Sentencia Civil 271/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 215/2022 de 07 de junio del 2023

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Celso formuló demanda contra Doña Rita, en reclamación de la cantidad de 59.658,73 €.

Alegó la representación procesal del actor, en síntesis, en su demanda, que su representado y la demandada habían estado casados hasta que la sentencia de fecha 12 de mayo de 2015 declaró el matrimonio disuelto por divorcio y entre otros pronunciamientos, declaró expresamente extinguido el uso de la vivienda conyugal sita en la CALLE000, nº NUM000 de Sant Boí de Llobregat. Esa sentencia fue objeto de aclaración, añadiendo en el fallo la declaración de extinción del proindiviso recaída sobre las dos plazas de parking de la misma finca, además de disponer el reparto por mitad de los saldos restantes de las cuentas bancarias de las que ambos fuesen cotitulares. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que la ratificó a excepción de algún extremo. La presente demanda respondía a la reclamación de diversas cantidades que la demandada adeudaba a su representado por distintos conceptos y que no habían sido objeto en el procedimiento de divorcio, remitiendo las resoluciones judiciales a un procedimiento ordinario como el presente. La pareja disponía de cuatro cuentas bancarias en las que ambos eran cotitulares. La demandada procedió a vaciar la totalidad del saldo de la cuenta de ING Direct, llevándose el saldo de 205,39 €, por lo que a su representado le correspondía el 50 % de ese importe, es decir, 102,70 €. El consumo del teléfono móvil privado de la demandada, ORANGE, de octubre de 2012 hasta marzo de 2014 fue cargado en la cuenta del Banco Popular, con un importe de 591,93 €, por lo que, a la hora de repartir el saldo, su representado se vería perjudicado. La demandada procedió a cargar en la cuenta del Banco Popular las comisiones bancarias, por importe de 75,05 € por la emisión de certificados para aportar al procedimiento de divorcio, siendo gastos privativos que no podían disminuir el saldo común. El vehículo VW POLO pidió la demandada al concesionario que fuese a su nombre. La primera parte del precio se pagó en efectivo, y la segunda, fue abonada en 19 de octubre de 2012, por importe de 6.589,64 € por transferencia desde la cuenta del Banco Popular, disminuyendo de forma importante el saldo que después se tendría que repartir al 50 %. Como la sentencia de divorcio dijo que la titularidad correspondía a la Sra. Rita, no podía admitirse que el pago se hiciese desde una cuenta común de la que el 50 % era de su representado. El seguro del coche, lo que restaba de año desde la fecha de la compra, que ascendía a 139,09 € también se abonó desde la cuenta común en 26 de octubre de 2012. Después de la separación acordaron usar la vivienda de modo alternativo y que cada uno aportaría mensualmente la cantidad de 950 € mensuales para hacer frente a los gastos de hipoteca mientras duraba el proceso de divorcio, pero la demandada, que abonó su parte los meses de octubre de 2012 a febrero de 2013, desde esa fecha hasta junio de 2014 no efectuó ningún ingreso, de modo que su representado asumió la mitad de la cuota hipotecaria que debería haber asumido la demandada. Ese 50 % ascendía a 7.092,34 €. Además, el seguro de la vivienda abonado desde abril de 2015 hasta abril de 2017 y que ascendía a 832,92 € debía ser abonado por mitad, y por tanto el 50 % de dicho importe, 416,46 € lo adeudaba la demandada. En fecha 30 de noviembre de 2012, la empresa para la que trabajaba su representado, EMMSA, ingresó por error parte de la nómina de ese mes en la cuenta del Banco Popular, por importe de 950 €, que siendo privativos de su representado no podrían formar parte del saldo restante a repartir al 50 %. En fecha 1 de agosto de 2011, el Sr. Celso recibió un ingreso de 2.900 € por una herencia familiar, que le pertenecía en exclusiva, por lo que la demandada debía retornárselo y no podía formar parte del saldo a repartir al 50 %. La demandada ocupó la vivienda desde el 18 de julio de 2014 hasta el 6 de julio de 2018, y siguió pagando los que eran sus gastos de uso de la vivienda desde la cuenta común, por lo que el saldo que en un 50 % correspondía a su representado se veía disminuido por las cantidades que debía asumir la demandada. Dichos importes eran: IBI de piso y paking, 2.453,11 €, de junio de 2014 hasta diciembre de 2017; agua, 280,39 €, desde julio de 2014 a mayo de 2015; teléfono fijo, 74,38 €, correspondiente a los cargos de 16-6-2014 y 18-8-2014, por importes de 34,80 € y 39,58 €, respectivamente; Comunidad de Propietarios, 4.647,64 €, de julio de 2014 a julio de 2018; Luz (Endesa) de julio de 2014 a abril de 2015, 772,47 €. La suma de todos los importes referidos ascendía a la cantidad de 26.122, 70 €. A esa cantidad se tendría que añadir el importe que se solicitaba en concepto de indemnización por la privación del uso de la vivienda y dos plazas de parking, cuya atribución de su uso quedó extinguida en mayo de 2015. Sin embargo, la demandada venía ocupando la vivienda y las dos plazas de parking con su actual pareja hasta el punto que se había tenido que instar la ejecución de sentencia para proceder a la subasta de la misma previa su tasación. Se había procedido a efectuar una tasación a fin de valorar el precio de mercado, y se había establecido que el alquiler del piso y 2 plazas de parking ascendía a 1.413,60 € mensuales, con una depreciación, lo que suponía un importe de 28.473,99 €, correspondiente al 50 % de su representado. A dicho importe se tendrían que añadir los meses de marzo a octubre de 2019, por importe de 5.062,04 € y los que se devengasen hasta el cese de la ocupación de la vivienda y la dos plazas de parking. Dichos importes ascendían a 33.536,03 € a la fecha de la interposición de la demanda.

La demandada se opuso a la demanda y formuló, al propio tiempo, reconvención.

