Sentencia Civil 359/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 119/2022 de 06 de julio del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio y resolución en primera instancia.

El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada por Diego y Domingo contra BANKIA SA en ejercicio de las acciones siguientes:

- Acción de nulidad o anulabilidad por vicio del consentimiento del contrato de adquisición de participaciones preferentes de 29 de mayo de 2009, y alternativamente de resolución del citado contrato con la exigencia de daños y perjuicios.

- Acción de nulidad de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones de Bankia.

- Acción de resolución contractual de los contratos relacionados con las acciones de Bankia por error en el consentimiento y falta de información con indemnización de daños y perjuicios.

Aducen los actores que en fecha 29 de mayo de 2009 su padre, ya fallecido, adquirió participaciones preferentes de Bankia por importe de 80.000 €, que posteriormente en fecha 27 de mayo de 2013 se convirtieron obligatoriamente en acciones de Bankia con un valor de 50.144 €, teniendo al tiempo de la demanda únicamente un valor de 7.952,54 €. Según los demandantes, el contrato de adquisición de participaciones preferentes es nulo por error en el consentimiento del adquirente provocado por la falta de información veraz sobre las características del producto, que debe determinar la nulidad o anulabilidad del contrato con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones. Alegan también la nulidad de la obligada conversión de las participaciones preferentes en acciones de Bankia porque la entidad realizó su OPS con información económica y financiera inexacta. Asimismo, consideran que procede la resolución del contrato de adquisición de acciones por incumplimiento de la obligaciones contractuales de Bankia, reclamando una indemnización de daños y perjuicios consistente en la restitución del valor inicial tras la conversión en acciones, que ascendía a 50.144 €, más los intereses pactados y demás gastos.

La demandada BANKIA SA se opuso a la demanda alegado la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, la falta de competencia objetiva y funcional del Juzgado de Primera Instancia para enjuiciar las resoluciones del FROB, la falta de legitimación pasiva de Bankia respecto del canje de acciones ordenado por el FROB, la falta de legitimación activa en relación al vicio del consentimiento, la inexistencia de error en el consentimiento, la ausencia de asesoramiento y el cumplimiento de la normativa vigente para la comercialización del producto.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona desestima la demanda al apreciar la caducidad de la acción, sin imposición de costas.

Los demandantes, considerando que la sentencia únicamente se había pronunciado sobre la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, instaron la aclaración y complemento de la sentencia solicitando un pronunciamiento sobre el resto de las acciones ejercitadas, concretamente sobre la acción de nulidad del contrato de compraventa de participaciones preferentes por inexistencia de consentimiento, acción de resolución del mismo contrato por incumplimiento y acciones de nulidad, anulabilidad y resolución contractual de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones. El Juzgado denegó el complemento solicitado.

Los demandantes Diego y Domingo recurren en apelación la sentencia alegando la incongruencia de la sentencia, la inexistencia de caducidad respecto de la acción de nulidad radical, la inaplicación de la caducidad a la acción resolutoria. La demandada, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Sobre la caducidad de la acción.

La sentencia impugnada aprecia la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes por vicio en el consentimiento, siguiendo el criterio sentado por el Tribunal Supremo con arreglo al cual el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de 4 años previsto en el art. 1301 CC es la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Bancaria de 16 de abril de 2013 que dio lugar al canje de las participaciones por acciones de Bankia. Como quiera que la demanda fue presentada el día 19 de noviembre de 2019 según consta en el sistema informático (la Juez no atiende a esta fecha sino a las de firma de la demanda (29-10-2019) y diligencia de ordenación (4-12-2019)), es obvio que el plazo de cuatro años había transcurrido en exceso cuando se interpuso la demanda.

De hecho, los recurrentes no discuten tal conclusión sino que alegan que la caducidad no es apreciable en la acción de nulidad radical del contrato por inexistencia de consentimiento y en la acción de resolución contractual. Y ello es cierto. El instituto de la caducidad no es aplicable cuando la acción ejercitada es de nulidad absoluta o radical, porque dicha acción es imprescriptible, ni tampoco cuando lo que se pretende es la resolución del contrato, porque dicha acción está sujeta a plazo de prescripción.

