Sentencia Civil 81/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 646/2021 de 07 de febrero del 2023

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución. PRIMERO.- La sentencia de 28 de agosto de 2.020 ( Sentencia nº 38/2020), recaída en la primera instancia en los autos sobre Modificación de Medidas supuesto Contencioso nº 68/19 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Barcelona, seguidos a instancia de Don Hilario contra Doña Noelia, desestima íntegramente la demanda formulada y mantiene las medidas definitivas adoptadas en la Sentencia de 11 de julio de 2.018 (con efectos desde el Auto de Medidas Provisionales de 21 de marzo de 2.019) de la Sección 18ª de la A.P. de Barcelona, imponiendo además a la parte demandante el pago de las costas originadas en esa primera instancia.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Hilario, interpone recurso de apelación mediante el que impugna el pronunciamiento que mantiene las pensiones de alimentos de los hijos comunes de los litigantes así como la retroactividad de las pensiones y la imposición de las costas originadas en la primera instancia.

La demandada Sra. Noelia, se opone al recurso de apelación que se interpone de contrario e interesa la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia con imposición al recurrente de las costas originadas en esta alzada.

SEGUNDO.- Sobre la extinción de la obligación de abonar alimentos por parte del padre ahora demandante a los hijos mayores de edad Pablo nacido el NUM000 de 1997 y Plácido nacido el NUM001 de 2.000.

Basa su pretensión el demandante en su escrito de demanda inicial de las presentes actuaciones, así como en el recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia, en el hecho concreto consistente en que el padre ahora demandante no mantiene ninguna relación con el hijo mayor Pablo desde el 10 de octubre de 2.015 y respecto al otro hijo, Plácido, desde el 18 de diciembre de 2.015.

La sentencia recurrida considera que para valorar tal pretensión debe tenerse en cuenta que la pensión de alimentos que se pretende extinguir se establece por la sentencia de la A.P. de Barcelona (Sección 18ª) de fecha 11 de julio de 2.018 que resuelve el recurso de apelación que se interpone contra la sentencia de 4 de mayo de 2.017 del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona completada por Auto de 16 de mayo de 2.017, y que consiguientemente en la resolución en la que se establecen las pensiones alimenticias de los hijos comunes ya se valora no solamente la mayoría de edad de los hijos comunes sino además la ausencia de relación entre los hijos y su progenitor no custodio, que como ha quedado expuesto data en ambos casos del año 2.015 (octubre y diciembre respectivamente).

La demanda inicial de las presentes actuaciones es de fecha 18 de diciembre de 2.018, cinco meses después del momento en el que recae la Sentencia de la A.P. de Barcelona (Sección 18ª), que establece las pensiones de alimentos que se pretenden extinguir en el presente procedimiento, sin que se aleguen hechos ocurridos con posterioridad al dictado de la referida resolución al margen de los hechos alegados como de nueva noticia en esta alzada consistentes en haber recaído Sentencia en el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona de 24 de noviembre de 2.021, que se resuelve mediante sentencia de 24 de mayo de 2.022 de la Sección 20ª de la A.P. de Barcelona y que estima el recurso de apelación y absuelve al Sr. Hilario con todos los pronunciamientos favorables.

El Código Civil de Cataluña ( arts. 237-13) prevé como el Código Civil, que la obligación de prestar alimentos se extingue por el hecho de que el alimentado incurra en alguna causa de desheredación.

Lo que sucede es que el C.C. de Cataluña, entre las causas de desheredación contempla (arts. 451-17 e) "La ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario".

La sentencia del T.S. nº 558/2016, de 21 de septiembre, afirma que "el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado "principio de solidaridad familiar" que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores. Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 19 enero 2015, Re. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente "según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención".

La sentencia del T.S. nº 184/2001, de 1 de marzo, ya había dicho que "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española ", así como que, a tenor de lo dispuesto en el art. 3-1 C.C., las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas.