Alegó la representación procesal de Doña Rita, en síntesis, en su contestación, con carácter preliminar, la existencia de prejudicialidad penal porque había presentado una querella contra el actor por apropiación indebida del rescate de una póliza de seguro, por lo que debería suspenderse el procedimiento hasta que no se resolviese el procedimiento penal; y falta de claridad en la interposición de la demanda. Alegó que el uso se mantenía para su representada según las sentencias de divorcio, por lo que no procedería la reclamación de 33.536,03 €, En cuanto a los gastos que reclamaba del domicilio, teléfono y comisiones bancarias, estaban prescritos por aplicación del art. 121.21 CCCat. Por lo que se refería al teléfono móvil, no existió gasto y la deuda estaría además prescrita. En cuanto al teléfono fijo de la vivienda, no existía deuda, el gasto había sido generado sólo por el Sr. Celso. En cuanto a los impuestos de la vivienda, el actor recogía una interpretación que no recogía la sentencia de divorcio. De los importes que ahora reclamaba nada manifestó. Ante esa situación no le quedaba más que solicitar mediante reconvención el importe pagado indebidamente de los IBIs de 2018 y 2019, ya que los pagó en exclusiva y se debería repercutir al Sr. Celso el 50 %. Por lo que se refiere a los consumos de agua y de luz, no estaban acreditados los importes, y además, estarían prescritos. Por lo que se refiere a los gastos de la comunidad de propietarios, no lo decía la sentencia de divorcio, y no lo solicitó el actor en el procedimiento de divorcio, además se le causaba indefensión la incompleta documentación que aportaba. Se debería estar a lo que decía la sentencia. Con relación a las comisiones bancarias, no existía deuda. Aportaba un dictamen pericial en el que se denotaba la falta de documentación relacionada con esos conceptos y, en cualquier caso, sería un gasto a asumir por los dos, y además, estaría prescrito. Por lo que se refería al saldo de la cuenta de ING, el dictamen pericial señalaba que no se aportaba documentación de dicha cancelación y además, existían unas adquisiciones de acciones cuya titularidad era del Sr. Celso, y cuyo valor al 50 % correspondería a su mandante, por importe de 2.091 €. En cuanto a la reclamación de 6.589,94 € por el vehículo, y su seguro, 139,90 € se compró cuando estaban casados y vivían juntos. De las cantidades que se reclamaban en concepto de hipoteca, su representada sólo adeudaba 2.308 €. Por lo que se refiere a una nómina del Sr. Celso de 950 €, todas las cuentas eran de uso compartido, por lo que existían ingresos de ambos cónyuges, por lo que no podía realizarse una separación de los mismos al existir confusión de ingresos, que eran para cubrir gastos durante la convivencia de ambos. Por lo que se refiere a la donación de 2.900 € del padre del Sr. Celso, se trató de una donación a la pareja, y la reclamación de 33.536,03 € por el uso de la vivienda, no procedía por no reunir los requisitos legales. Subsidiariamente, para en caso de que se estimara que había un enriquecimiento injusto, se debería estar a lo fijado en el peritaje que aportaba, siendo la cantidad máxima de 16.625 €. En conclusión, se allanaba al pago de 2.308 € en concepto de cuotas hipotecarias; y, subsidiariamente, para caso de que se entendiera que debía alguna cantidad en concepto de indemnización por ocupación de la vivienda, solicitaba que se fijara como cantidad máxima la de 16.625 €.

Doña Rita también formuló reconvención contra el actor principal, en reclamación de cantidades que alegó que eran adeudadas por este último, con base en el dictamen pericial que aportó.

Alegó, en síntesis, la representación procesal de la actora reconvencional que de las cuentas bancarias que tenían en común ambos litigantes, resultaba imposible determinar y separar un origen único de los saldos e imputarlos a un solo titular. De la cuenta común que ambos tenían en Andorra, se debería haber distribuido el saldo al 50 %, pero el Sr. Celso retiró el efectivo correspondiente a la Sra. Rita por importe de 29.432,28 €, por lo que existía una querella criminal. En cuanto a la determinación del reparto de los saldos comunes, liquidación de cuentas comunes y cantidades compensables, el total saldo atribuible a 31 de diciembre de 2019 a la Sra. Rita era de 92.813 € y al Sr. Celso de 67.633 €. Durante su estancia en la vivienda, desde 2013 hasta el 17 de julio de 2014, el Sr. Rita debería haber pagado una serie de gastos de forma individual, que también pagó su representada, por un importe total de 6.100 € al que debería añadirse el teléfono fijo que se le reclama a ella, y que dio de baja el día en que entró a vivir en la vivienda, por lo que los consumos pertenecían al Sr, Celso, arrojando una cantidad total de 6.171,03 €. Los gastos de IBI, comunidad y seguro de la vivienda debían ser pagados al 50 %, según se indicaba en la sentencia de primera instancia del divorcio. Su representada había pagado 4.463,29 €, por lo que el Sr. Celso le correspondía pagar 2.231,65 €, al que debería añadirse la cantidad de 250 € por un pago extraordinario de la Comunidad al que no quiso hacer frente, todo lo cual sumaba 2.481,65 €. También solicitaba el 50 % de la cantidad percibida por el Sr, Celso por un siniestro debido a una fuga de agua que se produjo en la vivienda.

Don Celso se opuso a la demanda reconvencional.

Alegó la representación procesal del demandado reconvencional, en síntesis, en su contestación, la inadmisibilidad de la reconvención por no cumplir los requisitos previstos en el art. 406 LEC. Se opuso pormenorizadamente a todas las cuestiones alegadas por la otra parte para concluir que debía desestimarse la reconvención porque solicitaba cuestiones que ya eran objeto de otros procedimientos, como el reparto al 50 % de los saldos bancarios. Y en cuanto a las distintas cantidades que reclamaba, o bien eran erróneas, o no se adeudaban porque se trataba de gastos comunes anteriores a la atribución de uso en favor de la demandante, o como las acciones de ING o el saldo del Banco de Andorra, estaba acreditado que eran del Sr. Celso.