En cualquier caso, aunque la sentencia no lo dice expresamente, parece que se refiere única y exclusivamente a la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, que es una de las ejercitadas por los actores en su demanda, y respecto de dicha acción la caducidad está bien apreciada.

TERCERO.- Sobre la incongruencia de la sentencia.

Los recurrentes denuncian como primer motivo de apelación la vulneración del principio de congruencia de la sentencia, alegando que ésta solo se pronuncia sobre la acción de anulabilidad, pero no sobre la acción de nulidad del contrato de compraventa de participaciones preferentes por inexistencia de consentimiento, acción de resolución del mismo contrato por incumplimiento y acciones de nulidad, anulabilidad y resolución contractual de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones de Bankia, también ejercitadas en la demanda.

En el presente caso, es evidente que la sentencia sólo se ha pronunciado sobre la acción de anulabilidad por error, que ha desestimado por caducidad, habiendo dejado imprejuzgadas las demás acciones ejercitadas en la demanda, tal y como alega la recurrente. Procede, por tanto, apreciar la incongruencia omisiva denunciada, advirtiendo que la apelante ha cumplido el requisito de haber instado la subsanación de la omisión producida mediante la oportuna solicitud de complemento de la sentencia del Juzgado por la vía del art. 215 LEC, solicitud que fue denegada ( SSTS 538/2014, de 30 de septiembre; 141/2016, de 9 de marzo; 368/2016, de 3 de junio; 598/2019, de 7 de noviembre y 306/2020, de 16 de junio, entre otras muchas).

Así pues, este Tribunal debe examinar cada una de las acciones ejercitadas en la demanda y sobre las que no se pronunció la sentencia de instancia.

CUARTO.- Sobre la acción de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes.

En el suplico de su demanda, la parte actora solicita, en primer lugar, que se resuelva " Estimar la acción de Nulidad por vicio del consentimiento del negocio del Contrato de Participaciones Preferentes suscrito con núm. de orden NUM000 y de fecha 29 de mayo de 2009 (...) ".

En el escrito interesando el complemento de la sentencia, los demandantes indicaban que en la demanda " se solicitaba el ejercicio de acción de nulidad del Contrato de Participaciones, es decir, no era de aplicación un error o vicio en el consentimiento (una parte esencial de todo contrato) sino que directamente se señalaba que no había habido consentimiento en la Contratación".

Esta última manifestación, sin embargo, no puede ser aceptada. Basta leer el escrito de demanda para advertir claramente que la acción ejercitada es la de anulabilidad por vicio del consentimiento. Así lo indica expresamente la parte actora en el suplico de su demanda y así se infiere del contenido de su escrito rector en el que únicamente invoca el error como vicio del consentimiento, sin aludir a la inexistencia del contrato por falta de uno de sus elementos esenciales como es el consentimiento.

En el recurso de apelación, la recurrente se limita a indicar que " estamos ante un engaño total y absoluto de una Entidad Bancaria a un señor de 90 años, sin estudios y con la finalidad de Contratar un Producto Financiero complejo; todo ello incumpliendo tanto los deberes de información y veracidad exigible legalmente, como toda la normativa vigente en materia de protección de derechos de consumidores y clientes de entidades bancarias", párrafo con el que la apelante alude a la existencia de un vicio en el consentimiento (habla de engaño) provocado por el incumplimiento de los deberes de la entidad bancaria.

Así pues, con independencia de la terminología empleada por la actora al referirse a la nulidad o anulabilidad, lo cierto es que en la demanda no se ejercita una acción de nulidad radical o absoluta por inexistencia de consentimiento, sino sólo una acción de anulabilidad por error en el consentimiento. En consecuencia, nada cabe resolver sobre esa pretendida nulidad radical.

QUINTO.- Sobre la acción de resolución del contrato de suscripción de participaciones preferentes por incumplimiento.

En relación a esta acción, la apelante sólo señala en su recurso que " Concretamente estamos ante un fraude total y absoluto en la referida contratación, así como un incumplimiento de los requisitos esenciales de cualesquiera Contratación como son la falta del consentimiento así como una falta de causa al basarse dicha contratación en una información fraudulenta". Ninguna de estas alegaciones sirve para fundamentar la acción resolutoria.

