Sentencia Civil 125/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 19, Rec. 342/2022 de 07 de marzo del 2023

PRIMERO. - Formuló la parte actora, D. Pascual demanda contra SOCIEDAD REGIONAL DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS, SA (en adelante, SOREA), en reclamación del importe de 4.491,98€ abonado se dice como consecuencia del giro indebido de las facturas de importes 1466,47€ y 3025,51€, abonadas por el actor fruto de una supuesta o presunta manipulación del contador, de conformidad con los arts. 1895 y 1901CC.

La parte demandada contesta a la demanda y se opuso a la misma en los términos de autos, solicitando la integra desestimación de la demanda.

La sentencia de instancia desestima la demanda, tras establecer, en síntesis, que se acredita la existencia de la derivación con la instalación paralela antes del contador para evitar que el agua sea registrada y facturada lo que conlleva en aplicación del art. 90 Reglamento del servicio metropolitano del ciclo integral del agua la improcedencia del reintegro satisfecho por el actor, que no impugna los cálculos efectuados por SOREA.

Frente a dicha sentencia se alza la parte actora recurrente interesando la revocación, en síntesis, sobre la base de error en la valoración de la prueba, y vulneración del art. 217LEC y presunción de inocencia del art.24CE al no haberse demostrado la anomalía de suministro en la vivienda, sino que se presume y vulneración del art. 90 Reglamento citado en la sentencia; habiéndose impugnado los cálculos efectuados por SOREA; y falta de motivación de la sentencia.

La parte apelada se opone al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Por razones de coherencia lógico- racional comenzaremos por el examen del motivo que denuncia la parte recurrente que la sentencia de primera instancia carece de la debida fundamentación o falta de motivación.

Sintetiza la reciente STS de 13 de julio de 2021 la doctrina mas autorizada sobre el los principios de justicia rogada y congruencia en los términos que siguen por lo que aquí interesa: "

2.- Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 580/2016, de 30 de julio), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de los partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, en atención a la petición y a la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC), sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

3.- En este sentido, declaramos en la sentencia 377/2014, de 14 de julio:

"La sentencia de esta Sala núm. 1184/2007, de 6 noviembre, con cita de la de 14 de julio de 1994, reitera la doctrina según la cual "la congruencia impone la necesidad de ajustarse a las pretensiones de las partes en cuanto acotan el objeto del proceso, pero dentro del mismo la respuesta judicial se mueve con flexibilidad siempre que se produzca conforme a esos límites (sin otorgar más de lo pedido - pero sí menos - y sin conceder algo no pedido o fuera del contenido de la pretensión)"".

4.- En el caso de la litis, la sentencia impugnada no ha rebasado dichos límites. Tampoco ha desbordado el ámbito propio del principio iura novit curia. Como dijimos en la sentencia 599/2015, de 3 de noviembre, con cita de otras anteriores:

"Siempre que se respete la causa de pedir de las pretensiones de las partes, esto es, el acaecimiento histórico o relación de hechos que sirve para delimitarlas, el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo iura novit curia (el juez conoce el derecho) - con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión"."

Y a mayor abundamiento como tiene declarado el Tribunal Supremo que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12- 95, 7-11-95 y 4-5-98).

La finalidad del actual artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (" Exhaustividad y congruencia de las sentencias... 1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate...") es precisamente asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

Es doctrina del Tribunal Constitucional, que para que se dé el vicio de incongruencia "... es necesario, según hemos señalado, que la discrepancia del litigante con la resolución dictada se refiera en verdad a la respuesta judicial otorgada y no a la motivación de la misma, ya que el vicio de incongruencia requiere, en todo caso, un defecto del fallo o de la parte dispositiva, no de "los fundamentos que la nutren para dar respuesta a las alegaciones de las partes" ( STC 36/2006 , de 13 de febrero , FJ 1). Es esencial, en este punto, la distinción efectuada en nuestra doctrina entre las meras alegaciones de los litigantes, que sólo pueden afectar a la motivación de la resolución, y las auténticas pretensiones formuladas, que son las únicas que pueden determinar un desajuste del fallo con aquellas -y, por ende, un vicio de incongruencia omisiva- ( SSTC 174/2004 , de 18 de octubre , FJ 3 ; 36/2006 , de 13 de febrero, FJ 3 , y 25/2012 , de 27 de febrero , FJ...)" ( STC 6/7/15).

Sobre el requisito de motivación de las sentencias el Tribunal Constitucional ha manifestado en numerosas ocasiones que la exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC 101/92, de 25 de junio), de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, fuese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 CE ( STC 186/92, de 16 de noviembre).

A partir de estas premisas la lectura de la Sentencia recurrida nos permite concluir que la misma cumple, el requisito de motivación impuesto por los preceptos arriba enunciados y jurisprudencia interpretativa. Pues es congruente con las peticiones deducidas en el proceso. Y razona de modo claro, pero también sintético y conciso las razones por las que entiende, a tenor de la valoración de la prueba practicada analizada, es improcedente la reclamación formulada de recobro de lo pagado por el actor a SOREA.

Cuestión distinta es la discrepancia con la valoración de la prueba y consiguiente vulneración de la carga de la prueba en la forma efectuada por el órgano de primer grado lo que se examinará a continuación.

TERCERO.- Principiar por señalar que es conocidísima la jurisprudencia sentada respecto la correcta interpretación del artículo actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto se refiere a que posición litigante - actor o demandado - corresponde probar los hechos deducidos en juicio y que resulten controvertidos, habiendo reiterado en diversos fallos el Tribunal Supremo que este artículo no contiene norma valorativa de prueba y que sólo puede ser alegado como infringido en casación cuando se acuse al Juez de haber alterado indebidamente el onus probandi, es decir, invertido la carga de la prueba que a cada parte corresponde: al actor la de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1982 EDJ 1982/2254 , 7 de junio de 1982 , 31 de octubre de 1983 , 15 de febrero de 1985 EDJ 1985/7166 , 15 de septiembre de 1985 , 7 de enero de 1986 , 23 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5665 , 10 de junio de 1986 EDJ 1986/3972 , 23 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5665 , 18 de mayo de 1988 , 24 de diciembre de 1988 y 8 de marzo de 1991 , entre otras). La aplicación de esta doctrina ha de efectuarse de forma armónica en conexión con los hechos debatidos en el pleito y que son probados, y de modo subsidiario para cuando no exista prueba suficiente. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las sentencias de 30 de noviembre de 1982 EDJ 1982/7402, 19 de mayo de 1987 EDJ 1987/3896, 5 de octubre de 1988 EDJ 1988/7708 que "la doctrina del onus probandi no tiene otro alcance que el señalar las consecuencias de la falta de prueba y no es aplicable, por consiguiente, cuando... la sentencia establece con precisión la resultancia probatoria obtenida a través de la apreciación de los medios de prueba aportados al pleito". Por su parte, la Sentencia del TS de 8 de marzo de 1996 EDJ 1996/903 incide con más precisión, después de referirse al carácter supletorio del art. 1214 del Código Civil EDL 1889/1, actual art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463, en el reparto de la carga probatoria según la disponibilidad de probar que tenga cada litigante, y citando la sentencia de 17 de octubre de 1981 EDJ 1981/1661, declara que "< para precisar a quién debe corresponder la facultad de demostrar el fundamento esgrimido, que la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión corresponde al actor y, por el contrario, es atribución del demandado la de los impeditivos o extintivos de la relación jurídica en discusión, sin perjuicio siempre del examen aislado de cada caso, a los fines de analizar los factores que se ofrecen para deducir por ellos cuál es el hecho que origina la constitución del derecho que se pide, o la extinción que la origina, llevándolo a declarar en otros, que cuando el demandado no se limita a negar los hechos de la demanda y opone otros que sirven para desvirtuarlos, impedirlos o extinguirlos, queda, en cuanto a éstos, gravado con la demostración de aquellos que constituyen la base de su oposición>"; y la Sentencia de 18 de mayo de 1988 EDJ 1988/4241, con cita de otras varias, se refiere a la correcta interpretación de la doctrina legal sobre la carga de la prueba "según criterios flexibles y no tasados, que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada aparte". Más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2000 declaró: "el artículo 1214 del Código Civil EDL 1889/1 no contiene normas valorativas de prueba, siendo su operatividad determinar para quién se deben producir las consecuencias desfavorables cuando los hechos controvertidos no han quedado demostrados, y sin que proceda a su amparo llevar a cabo un examen de las pruebas obrantes en el pleito (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40451)", agregando la Sentencia de 15 de diciembre de 1999 EDJ 1999/40451 que "se trata de una regla cuyo alcance ha sido confirmado por la doctrina científica y jurisprudencial, y que por su carácter genérico opera solamente en defecto de regla especial"; y asimismo añade que "no se infringe por la falta de práctica de medios de prueba propuestos, sino cuando se atribuyen las consecuencias de dicha falta a quien no tenía la carga de probar; no se contradice aunque la parte entienda o sostenga que ha desplegado la actividad necesaria para tratar de justificar los hechos, porque lo trascendente para la regla es el resultado efectivo de dicha actividad; no es de aplicación en los casos de imposibilidad de probar, de ahí que la dificultad que puede determinar el desplazamiento de la de la carga a la otra parte exija la posibilidad - facilidad - para esta parte de llevarla a cabo".

En resumen las dos reglas de distribución de la carga de la prueba, que al demandante incumbe la prueba de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, conforme a las normas jurídicas aplicables, el efecto jurídico pretendido con la demanda , art. 217.2 LEC, y que al demandado le corresponde la prueba de los hechos que, conforme a las normas jurídicas aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos aducidos en la demanda, art. 217.3 LEC, se complementan con lo previsto en el apartado 7 de ese mismo art. 217 LEC. Esto es, el tribunal tiene que tener en cuenta, además, "la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio".

Como afirma la sentencia TS 534/2018, de 28 de septiembre "en el proceso civil, la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, ni niveles de prueba exigibles, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes, sin perjuicio de que sus reglas y principios rectores puedan servir de advertencia a las partes sobre la conveniencia de proponer prueba sobre ciertos extremos, ante el riesgo de ver desestimadas sus pretensiones si los mismos no resultan probados.

Solo se produce la infracción de las normas que regulan la carga de la prueba si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en los distintos apartados del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia ( sentencias de esta sala 559/2015, de 3 de noviembre (rec. 1769/2013 ), 163/2016, de 16 de marzo (rec. 2541/2013 ), 586/2017 , 2 de noviembre (rec. 2086/2016). "

Las facultades del tribunal de segunda instancia para valorar la prueba aparecen actualmente recogidas con claridad en el art. 456.1 LEC, al decir: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Además, el Tribunal Constitucional, ya se pronunció acerca de esas facultades revisoras en su sentencia 3/1996, de 15 de enero: "En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC), como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") ( ATC 315/94).". En idéntico sentido, en la sentencia del TC de STC 212/2000, de 18 de septiembre.

También el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22/4/16 ha dicho sobre el alcance del recurso de apelación, lo siguiente: "...Este recurso supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( sentencias de esta sala de 5 de mayo de 1997 y 31 de marzo de 1998, y sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de enero), lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el artículo 465.4 LEC. Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( sentencias de esta Sala 927/2006, de 26 de septiembre; y 533/2009, de 30 de junio).

Pues bien un reexamen de la prueba practicada nos lleva a concluir que el órgano de instancia ni ha infringido el art. 217LEC ni el art. 24CE ni ha valorado la prueba de modo arbitrario ni hay conculcación de la disposición del Reglamento sino por el contrario de modo razonado, ajustado y ponderado a tenor de una valoración conjunta de la prueba practicada, ajustada a la lógica racional y sana critica . De la que resulta acreditado de modo certero y adecuado y cierto la anomalía en el suministro de la vivienda de autos. Sin que puedan ser acogidos los argumentos del recurrente en cuanto la derivación del agua se dirigiera desde la acometida al interior; que se hubiera consumido agua sin pasar por el contador y que el objetivo fuera el consumo sin contabilizar, alegaciones en modo alguno justificadas por quien tenia la carga probatoria con arreglo a los principios de facilidad probatoria y disponibilidad mas allá de meras alegaciones carentes de justificación por su parte.

Como resulta del acta de inspección incorporado junto a la contestación a la demanda- documento nº 3- expedido el 2 de octubre de 2019 del que resulta: la inspección lo es de la vivienda sita en Sant Cebria, DIRECCION000 nº NUM000; la situación detectada es un "By-pass" del contador; se describe que al realizar la inspección de la acometida por SOREA con la cámara se observa que han instalado una "T" o "By pass" antes del contador que deriva el agua a la vivienda, no contabilizándose; se llama a la finca pero no se abre, esta presente un policía local con carnet identificado nº NUM001; se realiza un reportaje fotográfico y de video; el inspector firma el Acta de Inspección. Se incorporan también el reportaje fotográfico, documentos 4 al 7 que ilustran de modo meridiano la situación existente en la finca, localización del fraude de la acometida; y se incorpora también una grabación del estado de la acometida a la fecha de la inspección como documento nº 8 de la contestación. Además, es citado a declarar como testigo la persona que levantó el Acta de Inspección Sr. Bruno, el cual declara de modo meridiano y terminante por videoconferencia que el 2 de octubre de 2019 realizó el acta de inspección en la finca y la firmó; que había una derivación antes del contador lo que comprobó por cámara: una instalación paralela que no pasa por el contador y no se contabiliza; que tras observar la manipulación o fraude por derivación se llamó a la policía local mostrando el resultado de la inspección, anotándolo en el acta; luego llaman al titular si bien no contestó nadie; que no tiene sentido una derivación que llevare tapón; que desde la llave de la calle al contador no debe haber ninguna pieza; que comprobó la instalación y el contador que es su trabajo y no los consumos, que él solo se encargaba de la inspección ; que la derivación estaba justo antes del contador en la acometida de agua desde la calle a la entrada; que en el muro hay unas fotos donde se ve la derivación por la parte de fuera; que no se valora donde va la derivación pues es ilegal; que no es una manipulación del contador sino de la tubería. La eliminación de la manipulación se llevó a cabo el 14 de octubre de 2019 a tenor del documento nº 9 de la contestación a la demanda

Ninguna prueba se ha practicado en las actuaciones en torno a si los consumos de la vivienda en los que se evidencia y se justifica de modo meridiano la manipulación por la instalación de un Bypass antes del contador no fueran los propios de esta manipulación de la instalación; ni tampoco en modo alguno la cuestión en torno al flujo de agua por la instalación paralela lo que no se dijo en demanda y se introduce "ex novo" en sede de apelación. La constatación de la irregularidad en la acometida esta fuera de toda duda La única prueba solicitada por el actor a su instancia solo fue la documental por reproducida.

Pruebas que demuestran y justifican de modo certero, adecuado y sin genero de dudas la anomalía en el suministro del agua en la finca con la derivación de la acometida o Bypass, esto es consta acreditada de modo certero la realidad de la derivación antes del contador en la finca y por ello que no se contabilice de modo regular el agua que se consume. No se trata de una manipulación de contador sino de una acometida paralela o desviación de la acometida y por ello no pueden ser acogidas las alegaciones en torno a que las facturas deban ser como mínimo minoradas con lo ya abonado; pues consta demostrado de modo certero la realidad de la derivación y por ello que no pudiera contabilizarse el agua que se consumía. Y sin que el demandado, conforme al art. 217LEC, haya demostrado en modo alguno que dicha anomalía en modo alguno influyera en el consumo de agua realizado ni que la derivación de la acometida sea extraña al consumo ni desde luego que no se beneficiare de dicha manipulación/derivación.

En cuanto a las facturas giradas y abonadas, por los trabajos derivados de la tramitación de expediente de fraude y la estimación del agua defraudada con arreglo a la normativa citada y expuesta de modo detallado en la sentencia de primer grado, la cual se da por reproducida en aras a reiteraciones innecesarias, debe este Tribunal también confirmar que no es impugnada en la demanda la corrección de los cálculos efectuados por SOREA para determinar los caudales de agua consumidos y no satisfechos en la factura, pues lo único que se cuestiona es el presunto fraude de la acometida y por ello la procedencia de expedir las dos facturas y el cobro que se dice por ello es indebido y debe ser retornado al actor, quien las pagó para evitar que el suministro de agua fuera interrumpido. Y no se demuestra además que infracción de la normativa se ha cometido para la presunta indebida facturación realizada, por el contrario, es conforme a normativa a tenor de la acreditada derivación desde la acometida con el Bypass antes del contador en los términos ya expuestos.

Por todo lo expuesto se desestima el recurso de apelación.

CUARTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.