La sentencia de primera instancia razona que los litigantes tenían cuatro cuentas corrientes. De una de ellas la demandada retiró 205,39 € antes del divorcio, pero debe entenderse imputable a gastos comunes, por lo que desestima la petición de la mitad del reintegro efectuada por el actor. También considera que la domiciliación de los pagos de ORANGE (591,93 euros), hasta marzo de 2014, constante convivencia, debe presumirse que era un gasto común del matrimonio. En cuanto a las comisiones por los certificados (75,05 €), como la cuenta era indistinta, debe repartirse entre las partes con independencia de quien las genere. Por lo que se refiere a la devolución de la cantidad de 6.589,64 € con la que se abonó parte del vehículo VW POLO comprado constante matrimonio, a nombre de la demandada, entiende que es parte del ajuar doméstico y como ninguno de los dos solicitó el reparto del mismo ni su adjudicación con la correspondiente compensación, desestima la pretensión de la parte actora, y por la misma razón, también desestima la pretensión en cuanto al seguro del vehículo por el que se reclaman 139,09 €. Por lo que se refiere a las cuotas hipotecarias, concluye que la demandada adeuda la cantidad de 2.308 €, y en cuanto al seguro por 416,46 €, no está acreditado el pago. La cantidad de 950 € que el actor reclama en concepto de nómina debe entenderse que se ingresó, al igual que los ingresos de la demandada, para el sostenimiento de las cargas comunes, por lo que desestima esa pretensión. En cuanto a la cantidad relativa a una herencia, de 2.900 €, también entiende que era para el sostenimiento de los gastos comunes. Estima la pretensión del actor sobre la cantidad de 2.453,11 € en concepto de IBI del piso y parking desde junio de 2014, así como la cantidad de 4.647,64 € de Comunidad de Propietarios, pero desestima la reclamación de la cantidad de 772,47 euros de agua, luz y teléfono fijo, por no estar acreditados los importes. Por lo que se refiere a la indemnización por el uso exclusivo de la vivienda, razona que la primera intimación a la demandada para que abandone la vivienda es el 20 de agosto de 2018, por lo que desde esa fecha hasta el 12 de febrero de 2019 pasan cinco meses y 32 días, por lo que acogiendo el dictamen pericial de la demandada por lo que se refiere al importe de un alquiler mensual, fija la indemnización en 13.591,98 € más la cantidad de 488,99 € mensuales desde la fecha de presentación de la demanda hasta el desalojo. Analizando la reconvención, considera que corresponde a la actora reconvencional la mitad de la cantidad retirada por el actor de la cuenta del Banco de Andorra, esto es, 29.432,28 €. De la cantidad de 12.263 € reclamada por varios conceptos considera que sólo la cuota extraordinaria de la Comunidad, de 250 €, debe repartirse por mitad, por ser un gasto extraordinario. Las acciones adquiridas con dinero de la cuenta de ING por el Sr. Celso lo fueron del fondo común constante matrimonio, por lo que desestima la pretensión de la reconviniente, y en cuanto a la reclamación de 1.270 € por el siniestro, no se acredita la existencia del mismo ni que fuese recibida cantidad alguna, por lo que desestima la petición. Finalmente, acuerda el reparto de las 3 cuentas corrientes comunes atendiendo al saldo a fecha 31 de diciembre de 2019, 106.446 €, que reparte por mitades entre las partes. Estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a pagar al actor la cantidad de 23.000,73 €, así como a pagar a la actora desde la fecha de la presentación de la demanda hasta el desalojo de la vivienda la cantidad de 488,99 € mensuales, y, asimismo, estima también parcialmente la demanda reconvencional, acuerda la división de las cuentas corrientes conjuntas que mantienen en el Banco Popular, Banco Santander y Caixa Penedès, debiendo distribuirse el saldo existente a fecha 31 de diciembre de 2019 que ascendía a 160.446 € entre las partes, esto es, 80.223 € para cada uno, y condena a Don Celso a abonar a la otra parte la cantidad de 29.557,28 €.

Frente a dicha sentencia se alzan ambas partes, la demandada por vía de impugnación.

El actor principal apela la sentencia para que se estime totalmente su demanda y se desestime la reconvención.

La demandada, por su parte, se ha opuesto al recurso y ha impugnado la sentencia en diversos extremos.

El actor principal se ha opuesto a la impugnación.

SEGUNDO. Reclamaciones cruzadas. Antecedentes judiciales.

En el presente procedimiento, los litigantes, cuyo matrimonio quedó disuelto por sentencia de divorcio de fecha 12 de mayo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sant Boi de Llobregat, revocada parcialmente por la sentencia de fecha 24 de octubre de 2017, la sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se reclaman entre sí el pago de determinadas cantidades por distintos conceptos, derivadas de la cotitularidad de determinados bienes y cuentas bancarias conjuntas.

Para la resolución de las reclamaciones de ambos hemos de partir de lo establecido en las sentencias dictadas en el procedimiento de divorcio.

En la sentencia de primera instancia, de fecha 12 de mayo de 2015, después de decretarse la disolución por divorcio del matrimonio, se estableció la extinción del uso de la vivienda conyugal, sita en la CALLE000, nº NUM000 de Sant Boi de Llobregat. Y se declaró la división de la misma acordando su venta mediante pública subasta, sin perjuicio de que las partes, de mutuo acuerdo, pudieran establecer un modo distinto, repartiéndose en todo caso el precio obtenido por mitad entre ambos. Se estableció que el ajuar doméstico pertenecía a ambos, y se atribuyó al Sr. Celso el importe de la cantidad 2.900 € que había reclamado.

Esta sentencia fue aclarada por auto de 3 de junio de 2015, que añadió en la parte dispositiva: 1) que el sobrante de las cuentas de que fuesen cotitulares debía repartirse entre ambos, al 50 %, y, 2) acordó también la extinción de la situación de proindiviso de dos plazas de parking.

La sentencia de la sección 18 de la Audiencia Provincial razona, con cita de la STSJC de 8 de octubre de 2012, que "(...) la acción de división de la cosa común acumulada un proceso matrimonial no es de utilidad para debatir controversias complejas como por ejemplo la naturaleza de los bienes, si es privativa o común, la inclusión o exclusión de bienes en inventario o la proporcionalidad, cuestiones todas ellas que quedan fuera del proceso matrimonial", así como que " La existencia de controversia sobre su titularidad exigie deducir la acción correspondiente en el procedimiento ordinario al efecto" . Añade que, al margen de la división de la vivienda y las plazas de parking, "cualquier acción que pudiera corresponder por el impago de cuotas hipotecarias o demás obligaciones derivadas de la adquisición o titularidad de la vivienda deberá ejercitarse en el procedimiento declarativo que corresponda", y al referirse a la cantidad utilizada para el pago del vehículo de la Sra. Rita, razona que " tampoco pertenece a este procedimiento la reclamación del derecho de crédito derivado de la forma de pago del vehículo".