En el escrito de demanda, esta acción solo se menciona en el encabezamiento cuando la parte actora anuncia que ejercita la " acción de nulidad o anulabilidad por vicio del consentimiento del contrato de participaciones preferentes nº NUM000 suscrito en fecha 29/05/2009 y alternativamente de resolución del citado contrato, con la exigencia de daños y perjuicios " y en el Hecho Segundo que lleva por título " Nulidad del contrato de participaciones preferentes nº NUM000 de fecha 29/05/2009 por error en el consentimiento y alternativamente resolución del contrato con solicitud de daños y perjuicios" . Curiosamente, en el suplico de la demanda no se menciona la acción resolutoria del contrato de suscripción de participaciones preferentes.

Aunque en el Hecho Segundo no se contiene ninguna alegación expresa sobre la acción que ahora nos ocupa, podría llegar a deducirse que el incumplimiento resolutorio que la actora imputa a la demandada es el incumplimiento de las obligaciones de información previstas en el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores.

En cualquier caso, la acción resolutoria no podría prosperar.

En la sentencia del Pleno del Tribuna Supremo 491/2017, de 13 de septiembre, se declaró que la falta de información sobre los riesgos en la contratación de un producto financiero complejo puede dar lugar a una acción de anulación del contrato por error vicio (cuya consecuencia es la recíproca restitución de las prestaciones en los términos previstos en el art. 1303 del Código Civil) o a una acción de indemnización por daños y perjuicios ( arts. 1101 y 1106 del Código Civil), pero no puede servir de base a una acción de resolución contractual, ya que para que esta última pueda prosperar, el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defectuoso asesoramiento o la inadecuada información habría afectado a la prestación del consentimiento, es decir, opera en la fase precontractual y afecta a la formación de la voluntad contractual, mientras que la resolución operaría en una fase ulterior, la del desarrollo del contrato. Tal doctrina ha sido mantenida en sentencias posteriores, como las sentencias 172/2018, de 23 de marzo, 466/2018, de 19 de julio y 574/2022 de 19 de julio.

QUINTO.- Sobre la nulidad, anulabilidad y resolución de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones de Bankia.

En este apartado, la actora se remite a la prueba practicada en los procedimientos idénticos o similares en los que se ha venido estimando íntegramente las demandas de nulidad de los contratos relacionados con la suscripción de acciones de Bankia en cualquiera de sus formas.

Y alega que en el presente caso existe una circunstancia agravante como es que la conversión de preferentes a acciones de Bankia fue obligatoria y no voluntaria, por lo que el cliente no tuvo en ningún momento ni conocimiento de las condiciones de las acciones ni dio su conformidad, sino que le fue impuesta su adquisición por la entidad financiera.

A continuación, la actora se refiere a los requisitos que debe cumplir una oferta pública de suscripción de acciones y afirma que el folleto publicado por Bankia no reflejaba la situación real de la entidad.

La demandante cita las SSTS 23/2016 y 24/2016, de 3 de febrero, y transcribe buena parte de la STS 382/2019, para acabar concluyendo que en el presente supuesto "precisamente esas mismas cuentas y circunstancias de las acciones que sirvieron de base al folleto de la OPS fueron en las que se fundamentó BANKIA para unilateralmente convertir y amortizar las participaciones preferentes y la deuda y obligaciones subordinadas en acciones de Bankia en el año 2013 y por consiguiente, en base a los mismos fundamentos, debe procederse a estimarse la NULIDAD tanto de la obligada conversión de las anteriores preferentes de mis Mandantes a acciones de Bankia de fecha 27/05/2013 como de todos los negocios y contratos de acciones de Bankia que posteriormente a dicha conversión se pudieron suscribir por mis Mandantes y por el difunto Sr. Domingo".

