatados. Admitida la deducción del importe de la reparación, la deducción de la retención es improcedente porque supondría una duplicidad.

2) Reparación defectos constructivos. Según el demandado, procede descontar la suma de 18.254,06 € a que asciende el importe de la reparación de los defectos constructivos. En su escrito de contestación, el demandado relaciona una serie de deficiencias: remates y encuentros en perímetros de huecos sin rematar o mal ejecutados (890 €), manchas generales y sin pintar en paramentos verticales (1.260 €), falta pintura de acabado sobre revoco de valla exterior y remates revoco (860 €), desprendimiento de alicatado en zona ducha (803 €), falta de tapetas y galces en puerta corredera en baño (298 €), defectos y desperfectos diversos en carpintería interior de madera (1.666 €), fisuras, suciedad y desconchados en paneles prefabricados de fachada (1.275 €), incorrecto acabado de sumidero en cubierta (460 €), tubo de instalación de gas visto por fachada y falta de conexión (660 €), deficiente colocación de pavimentos (2.525 €), falta de zócalos y deficientes remates superiores de éstos (924 €), agujeros en falsos techos y tabiques (950 €), defectos y desperfectos en carpintería exterior de PVC (2.060 €), arqueta sifónica mal ejecutada (70 €), conmutador de la instalación eléctrica mal realizado (175 €) y humedades en armario de caldera y esquina previsión chimenea (210 €).

El demandado funda esta descripción de los defectos constructivos y su valoración en el informe pericial cuya aportación anuncia en su escrito de contestación a la demanda. Sin embargo, dicha prueba pericial finalmente no fue admitida en el acto de la audiencia previa y el demandado no ha solicitado su admisión en esta alzada.

Ello no obstante, existe en las actuaciones prueba acreditativa de algunas deficiencias y de su reparación a costa de la propiedad. A este respecto, debemos mencionar: 1) el libro de órdenes y asistencias en el que consta la reunión habida entre los técnicos, la constructora y la propiedad el día 24 de octubre de 2018 en la que estos últimos llegan a un acuerdo en cuanto a los trabajos mal acabados o no terminados todavía; 2) informe fechado el 27 de diciembre de 2018 de la dirección facultativa, arquitectos Raquel y Germán, en el que consignan el estado de la obra a fecha 13 de noviembre de 2018 relacionando detalladamente los trabajos que consideran mal ejecutados y los pendientes de finalización; 3) acta notarial de 2 de abril de 2019 en el que se deja constancia mediante la incorporación de fotografías del estado de la obra en la fecha de la visita del notario autorizante; 4) facturas de trabajos varios aportadas por el demandado con su escrito de contestación (documento nº 7) y en el acto de la audiencia previa. Cabe mencionar también la declaración en juicio de la arquitecta Raquel, directora de la obra hasta su renuncia cuando se llevaba ejecutado el 95,56% de la obra, y la declaración de la arquitecta Santiaga que asumió la terminación de la obra, afirmando ambas, en mayor o menor medida, la existencia de deficiencias. Y, finalmente, hay que hacer alusión a las declaraciones testificales de los industriales autores de las facturas acompañadas, quienes corroboran la ejecución de los trabajos. Revisadas las facturas y oídos los testigos, se advierte que los trabajos facturados se corresponden con partidas o trabajos relacionados en el informe del estado de la obra de 27 de diciembre como trabajos deficientemente ejecutados o pendientes de acabado, por lo que su importe debe ser efectivamente descontado de la cantidad reclamada en la demanda, a excepción de la suma de 5.857,34 € más IVA por la partida serraller de la factura de la empresa O3 Construccions i Manteniments SL ya que se corresponde con las puertas de entrada cuyo importe ya fue descontado por la actora.

Así pues, del precio reclamado debe deducirse la cantidad de 10.368,05 € a que asciende el importe del conjunto de las facturas aportadas, con la salvedad hecha. A dicha conclusión no pueden ser óbice las objeciones de la actora cuando alega que no pudo terminar la obra porque el propietario se lo impidió, resolviendo el contrato. De lo actuado en el procedimiento, así como del correo electrónico remitido por la actora al demandado en fecha 8 de noviembre de 2018 (documento nº 3 de la contestación a la demanda) resulta que la demandante tenía previsto entregar las llaves el día 12 de noviembre de 2018, por lo que a dicha fecha la obra debería haber estado totalmente finalizada y los defectos corregidos, máxime habiendo tenido lugar la reunión del día 24 de octubre en la que las partes llegaron a un acuerdo al respecto según consta en el libro de órdenes.

Por lo que se refiere al importe de las reparaciones, a falta de prueba pericial, solo podemos atender a las facturas aportadas por la demandada como documento nº 7 con su escrito de contestación y en el acto de la audiencia previa. Estos documentos unidos a la declaración testifical de los industriales que hicieron los trabajos recogidos en las facturas y a la declaración como testigos de la arquitecta Raquel, son suficientes para tener por acreditado dichos importes.

3) Partidas contratadas y no ejecutadas. El demandado pretende descontar por este concepto la suma de 3.971,22 €, deducción que debe ser rechazada porque solo encuentra apoyo en el dictamen pericial del demandado que fue inadmitido como prueba pericial.

4) Revisión de proyectos, dirección de obra y otros. Se pretendía deducir la suma de 3.267 €, pero solo se ha justificado la cantidad de 1.080,60 € correspondiente a los honorarios de la nueva arquitecta Sra. Santiaga, que entendemos no deben ser asumidos por la constructora habida cuenta que la decisión de prescindir de los servicios de la primera dirección facultativa fue de la propiedad y no puede justificarse por la defectuosa ejecución de algunos trabajos por parte de la actora, deficiencias que además habían sido puestas de manifiestos por la dirección facultativa en el libro de órdenes.

5) Por último, el demandado quiere descontar la suma de 1.260 € en concepto de penalización por retraso en la entrega de la obra. Aduce que la obra debió entregarse el día 30 de septiembre de 2019 y acepta el día 12 de noviembre como fecha en que pudo ser entregada por la actora, de modo que hubo un retraso injustificado de 42 días, que, a razón de 3 €/día según estipulación contractual, arroja la suma indicada.

El retraso alegado no ha quedado suficientemente acreditado como tampoco lo ha sido que el plazo fuera esencial. Los cálculos efectuados por el demandado son muy genéricos y en ningún caso consta que la propiedad formulara queja o reclamación alguna al respecto durante el curso de la obra. El demandado acepta el día 12 de noviembre de 2019 como fecha de entrega y ésta parece ser que fue la fecha pactada en la reunión del día 24 de octubre, por lo que no cabe apreciar retraso ni aplicar la penalización reclamada por la propiedad.

Así pues, en atención a lo expuesto, procede estimar el recurso interpuesto por la actora y revocar la sentencia de instancia, acordando en su lugar, estimar parcialmente la demanda formulada por la entidad MODULAR SYSTEM GLOBAL SL contra Aquilino, condenando al demandado a abonar a la actora la cantidad de 18.009,75 €, más el interés legal correspondientes desde la presentación de la demanda, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos