Sentencia Civil 150/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 11, Rec. 105/2021 de 07 de marzo del 2023

Primero.- RECURSOS DE APELACIÓN FORMULADOS POR DON Arsenio/DOÑA Bárbara Y BANCO SANTANDER, S.A. CONTRA LA SENTENCIA DE 13 DE MAYO DE 2.020 .

I.- Antecedentes fácticos y procesales

1º.- Mediante escrito de 21 de enero de 2.019 DON Arsenio y DOÑA Bárbara (los accionistas) formularon ante el Juzgado Decano de Cerdanyola del Vallès demanda de juicio ordinario frente a BANCO SANTANDER, S.A. (BS) -en su condición de sucesora de Banco Popular Español, S.A. (BP), tras su resolución el 7/6/17 por la Junta Única de Resolución (JUR) por la inviabilidad declarada por el Banco Central Europeo ( art. 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014), implementada en esa misma fecha por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria- ejercitando las siguientes pretensiones en relación a las órdenes de adquisición de acciones y derechos de dicha entidad suscritas los días 1/6/12, 7/6/16 y 20/6/16 por un importe total de 17.759,17€: - anulabilidad por dolo o subsidiariamente por error con restitución recíproca de prestaciones en ambos casos; - subsidiariamente, declaración de responsabilidad civil por información incorrecta, inexacta e incompleta de datos relevantes en el Folleto informativo de la ampliación de capital del mes de mayo de 2.016 y en la documentación financiera (arts. 38 y 124 LMV), con la consiguiente condena a la indemnización de los perjuicios irrogados; - subsidiariamente, declaración de responsabilidad conforme al art. 1.101 CCivil, con idéntica condena a la prevista en el apartado anterior.

2º.- Repartida la demanda al Jugado de Primera Instancia nº 2 de dicho partido y seguido el proceso con oposición de la entidad bancaria interpelada, en fecha 13/5/20, sin imposición de costas a ninguno de los litigantes, dicta Sentencia: - desestimatoria de la totalidad de pretensiones ejercitadas en relación a la primera de las adquisiciones (1/6/12), las de nulidad por falta de legitimación pasiva y - estimatoria de la pretensión de nulidad relativa por concurrencia de error ejercitada por los accionistas en relación al resto de adquisiciones, con recíproca restitución de prestaciones.

3º.- Recurrida en apelación por ambas partes dicha Sentencia, decretamos la suspensión del curso de las actuaciones hasta la resolución por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de la cuestión prejudicial C-410/20 planteada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña mediante Auto de 28/7/20 en el Rollo de apelación 784/19.

4º.- En fecha 5 de mayo de 2.022 la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dicta Sentencia en el asunto referido cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato."

II.- Resolución de los recursos

El paso obligado previo para dar respuesta, en su caso, a las pretensiones ejercitadas en la alzada consiste en el examen de la legitimación material de quienes forman parte del litigio entendida, según reiterada jurisprudencia ( SsTS 713/07 de 27/6 y 460/12 de 13/7 citadas por la 691/21 de 11/10), como " una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 ." De la lectura del escrito de demanda cabe afirmar que la legitimación deriva: 1º.- la de los sres- Bárbara- Arsenio para poner en marcha el litigio, por ser adquirentes de acciones y derechos de adquisición de títulos de BP -posteriormente amortizadas aquéllas con valor 0€- en unas circunstancias que consideran deficitarias de información sobre la auténtica solvencia de esta entidad, lo que justificaría la nulidad relativa de los negocios adquisitivos por vicio del consentimiento (dolo o error) y subsidiariamente la indemnización de los perjuicios irrogados por inexactitud del Folleto de la ampliación de capital de mayo de 2.016 y de la documentación financiera (arts. 38.3 y 124 de la Ley del mercado de valores) o por infracción de los deberes legalmente impuestos a las entidades bancarias (art. 1.101 CCivil) y 2º.- la de BS para ocupar el polo pasivo del litigio proviene de su condición de sucesora a título universal de BP, entidad resuelta por decisión de las Autoridades europeas atendida su inviabilidad para seguir actuando en el sistema bancario.

A partir de aquí, sin perjuicio de constatar la falta de legitimación pasiva de BS para soportar la acción anulatoria del negocio de 1/6/12 por no haber sido parte en él su antecesora ( STS de 27/6/19 y SsAP de Madrid, Sec. 8ª, 164/20 de 8/6, FJ 4º y de Barcelona, Sec. 11ª, 363/21 de 31/5), por imperativa asunción de la doctrina sentada por el TJUE en la Sentencia arriba transcrita -que por incuestionable nos lleva a cambiar nuestro anterior criterio ( art. 4 bis LOPJ y SAP de Madrid, Sec. 10ª, 409/22 de 8/9)- podemos afirmar que los sres. Bárbara- Arsenio carecen de legitimación material frente a BS para entablar la totalidad de pretensiones arriba enunciadas por aplicación de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (BOE n.° 146, de 19 de junio de 2015, p. 50797) que incorpora a nuestro Ordenamiento jurídico la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Así lo hemos resuelto ya en asuntos anteriores (p.ej. S. 492/22 de 6/10) en línea con otros tribunales provinciales del país ( SsAAPP de Madrid, Sec. 10ª, 409/22 de 8/9; de A Coruña, Sec. 3ª, 328/22 de 14/9; de Girona, Sec. 1ª, 631/22 de 13/9 y de Cantabria, Sec. 2ª, 417/22 de 12/9), lo que conduce al rechazo del recurso interpuesto por los accionistas y estimación del formulado por la entidad bancaria interpelada teniendo en cuenta que:

1º.- El Tribunal europeo al adoptar su decisión pondera los intereses en juego ante la resolución de una entidad financiera sometida a la Directiva 2014/59 ello es para solucionar situaciones de máxima urgencia en el caso de sociedades de crédito inviables o con probabilidad de serlo. Por un lado el de carácter particular de los accionistas a quienes considera, junto con los acreedores, los primeramente llamados a soportar las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento (parágrafos 32 a 34). Por otro el interés general de dotar de estabilidad y fortaleza al sistema bancario y financiero de los Estados miembros de la Unión, lo que puede comportar un sacrificio del accionista y de los acreedores de entidades sujetas al procedimiento resolutorio excepcional previsto en la Directiva 2.014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2.014, aplicable por razones temporales (parágrafos 36 a 38 y SsTJUE de 16/7/20, Adusbef y otros, C-686/18, apartado 92, de 19/7/16, Kotnik y otros, C-526/14, apartado 91, y de 8/11/16, Dowling y otros, C-41/15, apartado 54).

2º.- la doctrina del TJUE contenida en la Sentencia de 5/5/22 arriba transcrita, excluyente de las pretensiones de los accionistas frente a la sucesora de una entidad bancaria cuya resolución queda sujeta a la Directiva 2.014/59 alcanza, no solo a la anulatoria del negocio adquisitivo de los títulos por vicio del consentimiento (parágrafo 40) y a la indemnizatoria específicamente prevista en el art. 38.3 TRLMV trasposición del art. 6 de la Directiva 2003/71 ( arts. 53, apartado 3 e implícitamente 60.2.I de la Directiva 2014/59), sino también a cualquier otra acción indemnizatoria por incumplimiento de obligaciones -específicas (arts. 118, 119 y 124.2 TRLMV según SAP de Madrid, Sec. 10ª, 409/22 de 8/9) o generales (arts. 1.100 y ss. CCivil y SAP de Cantabria, Sec. 2ª, 417/22 de 12/9)- pues tras descartar en los parágrafos 45 y 46 la aplicación de la STJUE 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-174/12), por la excepcionalidad de la situación prevista en la Directiva 2.014/59 frente a los supuestos de insolvencia convencional de entidades financieras, señala en el parágrafo 43 de la Sentencia de continua referencia lo siguiente: "En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 ."

Por ello la doctrina emanada de la indicada STJUE ha de alcanzar igualmente a la adquisición de 2.012, en línea con lo resuelto por las SsAAPP de Girona, Sec. 1ª, 373/22 de 19/5, de Lleida, Sec. 2ª, 617/22 de 5/10 y de Madrid, Sec. 10ª, 489/22 de 10/10 en la que leemos que: "En definitiva, dado que los actores adquirieron la condición de accionistas de Banco Popular el 5 de junio de 2012 y siguen siendo titulares de acciones, han de aplicarse, en este caso, los pronunciamientos contenidos en la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 ."

El Tribunal Supremo, como no podía ser de otro modo ( art. 4 bis LOPJ), acoge dicha doctrina en el Auto del Pleno de la Sala de lo Civil de 20 de julio de 2.022 en el que leemos lo siguiente (FJ 2º):

"La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 17 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad" como las exclusivamente ejercitadas en el presente litigio pues solución distinta podrían merecer las pretensiones encaminadas a reclamar: - " la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario" y - la "responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortizacion" (parágrafo 34 STJUE de 5/5/22 y FJ 3º de la Resolucion de 7 de junio de 2017 del Fondo de Reestructuracion Ordenada Bancaria, BOE n.° 155, de 30 de junio de 2017, p. 55470).

III.- Recapitulación

Los anteriores razonamientos nos conducen a la adopción de las ya anunciadas siguientes decisiones: 1ª.- el rechazo del recurso interpuesto por los actores; 2ª.- la estimación del formulado por BS y la consiguiente revocación de la Sentencia contra la que se dirigía y 3ª.- en su lugar vamos a rechazar íntegramente la demanda formulada por los accionistas y aunque ello debería acarrear la imposición de costas a los mismos por aplicación del principio general del vencimiento objetivo, considera la Sala que la cuestión debatida en las presentes actuaciones suscitaba serias dudas de derecho que justifican la aplicación de la excepción prevista en el art. 394.1 LECivil, al que se remite el art. 398.1 LECivil y así lo hemos dicho ya en resoluciones anteriores (por todas, Sentencia 492/22), en línea con otros tribunales provinciales del país ( SsAAPP de A Coruña, Sec. 3ª 328/22 de 14/9; de Girona, Sec. 1ª, 631/22 de 13/9 y de Cantabria, Sec. 2ª, 417/22 de 12/9), atendido que ha sido durante la litispendencia del proceso cuando el TJUE ha clarificado la cuestión debatida, lo que justificó en su día la suspensión de la tramitación del presente Rollo.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

Aunque el recurso de los sres. Bárbara- Arsenio es rechazado, el mismo argumentado empleado para eximirles del pago de las costas de primer grado -concurrencia de serias dudas jurídicas- justifica que no verifiquemos un especial pronunciamiento sobre las ocasionadas a raíz de la apelación por ellos interpuesta ( art. 398.1 y 394.1 LECivil).

La estimación del recurso de apelación formulado por BS comporta que las costas causadas por su tramitación no se impongan a ninguna de las partes ( art. 398.2 LECivil).

Tercero.- DEPÓSITOS PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de los accionantes, pierden el depósito constituido, al que se dará el destino legal (D.Ad 15ª.9º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

Estimado el recurso de BS recupera el depósito en su día constituido (D.Ad 15ª.8º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

Cuarto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000€, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 468, 477.2.3º y 3, 478.1 y D.Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).