Por lo que se refiere a la acción de resolución contractual de la adquisición de acciones derivada de la conversión obligatoria del año 2013, que los actores ejercitan subsidiariamente, en la demanda se aduce que dicha acción " se ejercita al amparo de este derecho reconocido en el artículo 1124 del CC , al ser considerado como Nulo el Contrato/s relacionados con la suscripción de las acciones de Bankia llevada a cabo en el presente supuesto por mis Mandantes (sea de forma obligada como en el caso de la presente o incluso consensuada como establece la Jurisprudencia de aplicación): todo ello por incumplimiento en el deber de información por parte de la entidad Bancaria BANKIA SA siendo ello una obligación inexcusable por parte de dicha entidad como se ha expuesto con anterioridad".

Ninguna de las acciones ejercitadas en relación a la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones de Bankia puede prosperar. Y ello porque las acciones de nulidad, anulabilidad y resolución que la actora ejercita en su demanda presuponen la existencia de un contrato que en el caso enjuiciado es inexistente. Como señala la parte demandante, la adquisición de acciones por parte del cliente fue consecuencia de la obligada conversión de las participaciones preferentes en acciones de Bankia, canje que fue dispuesto por la Resolución de 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Grupo BFA-Bankia, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

Ninguna de las tres sentencias del Tribunal Supremo citadas por la demandante son de aplicación al caso de autos.

Las sentencias 23/2016 y 24/2016, de 3 de febrero, ambas de Pleno, declaran la nulidad por error en el consentimiento de las órdenes de compra de acciones de Bankia que los clientes habían suscrito en fecha 19 de julio de 2011 acogiéndose a la oferta pública de suscripción de acciones promovida por Bankia, razonando que el folleto informativo de la Oferta Pública de Suscripción de acciones contenía información económica y financiera que poco tiempo después se reveló gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, lo que determinó que los pequeños inversores adquirentes de las acciones ofertadas pudieran hacerse una representación equivocada de la solvencia de la entidad y de la posible rentabilidad de su inversión, encontrándose con que realmente habían adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas, cuando al contrario se afirmaba la existencia de beneficios, y que tuvo que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia. Según el Tribunal Supremo, ello provocó un error excusable en la suscripción de las acciones, que vició el consentimientos de los adquirentes.

Y la sentencia 382/2019, de 2 de julio, también de Pleno, aunque versa sobre un supuesto en que se había producido un canje de participaciones preferentes por acciones, en absoluto es asimilable al caso ahora enjuiciado. En el supuesto examinado por el Tribunal Supremo, la demandante, titular de participaciones preferentes y deuda y obligaciones subordinadas aceptó el día 14 de marzo de 2012 aceptó canjear dichos productos por acciones de Bankia, basándose la oferta de canje en un folleto que acompañaba la información financiera de la entidad consolidada a diciembre de 2011, con información también de los resultados contables de los ejercicios 2009 y 2010 con importantes beneficios declarados. El Tribunal Supremo acepta la reclamación del cliente porque la oferta del canje se basó en las mismas cuentas que sirvieron de base al folleto de la Oferta Pública de Suscripción a que se refieren las sentencias 23/2016 y 24/2016, señalando " Con fundamento en tales cuentas se realizó el canje y amortización de los títulos preexistentes con un contravalor (el de las acciones entregadas a cambio) que distaba mucho de la realidad. Y ello porque, al intervenir el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), hubo que fijar el valor real de la acción en una suma muy inferior."

En los tres casos examinados por el Tribunal Supremo la adquisición de las acciones por parte del cliente fue voluntaria y en base a una información que resultó ser falsa. Por el contrario, en el supuesto de autos no hay un acto voluntario de los demandantes, quienes no decidieron canjear sus participaciones preferentes por acciones confiando en la información facilitada en el folleto informativo de ninguna oferta publica de suscripción de acciones ni en unas cuentas falseadas. El canje fue impuesto por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, precisamente como una de las medidas adoptadas frente a la situación de insolvencia de Bankia que provocó la intervención de la autoridad administrativa competente.

En definitiva, cualquier pretensión individual tendente a obtener la nulidad, anulabilidad o resolución del canje obligatorio de participaciones preferentes por acciones ordenado por el FROB está llamada al fracaso.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por los demandantes y la confirmación de la sentencia impugnada.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso