Sentencia Civil 588/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 660/2022 de 07 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Posiciones de las partes.

Planteó la parte actora, CAPDEVILLA INTERIORISMO & EVENTOS, S.L recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 7 de marzo de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Rubi en juicio verbal nº 457/21.

La sentencia de instancia desestimó la demanda en ejercicio de acción de pago del importe final de los trabajos de reforma en bien inmueble encargados por la demandada y ejecutados a su instancia en la cuantía de 4.479,42 euros.

Frente a la indicada resolución se alza la recurrente, parte actora, manifestando su disconformidad con el fallo desestimatorio de su pretensión y, planteando, en síntesis, como motivos de oposición, los que a continuación se han podido sintetizar, habida cuenta el defectuoso planteamiento del escrito:

1º. La necesidad de reconvención para articular, frente a la acción de pago, la excepción de contrato cumplido defectuosamente.

2º.-Error en la valoración de la prueba. Falta de valoración de cierta documental así como de la pericial propuesta por la recurrente y parcialidad del perito judicial insaculado a instancia de la demandada.

3º. Prescripción de la reclamación por defectos de acabado.

La parte apelada presentó escrito de oposición a la apelación solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

Conviene precisar que, como se indica en la instancia, las partes reconocen la prestación de servicios, así como las facturas impagadas, pero se discute si la cantidad reclamada ha de ser abonada, atendiendo al resultado del trabajo realizado, así como al plazo en que el mismo se entregó.

SEGUNDO.- De la necesidad o no de reconvención en la oposición de la "exceptio non adimpleti contractus". Marco normativo.

Como ya dijimos en la sentencia dictada en el rollo 1230/2015 -B, de 18 de diciembre de 2017 ( ROJ: SAP B 11818/2017 - ECLI:ES:APB:2017:11818 ) la excepción de contrato cumplido defectuosamente, no precisa de reconvención.

En este sentido, señala la sentencia de esta sección, de 27 de diciembre de 2.016, que " Acerca de esta excepción, la sentencia del Tribunal Supremo de 16/4/04 dijo lo siguiente: "... Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se alega la infracción del artículo 1124 en relación con los artículos 1544 y 1588 del Código civil y de la jurisprudencia relativa a la exceptio non adimpleti contractus y a la exceptio non rite adimpleti contractus.

La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado ...".

La sentencia del Tribunal Supremo de 14/7/03 , explicó que " Los incumplimientos contractuales alegados y probados del recurrente, configuran la oposición a la resolución, como una "exceptio non rite adimpleti contractus", cuyos efectos, en relación con la licitud de la suspensión provisional del pago del resto del precio, y nuevamente, con ello, de la acción resolutoria ejercitada por la contraparte, debe ponderarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso, pues, aunque el incumplimiento pleno (configurador de la " exceptio non adimpleti contractus"), no plantea problemas en cuanto a la valoración de sus efectos como causa legítima de resolución contractual, el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida" ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1985 ) ...".

Y la de 27/12/11, también del Tribunal Supremo:

" Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades -exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus -, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia.

Se trata de una verdadera excepción, tanto en su sentido sustantivo -porque es un derecho o facultad para rechazar la ejecución de la prestación puesta a cargo de quien la opone-, como en su sentido procesal -porque constituye un justo fundamento de oposición a la demanda de cumplimiento, en los términos en que ésta se encuentra planteada, de modo que es siempre un modo de defensa a favor del demandado-.

La genuina excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación ( Sentencias de 12 de febrero de 2002 , 17 de noviembre de 2004 y 16 de diciembre de 2005 ). ..".

Efectivamente, como dice la parte apelante, la parte demandada no ejercita acción reconvencional por lo que considera mal ejecutado, pero, en contra de lo que sostiene la parte recurrente, no tiene obligación de hacerlo siendo el ejercicio de dicha acción reconvencional de la exclusiva decisión de la parte demandada.

Como ha dicho la sentencia del Tribunal Supremo de 14/12/15 " En relación al juego de las excepciones relativas al cumplimiento contractual, bien la exceptio non adimpleti contractus, o bien la exceptio non rite adimpleti contractus, y su relación con la dinámica resolutoria, hay que señalar que el ejercicio de estas excepciones no viene condicionado ni a la exigencia de un previo requerimiento notarial, ni tampoco a la interposición de una demanda reconvencional.

En este sentido, resulta ilustrativa la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 20 noviembre 2012 (num. 674/2012 ) que al respecto declara: " En relación con la excepción de incumplimiento ( exceptio non adimpleti contractus) y la dinámica resolutoria del incumplimiento, motivo tercero del recurso, esta Sala ha resaltado las importantes diferencias, tanto conceptuales como de régimen jurídico, que pueden observarse en la caracterización de ambas figuras, especialmente en la Sentencia de 18 mayo de 2012, (núm. 294/2012 ) de forma que configurada la excepción, como un medio de defensa tendente a paralizar o enervar la pretensión de cumplimiento, su ejercicio no impide al demandado la posibilidad de recurrir al ejercicio de la acción resolutoria ya en el propio proceso, vía reconvencional, o bien en otro distinto como pretensión propia y directa; del mismo modo que la parte actora, una vez desestimada su demanda, puede volver a iniciar una reclamación de pretensión de cumplimiento, tras cumplir su propia obligación, sin que opere la excepción de cosa juzgada"... ".

No se produce, por tanto, indefensión para la demandante, quien, además ha tenido oportunidad de contestar a la excepción invocada por la parte demandada en tanto que el presente juicio verbal deriva de un previo juicio monitorio de modo que frente a la oposición del deudor, el hoy demandante tuvo oportunidad, conociendo las razones que se oponían, de formular impugnación a la oposición , e inclusive, aportar prueba pericial al respecto.

Por consiguiente y en virtud de lo expuesto, el motivo debe desestimarse.

TERCERO: Del error en la valoración de la prueba.

Como ya ha dicho esta sala sabido es que en cuanto a la valoración de la prueba y, en concreto, a la alegación efectuada respecto a error en la valoración de la pruebas por parte del Juez a quo, debe indicarse que reiterada doctrina Jurisprudencial, (así, STS de 23 septiembre 1996 ), sostiene que "la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores". Pero es mas, la valoración probatoria del Juzgador "a quo", debe ser mantenida por el Tribunal "ad quem", pues a pesar de que el ámbito de conocimiento del Órgano de apelación tan solo queda limitado por la prohibición de la "reformatio in peius" y el deber de atenerse a las cuestiones objeto del recurso, "tantum devolutum, quantum apellatum," de no ser la valoración probatoria del Juzgador de instancia , arbitraria o irracional , debe ser mantenida, sobre todo por que ha gozado de la inmediación al examinar las pruebas personales.

Dicho esto, este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la CE.

Ello, no obstante, no hay inconveniente, en aras a agotar el debate objeto de autos, en añadir, en esta alzada, los hechos básicos y razones por los que se asume la valoración de la prueba efectuada por la juez a quo y que conducen a la desestimación de la demanda, al acogerse la excepción invocada por la parte demandada de contrato cumplido defectuosamente.

1º.- En primer lugar, el recurrente se queja, en lo que atañe a este apartado de valoración probatoria, de haberse acogido en la instancia las conclusiones de la pericial judicial, sin tener en cuenta las contradicciones de dicho Informe, puestas de manifiesto, dice, en el acto de la vista, ni la realidad de que no contó con el proyecto decorativo, que dijo fue escondido maliciosamente por la parte contraria.

El motivo no puede prosperar.

Veamos, en el procedimiento, acerca de los defectos de acabado en la obra de autos se han efectuado tres periciales, una por cada parte y, además una pericial judicial a instancia de la parte demandada.

Una vez revisados los informes y la actuación de los peritos en el plenario, en esta alzada debe convenirse con el juez de instancia al acoger las conclusiones del perito insaculado por el juzgado, las cuales se reproducen:

" "(...) Se puede afirmar que las obras ejecutadas, o, mejor dicho, el resultado obtenido de las mismas, no se corresponden al nivel mínimo exigido. Se trata de un importe considerable y los acabados deberían ser de una elevada pulcritud y calidad (...) La no realización de la última liquidación es del todo comprensible visto el resultado final de los daños detectados y la resolución por parte del proyectista y los diferentes industriales (constructor). Las lesiones halladas no deberían haberse producido si la empresa constructora hubiera trabajado con el lema de hacer una buena construcción y ser profesionalmente honestos; (...) la valoración final realizada por el técnico que emite el presente dictamen asciende a 5.656,57 euros +21%IVA y se contemplan, de acuerdo con lo presupuestado por la actora, aquellas partidas que deben ser compensadas por no ser acorde a lo presupuestado.".

La razón es clara, desde diferentes perspectivas. Primero, el perito, de profesión arquitecto, luego con la titulación adecuada para la pericia, expone de forma clara y ordenada que ha consultado toda la documentación que le ha sido proporcionada por las partes, ha visitado el inmueble de autos y, finalmente, ha podido obtener una conclusión que resulta detallada y concreta, ceñida al objeto del debate y que, además resulta corroborada por el resto de prueba practicada, así tanto documental como la pericial de la parte demandada.

Segundo, el informe es exhaustivo, completo y riguroso. Se acompaña de las correspondientes fotografías de las estancias y elementos del inmueble afectados donde se observa el comentario oportuno acerca del defecto y puede el mismo comprobarse. Asimismo, acompaña una valoración económica de reparación del defecto que puede fácilmente comprenderse y comprobarse. En fin, se trata de una pericia correcta y que una vez valorado conforme dispone el art.348 LEC, arroja unas conclusiones que merecer una favorable acogida.

Tercero, a lo expuesto no obsta que no dispusiera del proyecto decorativo a que alude el recurrente, en tanto que ello no se ha demostrado que pudiera cambiar el sentido de sus afirmaciones periciales.

Finalmente, como argumento de refuerzo, debe coincidirse con la instancia en la insuficiencia del informe pericial de la parte actora, hoy apelante, en tanto que el perito ni visitó la finca objeto de autos y se limitó a efectuar una contra pericia sin dar razón técnica al respecto y basándose, únicamente, en las apreciaciones unilaterales de la parte que le había contratado.

2º.- En segundo lugar, el recurrente afirma que, al menos debía haberse aceptado el documento consensuado entre las partes y aportado a los autos en el que se limitaban a 6 las partidas "dudosas", mientras que el perito aumenta las mismas a 16.

Tampoco asiste razón en este extremo al apelante, máxime cuando dicho documento no consta que fuera del consenso de la parte contraria. En tal sentido basta señalar el alegato al respecto de la apelada cuando afirma que, por el contrario, el documento núm. 5 de la oposición, parte 2, e-mail de la misma fecha que el documento que cita el recurrente, de fecha 18/09/21, se dice por el demandado a la actora: "(...) el documento que propones firmar es inexacto (...) y hace varios comentarios sobre las 10 partidas que contempla (el lacado está totalmente agrietado, el zócalo de la ducha está estropeada la solución técnica es inadecuada, se debe solucionar cajones muebles con dificultad de apertura de las habitaciones de los hijos; la puerta registro no cierra de la habitación de su hija; los soportes de ducha se instalaron de forma deficitaria; el sellado de plato de ducha del matrimonio no estaba hecho....), llamó en especial la atención sobre el punto 5 que no se recoge correctamente en el documento que nos enviaste y sería necesario corregir, (...) para vuestra información incluyó también otros defectos que han ido apareciendo y que han sido reparados ya por otros industriales (...).

3º. Finalmente, en el mismo fundamento relativo a la errónea valoración probatoria achacada al juez de instancia, alega el recurrente que el juzgador no ha sido congruente porque debía haber valorado partida por partida los distintos defectos alegados. Al respecto indicar, que la sentencia no presenta atisbo de incongruencia alguna y que la prueba pericial debe valorarse conforme indica el art.348 LEC y en dicha labor el juez de instancia ha motivado , al igual que este tribunal, las razones objetivas por las que se acogen las conclusiones del perito judicial , esto es, la defectuosa ejecución de las partidas que se contienen en su informe, sin que sea necesario reproducir en la resolución judicial todos y cada uno de los apartados de dicho medio probatorio.

CUARTO.- De la prescripción de la acción para reclamar por defectos de acabado.

En último lugar, se alega sucintamente por el recurrente que al tratarse de acabados, el plazo de prescripción que operaría es el de un año, el cual ha pasado con creces.

Pues bien, comprobados los escritos rectores de las partes en esta litis, en concreto de la parte actora, (impugnación a la oposición del juicio monitorio) resulta que este motivo de apelación de la sentencia se trata de una cuestión nueva no planteada en la primera instancia, que por ser contraria al principio " pendente appellatione, nihil innovetur" no cabe ser considerada en esta alzada.

Dicho principio, veda al Tribunal de apelación resolver alegaciones o problemas diferentes de los suscitados en la primera instancia, pues, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer del proceso en su integridad y con plenitud de jurisdicción, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a decidir tales cuestiones, quedando su ámbito de conocimiento limitado por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia ( art. 456.1 LEC ), por lo cual el escrito de interposición o la vista del recurso deben considerarse trámites improcedentes para formular esas pretensiones novedosas y alterar los términos en los que ha sido planteado el litigio ( SSTS 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 ). Ello es consecuencia de la prohibición de la "mutatio libelli" que rige en general el procedimiento a partir del cierre o preclusión del período alegatorio (así, en los juicios declarativos, los arts. 400 , 412 , 414 , 426 y 443 , en relación con el art. 222.2 LEC ), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( art. 24 CE ). En este sentido, tiene declarado una reiterada jurisprudencia que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido alegar en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia ( SSTS 31 2 julio 2002 , 10 diciembre 2003 , 9 mayo 2005 )".

QUINTO.- De las costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art.394 LEC , al desestimarse el recurso se imponen las costas al recurrente conforme art. 398 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,