En determinadas resoluciones de las distintas Salas de Apelación Provincial se ha mantenido que cuando la solidaridad intergeneracional ha desaparecido por haber incurrido el legitimario en alguna de las conductas reprobables previstas en la ley es lícita su privación. No resultaría equitativo que quien renuncia a las relaciones familiares y al respaldo y ayuda de todo tipo que éstas comportan, pueda verse beneficiado después por una institución jurídica que encuentra su fundamento, precisamente, en los vínculos parentales. Esta argumentación, que se hace al aplicar la normativa del CC Cat., es perfectamente extrapolable al derecho común, porque la solidaridad familiar e intergeneracional es la que late como fundamento de la pensión a favor de los hijos mayores de edad.

Ahora bien, debe ser de interpretación rigurosa y restrictiva valorar la concurrencia y prueba de la causa, esto es, la falta de relación manifiesta y que esa falta sea imputable, de forma principal y relevante al hijo. Precisamente por esta interpretación restrictiva, las Salas de Apelación Provincial de Cataluña, pese a que disponen de un precepto expreso que prevé esa causa de extinción de la pensión de alimentos, vienen desestimando de forma mayoritaria la extinción cuando, constatada la falta de relación manifiesta, no aparecía probado que tal circunstancia se atribuyese única y exclusivamente al hijo alimentista (sin ánimo de una cita prolija, SAP Lleida, sec. 2.ª, 385/2014, de 24 de septiembre ; SAP Tarragona, sec. 1.ª, 147/2017, de 23 de marzo ; SAP Barcelona, sec. 12.ª, de 2 de enero de 2018 , y SAP Barcelona, sec. 18.ª de 29 de junio de 2017 , entre otras.).

De esta forma la Sentencia T.S. de 19 de febrero de 2.019 se pronuncia en el sentido de que si se aplica la doctrina expuesta a las sentencias de las instancias, hemos de hacer dos consideraciones: 1ª) No se comparte, por lo ya expuesto, que se afirme "abstracción hecha de si la reiterada e ininterrumpida carencia de relaciones afectivas y de comunicación es achacable al padre o a los hijos, aspecto éste que es irrelevante en este momento dada la mayoría de edad de ésta". Por el contrario, mantenemos que sí es relevante, pues para apreciar esa causa de extinción de la pensión ha de aparecer probado que la falta de relación manifiesta entre padre e hijos, sobre la que no existe duda, era, de modo principal y relevante, imputable a éstos. 2ª) Este carácter principal y relevante, de intensidad, no lo da por probado la propia sentencia, pues recoge que "puede" ser imputable a los alimentistas, esto es, categóricamente no lo tiene claro, y añade "sin que ello reste responsabilidades al padre por su falta de habilidades".

Si la interpretación, según lo ya reiterado, ha de ser restrictiva y la prueba rigurosa, no puede apreciarse que concurra causa de extinción de la pensión alimenticia sin que conste acreditada dicha circunstancia.

En consecuencia, con lo expuesto, no resulta controvertido en las presentes actuaciones que los hijos comunes de los litigantes, Pablo nacido el NUM000 de 1.997 (25 años en la actualidad) y Plácido nacido el NUM001 de 2.000 (22 años en este momento), no mantienen ninguna relación con su padre el Sr. Hilario, y que además no la mantienen durante un periodo prolongado de tiempo, se afirma por el actor y recurrente que desde finales de 2.015.

Ahora bien, en forma alguna de las pruebas practicadas en el presente procedimiento se desprende que esa prolongada falta de relación sea imputable de forma exclusiva a los hijos. Al contrario, basta una lectura del historial de los asuntos de Familia tramitados entre los progenitores litigantes para comprender la responsabilidad de los progenitores en esa ausencia de relación del padre con los hijos hoy mayores de edad, a los que tendrían que sumarse los procedimientos penales incoados como consecuencia de las denuncias formuladas por los propios progenitores, que resulta verdaderamente alarmante.

Efectivamente, entre la solicitud de Medidas Provisionales Previas tramitadas con el número 859/2015, por el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona, hasta la Pieza Separada de Impugnación de Tasación de Costas por Indebidas nº 113/2022 del Juzgado de Primera Instancia 19 de Barcelona, se han tramitado entre procedimientos de Familia, procesos de Ejecución, Incidentes de Oposición, medidas provisionales, recursos de apelación contra resoluciones recaídas en primera instancia, recursos de Queja, impugnaciones de costas etc. un número de procedimientos que se eleva a más de CINCUENTA, de forma concreta CINCUENTA Y CUATRO, y todo ello entre finales del año 2.015 y principios de 2.019, lo que resultaría prácticamente inviable de mantener los litigantes profesiones diferentes (ambos abogados en ejercicio), y que difícilmente puede ser asumido con normalidad por los hijos comunes que han debido padecer el clima originado por esa situación creada por los padres, por lo que resulta no solamente no acertado sino seriamente cuestionable achacar a los hijos la responsabilidad sobre la falta de relación que en la actualidad existe entre ellos y su padre.

Al respecto resultan significativos los hechos que se declaran probados en la Sentencia de fecha 24 de mayo de 2.022, de la Sección 20 de la A.P. de Barcelona, que se aporta por el Sr. Hilario como hechos de nueva noticia, por cuanto la misma estima íntegramente el recurso de apelación interpuesto y se le absuelve de los delitos por los que fue condenado en la primera instancia por el Juzgado Penal nº 27 de Barcelona, donde se pone de manifiesto lo siguiente:

"....................No se ha probado que el acusado se dirigiese a sus hijos de modo habitual con gritos y expresiones tales como "hijo de puta", "eres imbécil", inútil", "gilipollas", "maricón de mierda", "vas a ser un problema para la familia" o "nos vas a joder a todos", ni tampoco que les propinara frecuentemente bofetadas con la mano abierta ni que los golpeara de alguna forma. Plácido sufrió cuadros de ansiedad como consecuencia de la situación familiar y conflictividad vivida en el hogar, y por tal motivo precisó tratamiento psicoterapéutico que mantiene ocasionalmente en la actualidad bajo demanda. No se ha probado que el origen de este cuadro de ansiedad sean insultos, menosprecios y agresiones físicas por parte de su padre.

No se ha probado que en el mes de abril de 2.014, durante un viaje a Sudáfrica, el acusado le propinase a su hijo Pablo varios puñetazos en la espalda ni que lo golpease con un atizador metálico. No ha resultado acreditado que en los días festivos de Semana Santa de 2014, durante el desplazamiento a la segunda residencia de DIRECCION000 o una vez llegado a esta residencia, el acusado, tras una discusión con su hijo Pablo, le propinara fuertes golpes".

Al margen de los hechos que se declaran como probados o no probados en la referida resolución que hacen que se estime el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Hilario contra la sentencia condenatoria del Juzgado Penal nº 27 de Barcelona, si se declara probado que el hijo de los ahora litigantes, Plácido, sufrió cuadros de ansiedad como consecuencia de la situación familiar y conflictividad vivida en el hogar familiar, lo que de forma evidente es responsabilidad de los progenitores que no han sabido solucionar los problemas de pareja sin que la cuestión repercutiera en perjuicio evidente de los hijos entonces menores de edad, lo que resulta inevitable si los ahora litigantes han necesitado la tramitación de 54 procedimientos judiciales civiles para regular la situación consiguiente al cese de convivencia entre ellos, y ello al margen de los procedimientos penales igualmente instruidos y enjuiciados como consecuencia de las denuncias formuladas entre los mismos progenitores y los hijos comunes.

Consiguientemente, debemos desestimar este motivo del recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia, puesto que una cosa es que la otra parte litigante pueda incurrir en una conducta más o menos reprochable, lo que ha de originar unas consecuencias, y otra muy distinta es que se atribuya de forma exclusiva a los hijos la causa de la falta de relación entre ellos y su padre, lo que supondría poder reprochar a los hijos comunes la existencia de un relación tan tremendamente conflictiva y fuera de toda lógica y norma entre los progenitores, lo que ha originado de forma evidente unas consecuencias como no puede ser menos, y entre estas, la falta de relación entre los hijos comunes y el padre a quien responsabilizan de la situación creada en el ámbito familiar.

TERCERO.- Sobre la retroactividad de las pensiones.

La sentencia recurrida desestima la demanda interpuesta por el Sr. Hilario contra la Sra. Noelia y mantiene las medidas establecidas en la sentencia dictada por la Sección 18ª de la A.P. de Barcelona de fecha 11 de julio de 2.018, con efectos desde el Auto de Medidas Provisionales de 21 de marzo de 2.019 que extinguió de forma provisional la pensión de alimentos de los hijos comunes.

El recurrente Sr. Hilario interesa que de forma subsidiaria a la petición de extinción de la pensión de alimentos de los hijos comunes mayores de edad, que se deje sin efecto la retroactividad de la pensión de alimentos que se establece en la sentencia recurrida.

Es cierto que los efectos del proceso de separación o divorcio son de alcance constitutivo y consiguientemente desde que se dicte la resolución (efectos "ex nunc"), conforme se deriva del art. 93 del Código Civil. Ahora bien, esta concepción tiene una importante excepción de origen legal que se refiere al momento de abono de los alimentos que se determinan por primera vez y que el art. 148.1 del Código Civil fija en la fecha de la demanda. Se establece, así, un efecto "ex tunc" de la sentencia, configurando un supuesto de retroactividad legal de imperativa aplicación y sin sujeción al principio dispositivo y de solicitud de parte en la primera petición de alimentos.

En todo caso, la Sentencia del T.S. de 14 de junio de 2011, unifica doctrina sobre la materia y establece que el art. 148.1 del Código Civil es aplicable a los procesos de crisis del matrimonio o de la pareja y deben de abonarse los alimentos desde la demanda.

Es cierto que en un proceso de familia pueden dictarse distintas resoluciones sucesivas fijando la cuantía de la pretensión alimenticia y reduciéndola o incrementándola según las circunstancias concurrentes y en función de sus variaciones y modificaciones ( art. 91 Código Civil). Ello supone que es necesario compatibilizar el art. 148.1 con el art. 108 del mismo Código Civil, que establece que las medidas acordadas terminan cuando son sustituidas por otras, y con el art. 774.5 LEC, sobre la eficacia de las medidas acordadas. En relación con esta cuestión procede realizar las siguientes consideraciones en orden a su clarificación conforme al art. 218 LEC: a.- La primera resolución que se dicta desplegará sus efectos desde la demanda porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación conforme al art. 148 LEC. b.- Las restantes y sucesivas resoluciones que se dicten serán eficaces y producirán efectos desde que se dictan y en ese momento sustituyen a las resoluciones dictadas anteriormente ( Sentencia T.S. de 3-X-2008), por lo que no es aplicable ningún tipo de retroactividad.

Centrando más la cuestión, en el presente caso es de aplicación el artículo 237-5 del CCCat., donde se establece que la obligación alimenticia entre parientes nace desde el momento en que se necesitan, pero que no se pueden solicitar los anteriores a la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial. De forma que, si el deudor de los alimentos, que tiene obligación de prestarlos desde que se necesitan por el alimentado, no los paga de forma voluntaria, el inicio del cumplimiento que se fije en sentencia se producirá desde la fecha de la reclamación extrajudicial que en el proceso sea debidamente probada, o en la fecha de la reclamación judicial, bien sea por demanda de alimentos entre parientes a través de un juicio verbal ( art. 250.1.8º LEC), bien se produzca en sede de un proceso de separación matrimonial, divorcio, nulidad matrimonial o ruptura de pareja estable, con posibilidad de plantear medidas previas o provisionales-coetáneas en cualquiera de estos procesos. Así, las sentencias del TSJ de Cataluña de fechas 6 de noviembre de 2.003 y 21 de marzo de 2.005 ya afirmaron que los alimentos se debían fijar desde la fecha de presentación de la demanda al no haberse acreditado una reclamación extrajudicial previa.

En este sentido se pronuncia la Sentencia del TSJ de Cataluña de 20 de abril de 2.015 (Ponente: Ilmo. Sr. Don Carlos Ramos Rubio): ".....Sobre los efectos materiales y procesales de las sentencias de condena nos hemos pronunciado en relación con diversos supuestos de modificación de la pensión de alimentos , interpretando el derogado art. 262 CF -correspondiente al actual art. 237-5.1 CCCat -, en al menos seis ocasiones (SSTSJCat 41/2009 de 14 oct., 27/2011 de 16 jun., 41/2011 de 26 sep., 16/2012 de 20 feb., 63/2012 de 25 oct. y 4/2014 de 20 ene.), si bien en la primera de ellas el problema se planteaba también en relación con la modificación ex art. 84.3 CF de una pensión compensatoria (STSJCat 41/2009 de 20 feb. FD3§4).

Desde esa primera sentencia (STSJCat 41/2009) la Sala Civil del TSJC mantiene con carácter general que los efectos sustantivos o materiales de las sentencias se producen ordinariamente ex nunc , esto es, desde que son definitivamente dictadas y no desde la fecha de la demanda, cuyos efectos se contraen a la fijación de los hechos y del derecho transitorio aplicable para la resolución de la cuestión planteada en ella, conforme a los principios de la "perpetuatio iurisdictionis " y del " lite pendente nihil innovetur ". En la misma línea, desde la sentencia del Pleno núm. 41/2011 advertimos que, por razones diversas de política legislativa, solo es posible adelantar ex lege los efectos de las sentencias de condena al tiempo de la interposición de la demanda o, incluso, antes".

El presente caso es ciertamente especial ya que debe tenerse presente que se tramitaron unas medidas provisionales previas con el nº 859/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona, en las que recae Auto de 4 de diciembre de 2.015, que entre otras medidas establece la contribución a las cargas de la familia y a los alimentos de los hijos de cada uno de los cónyuges, precisando que el padre contribuirá con la cantidad mensual de 5.500,00 Euros mensuales, debiendo contribuir los progenitores además en los gastos extraordinarios de los hijos comunes en la proporción de 90 % el padre y el 10 % restante la madre.

Posteriormente, en fecha 4 de mayo de 2.017 recae Sentencia en el procedimiento de Divorcio Contencioso tramitado por las mismas partes, en la que, entre otros pronunciamientos, se establece la pensión de alimentos de los dos hijos comunes ( Plácido menor de edad y Pablo mayor de edad pero que convive con la madre y dependiente económicamente de sus progenitores) en la cantidad de 4.800,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios a cargo de los progenitores en la proporción de 80 % el padre y el 20 % restante la madre.

Contra la anterior resolución las partes interponen sendos recursos de apelación que se resuelven mediante Sentencia de 11 de julio de 2.018, de la Sección 18ª de la A.P. de Barcelona, en la que entre otros pronunciamientos fija la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes y a cargo del padre en 3.000,00 Euros mensuales con efectos a partir de esa resolución.

En fecha 3 de enero de 2.019, el Sr. Hilario presenta demanda de modificación de medidas en la que se interesa la extinción de la pensión de alimentos o de forma subsidiaria su moderación a la vista de las nuevas circunstancias concurrentes, interesando además que las mismas medidas sean adoptadas de forma provisional, dando lugar al Auto de Medidas Provisionales de fecha 21 de marzo de 2.019, que acuerda la extinción de la pensión de alimentos establecida en su momento a favor de los hijos comunes con efectos a partir de esa resolución.

Finalmente, en la forma expuesta con anterioridad, la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora resolvemos, Sentencia de 28 de agosto de 2.020, desestima íntegramente la demanda formulada y mantiene las medidas definitivas adoptadas en la Sentencia de 11 de julio de 2.018 (con efectos desde el Auto de Medidas Provisionales de 21 de marzo de 2.019) de la Sección 18ª de la A.P. de Barcelona, imponiendo además a la parte demandante el pago de las costas originadas en esa primera instancia, pronunciamiento que es confirmado en la presente resolución. En el presente caso, el padre recurrente, para el supuesto de que se desestime la extinción de la pensión de alimentos de los hijos comunes mayores de edad, impugna el pronunciamiento que mantiene la pensión de alimentos de los hijos comunes desde la fecha del dictado del Auto de medidas provisionales de 21 de marzo de 2.019, y entiende que debe surtir efectos desde la fecha de la sentencia, lo que supone exonerar a uno de los obligados al pago de la pensión de alimentos de los hijos durante la sustanciación del proceso, en concreto desde el 21 de marzo de 2.019 hasta el día del dictado de la resolución recaída en la primera instancia, lo que iria en contra de lo dispuesto en el artículo 237-5 del C.C.Cat.

En este sentido debemos tener en cuenta que mediante las medidas del artículo 773 de la LEC se trata de adoptar de forma provisional una medida sin perjuicio de lo que se acuerde en la resolución definitiva, y mientras esta se acuerda, por lo que resolviéndose en la sentencia recurrida que no procede extinguir la pensión de alimentos de los hijos comunes, resulta procedente establecer sus efectos desde el Auto de medidas provisionales, por lo que procede desestimar de igual forma este motivo del recurso ya que de lo contrario no se abonaría la pensión de alimentos de los hijos comunes durante el tiempo que transcurre desde que recae el Auto de medidas provisionales hasta que recae la sentencia de primera instancia, lo que supondría un resultado contrario a lo que se pretende con la adopción de medidas de este tipo.

En este sentido citamos la Sentenia del T.S. 86/2020, de 6 de febrero, que en su fundamento de derecho segundo se pronuncia de la siguiente forma: "...................................no puede entenderse que la sentencia de primera instancia haya recaído en un procedimiento diferente al de medidas provisionales previas, pues estas son unas medidas cautelares previas y conexas con el procedimiento principal ( arts. 771.5 y 772.1 LEC). Por ello, tratándose del mismo proceso ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial, en el sentido que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia, se devengan desde la interposición de la demanda, sin perjuicio que se compute lo ya abonado en virtud del auto de medidas, para evitar un doble pago, ya que dichas medidas solo constituyen un estatuto jurídico provisional.

La medida cautelar tiene condición accesoria del proceso principal cuyo resultado satisfactorio pretende asegurar con su adopción. Por ello debe responder a un criterio de responsabilidad con la finalidad que persigue. Carece de autonomía e independencia y está condicionada por el objeto del litigio a que se refiere ( art. 726.1.1ª LEC).

Su accesoriedad viene confirmada por el artículo 770.4 LEC al permitir su subsistencia sólo si en el plazo de 30 días se interpone la demanda. Los artículos 106 del Código Civil y 773.5 de la LEC no recogen un planteamiento diferente, pues supeditan los efectos de las medidas provisionales a lo que definitivamente se establezca en sentencia y, en este caso, en la sentencia se establece que los alimentos que ella fija se abonarán desde la interposición de la demanda, al imponer ese criterio el artículo 148 del Código Civil".

Como ha quedado expuesto con anterioridad en el supuesto que se contempla en las presentes actuaciones mediante el auto de medidas provisionales recaído en el presente procedimiento se declara extinguida de forma provisional la pensión de alimentos de los hijos comunes de los litigantes, mientras que en la sentencia que recae en el mismo procedimiento y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, se desestima la pretensión formulada por el demandante y deja vigente la pensión de alimentos acordada con anterioridad, estableciendo de forma ajustada que tal pronunciamiento surtirá efecto desde el referido auto de medidas provisionales puesto que tratándose de unas medidas provisionales, accesorias, quedan supeditados sus efectos a lo que definitivamente se establece en sentencia, lo que además viene a corregir lo injusto a lo que llevaría la solución contraria por cuanto declarándose el derecho a percibir la pensión de alimentos, ello no sería posible como consecuencia de una resolución que finalmente se declara que no era ajustada a los preceptos invocados, por lo que procede desestimar este motivo articulado en el recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia.

CUARTO.- Sobre las costas originadas en la primera instancia.

Impugna finalmente el recurrente la imposición de las costas originadas en la primera instancia que se realiza en la sentencia recurrida.

La condena en costas en la primera instancia se regula en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil estableciendo el criterio del vencimiento en su apartado 1, que es la norma general, si bien puede enervarse cuando "el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Consecuencia de ese principio del vencimiento, es que cuando se estiman parcialmente las pretensiones, cada parte debe asumir sus propias costas y las comunes por mitad, es decir, no hay condena en costas, pero establece también una excepción, que una de las partes hubiera litigado con temeridad.

Y sólo en el caso de vencimiento temprano, es decir, cuando no llega a sustanciarse el procedimiento, porque el demandado se allane a la demanda antes de contestarla, el art. 395 de la LEC establece que no procede la condena en costas, con la misma excepción de la temeridad o mala fe en el demandado. Ciertamente, los Tribunales a la hora de resolver sobre la imposición de costas en los casos de nulidad, divorcio o separación o en el primer proceso para regular la guarda y custodia de las parejas que pasan a hacer vida separada, siguen por norma general el criterio de no imposición de costas, y ello por dos razones, con sustento legal. En primer lugar, porque normalmente la pretensión principal relativa al estado civil se estima y ello ya comporta una estimación parcial y en consecuencia la aplicación del criterio establecido en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y en segundo lugar, porque las consecuencias de las crisis familiares, cuando afectan a los hijos menores están bajo el principio de orden público y por lo tanto el Tribunal debe resolverlas sin sujetarse a la pretensión de la parte ( art. 751 LEC), pudiendo incluso solicitar prueba de oficio ( art. 752 y 770 LEC), lo que lleva a valorar que cualquiera que sea el pronunciamiento que recaiga no lo es como consecuencia de la petición, sino de la necesidad de resolver en beneficio del menor y en tal caso, no procede hablar de vencedores ni vencidos.

Ahora bien cuando se está pretendiendo una modificación de las medidas ya adoptadas en una sentencia anterior, la pretensión puede ser totalmente rechazada, como en el presente caso. En tales supuestos, "las excepciones son las dudas de hecho o de derecho, o alguna otra por analogía, como la revocación, modificación o integración de oficio de alguna medida por parte del tribunal (si el tema es, efectivamente, de derecho no dispositivo), pero la naturaleza misma de las cuestiones, como tal, no puede admitirse con la consecuencia de ausencia universal de condena en costas" ( SAP Barcelona, Sección 12, de12 de abril de 2012)

En todo caso el proceso de modificación de medidas comporta que quien lo insta deba ajustarse a lo previsto en el art. 775 LEC, es decir, que debe probar que han variado sustancialmente las circunstancias y si dicha prueba no se produce, o sobre la prueba llevada a cabo no han existido dudas fácticas o valorativas y la demanda se desestima, debe aplicarse el principio del vencimiento previsto en el art. 394.1 de la LEC.

Centrando la cuestión que se dilucida en el presente supuesto, entendemos que procede apreciar la existencia de dudas de derecho y no tanto en lo relativo a la causa de la falta de relación familiar entre el padre demandante y los hijos comunes de los litigantes, que se alega por el recurrente Sr. Hilario, sino de forma fundamental a la retroactividad que se aprecia en la sentencia recaída en la primera instancia y que se confirma en la presente resolución, y que resulta de una especial complejidad por cuanto se aprecia en unas medidas provisionales la extinción de unas pensiones alimenticias que en definitiva corresponde resolver en la sentencia definitiva de las presentes actuaciones que lo hace en sentido diferente al pronunciamiento provisional anterior, por lo que si bien, en virtud de cuanto ha quedado expuesto, consideramos correcta la retroactividad que se acuerda en la primera instancia, y que debe apreciarse la existencia de dudas de derecho y consiguientemente revocar el pronunciamiento sobre las costas devengadas en la primera instancia, sin que proceda hacer pronunciamiento al respecto debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad.

QUINTO.- Sobre las costas originadas en la segunda instancia. Resulta de aplicación el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso interpuesto, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,