Por ello, la referida sentencia acuerda " revocar la -sentencia de primera instancia- en cuanto al apartado 5º del fallo y el punto primero del auto de aclaración". Es decir, el que declara que correspondía al Sr. Celso el importe de 2.900 €; y el que señala que el sobrante de las cuotas en las que sean cotitulares ambas partes debería repartirse entre las mismas al 50 %.

TERCERO. Cantidades solicitadas por el actor principal, Don Celso por diversos conceptos heterogéneos.

Para una mayor claridad de un procedimiento notoriamente prolijo, y en el que se ha producido cierto confusionismo, analizaremos cada una de las pretensiones del demandante y de la actora reconvencional, por el mismo orden en que fueron expuestas en sus escritos de alegaciones de la primera instancia, siempre que las mismas hubieran sido objeto de apelación por alguno de los dos, empezando por las del actor principal.

Los litigantes eran cotitulares de varias cuentas bancarias, por lo que, el demandante solicitó la mitad de determinadas cantidades extraídas, o cargadas en interés único de la demandada, en algunas de esas cuentas, de modo que no se viera perjudicado al recibir el 50 % del saldo.

La primera de esas cantidades es la de 102,70 €, correspondiente al 50 % del saldo de la cuenta de ING Direct, 205,39 €, que la demandada se llevó.

La demandada nada alegó en su contestación sobre la procedencia de esta cantidad, más allá de contra argumentar que le correspondería el 50 % del valor de unas acciones adquiridas por el Sr. Celso con cargo a esa cuenta, por importe de 2.091.

La sentencia de primera instancia considera que aquella cantidad debe imputarse a los gastos comunes y desestima la petición de la mitad del reintegro que formula el demandante.

El actor apela este pronunciamiento y debe ser estimado el recurso en este punto.

El reintegro del saldo que había en la cuenta conjunta de ING Direct lo efectuó la demandada durante el año 2014, según resulta del doc. 3 del actor, y confirma el perito de la demandada en su dictamen, por lo que no puede hablarse de gastos comunes de la pareja, porque los litigantes habían cesado la convivencia durante el año 2012, según han reconocido ambos. El actor alegó en su demanda de divorcio que fue en noviembre de 2012 cuando la demandada le comunicó su intención de pedir el divorcio (aunque más tarde reconoció que había sido él), y fue cuando él marchó del domicilio, acordando que residirían cada uno en el mismo cada quince días alternos, y la demandada también reconoce que fue en noviembre cuando dejaron de vivir juntos.

Es decir, durante el año 2014 no hubo contribución a los gastos familiares ( art. 231-5 y 231-6 CCCat) porque la pareja ya no convivía, pues se habían separado "de facto".

Partiendo pues de que el reparto del saldo de las cuentas bancarias de titularidad conjunta sea al 50 %, como admiten ambos litigantes, porque son ambos los que lo admiten en este procedimiento, -(el extremo de la sentencia de divorcio dictada en primera instancia que así lo establecía, vía aclaración, fue revocado en apelación, dejando dicha determinación para un proceso ulterior)-, tendrá derecho el actor a la cantidad que reclama de 102,70 €, mitad del saldo que existía en la cuenta bancaria que la demandada se quedó en su totalidad.

La siguiente cantidad que reclama el actor es la de 591,93 €, correspondiente a los consumos del teléfono móvil ORANGE de la demandada, de octubre de 2012 hasta marzo de 2014.

La demandada alegó que no se acreditaba que dicha deuda correspondiese a facturas emitidas a su cargo, y que la deuda, en su caso, estaría prescrita.

La sentencia de primera instancia razona que los pagos a ORANGE se produjeron constante convivencia y además no se acreditaba la titularidad del servicio, por lo que considera que era un gasto común del matrimonio.

Pues bien, como ya hemos señalado, la convivencia cesó en noviembre del año 2012, por lo que el gasto se produjo cuando la convivencia ya había cesado, a pesar de lo cual los litigantes siguieron manteniendo esa cuenta bancaria conjunta, en el Banco Popular, para atender los gastos de la vivienda, y fue allí donde se cargaron los recibos. Pero sí que coincidimos con la sentencia de primera instancia en que no existe prueba de quien era titular de ese servicio de telefonía móvil, sin que sea suficiente para presumir que era la demandada el hecho de que alegase que la deuda había prescrito, como alega el apelante en su recurso, porque jamás ha reconocido que fuese ella, y no existe ninguna prueba que lo acredite.

La siguiente reclamación del actor se refiere a la cantidad de 75,05 €, correspondiente a unas comisiones por unas certificaciones emitidas por el Banco a solicitud de la demandada para aportarlas en el procedimiento de divorcio.

En la contestación a la demanda alegó la demandada, con base en el dictamen pericial que aportó, que no se había aportado documentación soporte relacionada con estos certificados por lo que no se podía determinar ni el destinatario ni el concepto de los importes pagados, y que aun en el caso de que se pudiera demostrar, tanto si los pidió el Sr. Celso, como si los pidió ella, como iban encaminados a la controversia judicial que mantenían, el gasto debería ser asumido por ambos a partes iguales.

La sentencia de primera instancia señala, por su parte, que como la cuenta era indistinta, las comisiones deben repartirse entre las partes, mientras siga siendo de titularidad de ambos con independencia de quien las genere.

No estamos de acuerdo con el razonamiento. Las comisiones deberían ser asumidas por ambos si se hubiera tratado de comisiones generadas por la simple titularidad de la cuenta, como podrían ser las comisiones de mantenimiento, pero de no ser así, y en este caso no lo fue, ya que en los extractos del Banco aparece el concepto "comisión certificado saldo", quien debía soportar el gasto fue quien las generó, ya que no puede considerarse un gasto común aunque el destino fuese la presentación en el procedimiento de divorcio en que ambos estaban interesados, pues se trató de un divorcio contencioso y la aportación se llevó a cabo en interés solo de quien la hizo.

Pero lo cierto es que no consta quien solicitó esas certificaciones al Banco, por lo que tampoco esta pretensión del actor puede tener acogida.

Así pues, de las cantidades analizadas, sólo se estima la relativa al 50 % del saldo de la cuenta de ING, 102,70 €.

CUARTO. Vehículo VW POLO.

El actor reclamó el 50 % de la cantidad de 6.589,64 €, abonada el 19 de octubre de 2012, -el primer pago se había hecho en efectivo-, desde la cuenta conjunta de Banco Popular, para la compra de un vehículo VW POLO, de la que la demandada es titular, así como de la de 139,09 €, correspondiente al seguro de dicho vehículo.

La demandada alegó en su contestación que la decisión de comprar el coche fue de ambos porque ella se había quedado sin vehículo, que costó 16.000 €, (es, además lo que resulta del doc. 8 de la demanda), y se pagó con fondos comunes, pero que el actor fue compensado en igual cantidad, y en todo caso, sería un gasto que él aceptó, una donación.

La sentencia de primera instancia razona que el vehículo forma parte del ajuar doméstico y que ninguna de las partes ha interesado el reparto del mismo, ni su adjudicación con la correspondiente compensación, por lo que desestima la pretensión, al igual que la relativa al seguro.

No estamos de acuerdo con ese razonamiento.

Aunque la compra tuvo lugar cuando el matrimonio aún no se había roto y los litigantes todavía convivían, la propia demandada reconoce que el vehículo se adquirió para ella, no para el uso familiar.

Se trata por tanto de un bien oneroso que pertenece a la demandada, lo cual ya no se discute, y que, en el caso de haberse pagado en todo, o en parte, con dinero del otro cónyuge, se presumiría la donación, en virtud de lo establecido en el art. 232-3.1 CCCat.

Pero es que, además, según señala el perito de la demandada, que analizó todas las cuentas de la pareja, en fecha 19 de octubre de 2012, existe un traspaso de 16.000 €. a favor del actor.

El traspaso, según ha podido comprobar este tribunal, se produjo no el 19, sino el 29 de octubre de 2012, pero, en cualquier caso, con ello se abona la tesis de la demandada de que la adquisición del vehículo para ella se compensó con similar cantidad para el actor, por lo que no resulta procedente la reclamación del actor.

QUINTO. Cuotas hipotecarias y seguro de la vivienda común después de producido el cese de la convivencia. Dictamen pericial de la demandada.

El actor alegó que acordada la separación, ambos decidieron usar la vivienda de modo alternativo, y acordaron que cada uno aportaría mensualmente la cifra de 950 € para hacer frente a los gastos de hipoteca y de la vivienda mientras duraba el proceso de divorcio, por lo que la demandada abonó su parte desde octubre de 2012 hasta febrero de 2013, pero desde esa fecha hasta junio de 2014 no efectuó ningún ingreso, por lo que fue él quien tuvo que hacerse cargo de su mitad, que ascendía a 7.092,34 €, que reclamó.

También reclama el demandante el 50 % del seguro de la vivienda correspondiente a los años 2015, 2016 y 2017, por importe de 416,46 €.

La demandada no negó que durante los meses referidos por el actor ella no efectuase ingreso alguno para el pago de la hipoteca y otros gastos de la vivienda, pero alegó, frente a la pretensión de aquél, que, según el dictamen pericial que aportaba, las cantidades pagadas por el actor por la parte que le correspondía a ella de hipoteca era de 2.308 €, y que una vez que se volvió a instalar en la vivienda, volvió a pagar los recibos de hipoteca.

En cuanto al 50 % del seguro de la vivienda, alegó, también con base en su dictamen pericial, que el actor no aportaba ningún soporte documental.

La sentencia de primera instancia atiende al dictamen pericial de la demandada, y concluye que es la cantidad que se señala en éste, 2.308 €, la que adeudaría la demandada al actor por la parte que le correspondía en las cuotas hipotecarias durante el periodo analizado. Y, en cuando a los gastos del seguro, razona que el actor sólo aporta los extractos bancarios por lo que no es posible apreciar el concepto, y rechaza la pretensión.

Dos son las pruebas relativas a este concreto pedimento, el dictamen pericial de la demandada y las certificaciones de pago aportadas por el actor.

La demandada aportó un dictamen pericial cuyo objeto era determinar la imputación del origen de los saldos de las cuentas corrientes conjuntas, Banco Popular, Banco Santander, Caixa del Penedès (Bankia) y Andbank.

En cuanto a la cuenta del Banco Popular, el perito concluyó que tenían un tratamiento como bien común por los miembros de la pareja y no se podía determinar un titular ni origen único de los mismos.

Y, lo mismo concluyó por lo que se refiere a la cuenta del Banco Santander, que era donde tenían los litigantes la hipoteca.

Adicionalmente, realizó el perito un análisis de los movimientos de esta cuenta del Banco Santander, posteriores a la separación, y observó que en el ejercicio 2013 hasta julio de 2014 había cargos por hipoteca de 10.783 €, y que los importes relacionados con la hipoteca pagados por el Sr. Celso correspondían a 6.382 €, mientras que los importes relacionados con la hipoteca pagados por la Sra. Rita correspondían a 1.766 €, y el resto hasta llegar a la cuota total pagada se cubría con el saldo existente en esa cuenta anterior a 2013, que según él había llegado a la conclusión de que debía repartirse también al 50 % porque la mayoría de los ingresos y de los gastos que figuraban en los tres últimos años no se podían asociar a un titular de la cuenta. Por todo ello, dedujo que durante ese periodo el Sr. Celso había pagado un importe de 2.308 € en concepto de hipoteca que hubiera correspondido pagar a la Sra. Rita.

Sin embargo, una vez producida la separación de facto de los litigantes, lo cierto es que hubo un compromiso de que ambos aportarían una determinada cantidad para hacer frente al pago de la hipoteca y otros gastos de la vivienda, según alegó el actor y no negó la demandada, y que esta última dejó de efectuar esa aportación desde el mes de febrero de 2013 a junio de 2014, en que el auto de medidas provisionales le otorgó a ella el uso de la vivienda conyugal y se volvió a instalar en la vivienda, teniendo que asumir mientras tanto el actor el pago de la hipoteca, tal y como se ha acreditado a través de las certificaciones emitida por el Banco Santander, según las cuales el demandante pagó los recibos de hipoteca del periodo controvertido mediante pago en efectivo o mediante transferencia, (docs. 9 y 10 de la demanda), lo que ha de llevar a estimar esta pretensión, habida cuenta de que la fuerza probatoria de esos certificados no ha quedado empañada por la prueba pericial.

Por lo que se refiere a la reclamación del 50 % del importe del seguro de la vivienda durante los años 2015, 2016 y 2017, por importe de 416,46 €, lo cierto es que en los extractos bancarios aportados por el actor (docs. 12 a 14) aparece el cargo anual de Allianz Seguros, que es la aseguradora que la propia demandada señala como aseguradora de la vivienda en su reconvención, por lo que no resulta difícil deducir cual era el concepto por el que se emitieron los recibos, lo que ha de llevar a estimar también esta pretensión.

SEXTO. Nómina de EMMSA y herencia ingresadas en la cuenta del Banco Popular.

La siguiente cantidad que reclama el demandante y que la sentencia de primera instancia no le reconoce, es la relativa a la nómina de importe 950 € que alega que ingresó EMMSA, por error, en la cuenta del Banco Popular en fecha 30 de noviembre de 2012.

Sostiene que el 50 % de la misma, es decir 475 € debería abonársele por la demandada ya que no puede formar parte del saldo de la cuenta que deberá repartirse al 50 %. Y, de la otra mitad que permanecería en la cuenta bancaria, 475 €, también debería detraerse la mitad, esto es, 237,50 €, de modo que así recuperaría la totalidad de los 950 € que eran de su exclusiva propiedad.

La demandada alegó, con base en el dictamen pericial que aportó, que como todas las cuentas eran de uso compartido, y por tanto existían ingresos y gastos de ambos cónyuges, no podía efectuarse una separación de los mismos, y además era para cubrir la convivencia entre ambos.

El argumento resulta atendible en relación con los ingresos y gastos producidos en la cuenta bancaria durante la convivencia de la pareja, porque no pueden realizarse compartimentos estancos, y éste fue uno de esos ingresos, ya que se produjo, no el 30 de noviembre de 2012, como dice el demandante, sino el 30 de octubre de 2012. Esto es, cuando la pareja aun convivía, según sus propias alegaciones, amén de que en esa misma fecha consta efectuada una transferencia exactamente del mismo importe, 950 €, por parte de Doña Rita.

No se admitirá pues esta pretensión.

También reclama el actor la parte proporcional de la cantidad de 2.900 € recibida en fecha 1 de agosto de 2011 como herencia familiar, que se ingresó en la cuenta conjunta.

Y también en relación con este ingreso la consideración que debe hacerse es la misma.

Efectuado el ingreso constante la convivencia de la pareja en una cuenta donde ambos realizaban ingresos y reintegros, sin que conste quien los hacía, y donde también se cargaban los gastos familiares, no puede tomarse un apunte al margen de todos los restantes.

SÉPTIMO. Gastos de Comunidad, suministros, tasas e impuestos de la vivienda.

También reclama el actor de la demandada el importe de esos gastos relativos a la vivienda, que le correspondía pagar a su exesposa en exclusiva, en virtud del art. 233. 33 CCCat., por lo que el saldo que se correspondería a él en un 50 %, se vería disminuido por las cantidades que ella tenía que asumir en su totalidad, durante un periodo de tiempo, desde julio de 2014 a julio de 2018, en que fue la demandada la que hizo uso exclusivo de la vivienda, ya que el auto de medidas provisionales dictado en el procedimiento de divorcio en fecha 2 de junio de 2014, le atribuyó a ella el uso y disfrute de la vivienda conyugal.

Las cantidades reclamadas son las siguientes:

IBI, 2.453,11 € desde junio de 2014 hasta diciembre de 2017

Agua, 280,39 €, desde julio de 2014 hasta mayo de 2015

Teléfono fijo, 74,37 €, correspondiente a los cargos de 16-6-2014 y 18-8.2014

Comunidad de Propietarios, 4.647,64 €, desde julio de 2014 a julio de 2018

Luz (Endesa), 772,47 €, desde julio de 2014 a abril de 2015

La demandada se opuso al pago de estas cantidades, alegando, en cuanto al IBI, que la sentencia de divorcio establecía que ambos cónyuges debían contribuir por mitad al sostenimiento de las cargas familiares, y que nada manifestó de esta cuestión el actor en aquel momento, y por ello, en la demanda reconvencional reclamará del actor el 50 % de los IBIs pagados en exclusiva por ella durante los años 2018 y 2019.

Y, en cuanto al consumo de agua y de luz, alegó que no estaban acreditados los importes y además que la reclamación estaría prescrita.

Con arreglo al art. 233. 33.2 CCCat, "Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso".

La sentencia de primera instancia reconoce las cantidades relativas a IBI y gastos de la Comunidad de Propietarios, por importes de 2.453,11 € y 4.647,64 €, respectivamente, pero no las relativas al agua, luz y teléfono fijo, por no acreditarse los importes mediante facturas u otros medios.

El actor apela la desestimación de estas últimas partidas alegando que se ha producido una valoración errónea de la prueba practicada.

La apelación en este punto tiene que ser estimada. Los cargos por esos conceptos aparecen en los extractos bancarios aportados por el actor. Y, por lo que se refiere al agua y la luz, se trata de unos periodos en que la vivienda la ocupó exclusivamente la demandada, por lo que le corresponde a la misma el pago en su totalidad de su importe.

Por otra parte, la reclamación no ha prescrito, porque no nos hallamos ante pretensiones relativas a pagos periódicos que deban efectuarse por años o por plazos más breves del art. 121-21 a) CCCAt, sino de un pago efectuado en interés de tercero, cuyo plazo de prescripción es el de 10 años, del art. 121.20 CCCat.

Sin embargo, de los dos cargos de teléfono fijo, sólo resulta procedente la reclamación del segundo, por importe de 35,58 €, no el primero, de importe 34,80 €, porque éste es de 16 de junio de 2014, y las facturas son por consumos de los meses vencidos, mientras que el auto de medidas provisionales que dio lugar al uso exclusivo de la vivienda a la demandada es de 2 de junio de 2014.

OCTAVO. Indemnización por el uso en exclusiva de la vivienda y las dos plazas de parking.

Reclamó, por último, el demandante principal, una indemnización por el tiempo en el que se ha visto privado del uso de la que fue su vivienda y de las plazas de parking después de la sentencia de divorcio que acordó la extinción del uso de la vivienda conyugal y declaró la división de la misma y de las dos plazas de parking, a pesar de lo cual la demandada las siguió usando en exclusiva.

El demandante solicitó el 50 % de la cantidad a que ascendería el alquiler de la vivienda y las dos plazas de parking, que según el dictamen pericial que aportó, sería de 1.413,60 € mensuales con una depreciación del 10 %, desde el 12 de mayo de 2015 hasta la fecha de interposición de la demanda, lo que arroja, según los cálculos del actor, una cantidad de 33.536,03 € hasta la presentación de la demanda, más la cantidad de 706,80 € desde la fecha de la demanda hasta el desalojo de la misma por parte de la demandada.

La demandada se opuso a dicha pretensión por no reunir los requisitos legales y, subsidiariamente, con base en el dictamen pericial que aportó, consideró que la cantidad máxima que debería fijarse como indemnización era la de 16.625 €.

La sentencia de primera instancia reconoce el derecho del actor a percibir una indemnización por el uso exclusivo que realizó la demandada de la vivienda, pero solo desde el 20 de agosto de 2018, que es cuando el actor envió un burofax a la demandada para que desalojara la vivienda, y en cuanto al importe de la misma, acoge el dictamen pericial de la demandada, y señala como precio del alquiler, 1.092,37 €, con la misma depreciación del 10 % que señalaba el perito del actor.

En total, condena a la demandada a pagar al actor por este concepto, la cantidad de 13.591,98 €, correspondientes a 14 meses, desde el 20 de agosto de 2018 hasta el 12 de febrero de 2019, (quiso decir 15 de octubre de 2019, fecha de presentación de la demanda), más 488,89 € mensuales desde la fecha de la presentación de la demanda hasta el desalojo.

Este pronunciamiento es impugnado por ambos litigantes.

El actor considera que el "dies a quo" para el cálculo de la indemnización ha de ser junio de 2015, fecha de la sentencia de divorcio en la que se pone fin al uso de la vivienda conyugal por parte de la demandada, y el importe de la indemnización ha de ser la señalada por su perito por las dos plazas de parking y la vivienda, (50 % de 1.413,60 €), hasta octubre de 2020, fecha de consignación del 50 % del precio de tasación de la vivienda y la plaza de parking adjudicadas a la actora en ejecución de la sentencia acordando la división.

La demandada, por su parte, estando de acuerdo con el pronunciamiento de la sentencia, considera que se ha producido un error material o de cálculo porque debería haberse fijado como indemnización el 50% de la cantidad que se ha establecido.

En relación con la pretensión indemnizatoria de un comunero por el uso exclusivo de un inmueble efectuado por el otro comunero, la STS Cataluña de 20 de julio de 2017, señaló lo siguiente:

" El art. 552-6. 1 CCCat establece - con idéntico alcance que el art. 394 CCiv- que cada cotitular puede hacer uso del objeto de la comunidad de acuerdo con su finalidad social y económica, de modo que no perjudique a los intereses de la comunidad ni al de los demás cotitulares, a los cuales no puede impedir que hagan uso del mismo.

Como ha declarado la STS S. 1ª 93/2016, de 19 de febrero , recogiendo reiterada jurisprudencia SSTS 78/1987, de 18 de febrero , 764/1996, de 2 octubre y 354/1999, de 30 abril , es sin duda contrario a derecho que un comunero utilice la cosa común de un modo excluyente que impida el ejercicio por el otro u otro de los partícipes de su igual facultad de uso solidario de la cosa común. Y siguiendo la línea argumental desarrollada en nuestra STSJC 91/2016, de 10 de noviembre, que resume la jurisprudencia de la S. 1ª reseñada en la primera de las citadas resoluciones:

El artículo 394 CC atribuye a cada comunero, siempre que respete los límites que el mismo precepto establece -entre los que no se encuentra el de que la extensión e intensidad del uso sea proporcional a la propia cuota-, la facultad de servirse o usar plenamente la cosa común. Cabalmente eso es lo que quieren expresar, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia, cuando afirman que el artículo 394 CC establece el "uso solidario" de la cosa común. SSTS. S. 1ª 230/1991, de 23 marzo y 176/1996, de 4 de marzo .

En consecuencia, si un comunero usa la cosa común respetando los límites del artículo 394 CC , el otro o los otros comuneros no pueden impedírselo por el mero hecho de que aquél la use el sólo, o de que -teniendo, por ejemplo, todos ellos cuotas iguales ( art. 393.II CC )-, aquél la use más que el otro u otros. El mero hecho de que el referido uso de la cosa común sea el único, o de que sea proporcionalmente mayor que la propia cuota, no justifica el ejercicio por el otro u otros comuneros de remedios procesales para poner fin al mismo (reivindicatoria, desahucio, interdictos), ni lo convierte en un uso ilícito que justifique una acción de resarcimiento, ni en un uso sin causa que permita fundar una acción de enriquecimiento injusto.

A falta de acuerdo válido de reglamentación específica del uso de la cosa común, no incumbe al comunero imponerse a sí mismo el límite del que su uso "no perjudique el interés de la comunidad". Con la consecuencia de que -como se ha escrito autorizadamente-, si el partícipe viene usando más que los demás, aunque tal uso fuera incompatible con el de los otros, eso por sí solo no lo convierte en un uso sin causa, sin justificación e ilícito, de modo que pueda dar lugar a una acción de enriquecimiento o de resarcimiento del daño. Para ello parece necesario (i) infringir una reglamentación específica del uso, o bien (ii) un requerimiento -caso de no existir aquella- del comunero lesionado por uso incompatible con su derecho.

En cambio, no sería tutelable una situación en la que el goce y disfrute del bien es exclusivo y excluyente de uno de ellos contra la expresa oposición de los otros, pues como dice la sentencia de 18 de febrero de 1987 "la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás es ilegítimo, infringe el artículo 394 e impide la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 398", y.

Por último, debe añadirse que aun cuando se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún comunero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los comuneros.

En la STSJC 91/2016, de 10 de noviembre, declaramos que un uso exclusivo derivado normalmente de una situación anterior legítima no comporta la condena automática al pago de las rentas cuando resulta que su uso se realiza solamente por uno de ellos, pero, añadíamos que cuando la posesión continúa contra la oposición expresa del otro o de los otros comuneros no se puede mantener que no exista perjuicio, sino al contrario que dicha posesión indebida genera indemnización por los daños causados desde que conste la expresa oposición del otro comunero en relación con el uso de la finca.

No se trata de aplicar una indemnización automática por el citado no uso del otro comunero que se opone al uso excluyente por parte de otro comunero que tiene una cuota del 50 %, sino que justificado que el uso exclusivo del inmueble por parte del Sr. Patricio lo ha sido en contra de la voluntad de la Sra. Natalia quien le requiere para que cese en la exclusiva ocupación, deba indemnizársele en los perjuicios causados y que pueden cuantificarse en las rentas derivadas de una ocupación por tercero.

Por tanto, si el art. 552-6. 1 CCCat - como lo hace el art. 394CCiv- no condiciona el uso de la cosa común por cada condueño nada más a que dicho uso no impida a los copartícipes usarla según su derecho, lo que, en principio, como recuerda la STS S. 1ª 93/2016, de 19 de febrero , implica un uso solidario y no en función de la cuota indivisa, ello no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común como ocurren con el supuesto litigioso en que un uso indiscriminado y promiscuo por los condueños comporta una fuente de conflictos y discordias."

En atención a la anterior jurisprudencia, la procedencia de una indemnización a favor del comunero que no utiliza el bien porque lo hace en exclusiva el otro comunero, no es automática, sino que es necesario " infringir una reglamentación específica del uso, o bien un requerimiento -caso de no existir aquélla- del comunero lesionado por uso incompatible con su derecho." En definitiva, que sin tener el usuario derecho a la utilización exclusiva, exista una oposición expresa en contra de la misma por parte del comunero no usuario.

Pues bien, partiendo de esas premisas, no podemos considerar como "dies a quo" del cómputo la fecha de la sentencia de divorcio dictada en primera instancia, en que se ponía fin al uso de la vivienda conyugal atribuido a la demandada, como pretende el apelante.

Según alega en su recurso, apeló la sentencia reclamando el uso para sí. Pero esa apelación lo que significaría, en su caso, es que no era firme el tema del uso de la vivienda conyugal, mientras que la indemnización que ahora se está resolviendo exige que no exista controversia sobre el derecho de ambos, esto es, que ambos tengan el mismo derecho a utilizar la vivienda común, y, además, que el comunero no usuario manifieste de forma inequívoca al usuario su voluntad de que no sea utilizada de forma exclusiva, lo que en el caso de autos no se produjo hasta el requerimiento de fecha 20 de agosto de 2018, como señala la sentencia de primera instancia.

Ahora bien, lo que no compartimos es la decisión adoptada en la misma de atender al dictamen pericial de la demandada para fijar el importe de la indemnización.

En realidad, el dictamen pericial de la demandada no contiene una prueba pericial inmobiliaria fundada en criterios técnicos, sino que, emitido por un auditor de cuentas, se limita a criticar el dictamen pericial aportado por el actor apelando a "criterios de prudencia", o introduciendo condicionantes, como el tiempo que el Sr. Celso disfrutó del uso de la vivienda y de las dos plazas de parking, o preguntándose sobre el impedimento que habría tenido el Sr. Celso para alquilar su plaza de parking, ajenas por completo y que desbordan lo que resulta admisible como objeto y finalidad de un dictamen pericial, tal como está configurada esta prueba en el art. 335 LEC. De hecho, ese desbordamiento resulta una constante en todo el dictamen pericial.

Así pues, el único verdadero dictamen pericial sobre el precio del alquiler de la vivienda y las plazas de parking con que contamos, es el aportado por el actor, realizado con base en criterios técnicos, convenientemente explicados por el perito, además, en el acto del juicio.

Otra de las discrepancias que han surgido, introducida, por cierto, por el perito de la demandada, es si la valoración debe realizarse de la vivienda y las dos plazas de parking o de la vivienda y una sola plaza de parking.

Los inmuebles cuya titularidad compartían los litigantes eran los tres, la vivienda y las dos plazas de parking, y en ninguno de sus escritos de alegaciones, ni en el procedimiento de divorcio, ni con posterioridad, hicieron los litigantes distinción entre una y otra plaza. En los requerimientos remitidos por el actor, -tanto en el de agosto de 2018, como en el de julio de 2019 (docs. 27 y 28)-, oponiéndose al uso exclusivo que estaba haciendo la demandada se refirió a la vivienda y a ambas plazas de parking, sin que la demandada negara el referido uso ni manifestara en ningún momento su aquiescencia a que el actor utilizara una de ella, y en la ejecución de sentencia en que se ha procedido a la división siguió manteniendo la voluntad de que se le adjudicasen ambas, hasta que el actor manifestó asimismo su voluntad de adjudicarse una de las plazas de parking y se acordó de este modo en Decreto de 18 de octubre de 2020 dictado en la ejecución de dicha división.

Así pues, la indemnización por el uso exclusivo comprenderá el valor del arrendamiento de la vivienda y de las dos plazas de parking, y deberá realizarse con arreglo al precio fijado en el dictamen pericial del actor, que establece un precio de 1.413,60 € mensuales. El perito aplica un coeficiente medio de depreciación del 10,47 % en el periodo entre mayo de 2015 y febrero de 2019, que es el periodo sobre el que se le solicitó la pericia.

Se desconoce qué coeficiente exacto de depreciación tendría que aplicarse en el periodo comprendido entre el 20 de agosto de 2018 y el de desalojo de la vivienda, que señala la sentencia de primera instancia, y que, habiendo tenido lugar la adjudicación de los inmuebles a ambos litigantes mediante Decreto de 18 de octubre de 2020, puede ya fijarse como "dies ad quem" del cómputo de la indemnización, por lo que se aplicará el mismo señalado por el perito.

Así pues, el actor tendrá derecho a percibir el 50 % de la cantidad de 1.413,60 € durante 24 meses, con un coeficiente de reducción del 10,47 %, lo que hace un total de 15.187,20 €.

Procede, pues, estimar parcialmente este extremo del recurso del actor, con la consiguiente desestimación de la impugnación de la demandada en relación con este punto.

NOVENO. Pretensiones de la actora reconvencional. Derrama extraordinaria.

La primera pretensión de la actora reconvencional que es objeto de apelación, es la relativa a la derrama extraordinaria de la Comunidad de Propietarios que aquélla reclamó del actor principal en su 50 %.

Considera dicha actora reconvencional que la sentencia de primera instancia ha incurrido en un error de cálculo, que intentó que se subsanara mediante la correspondiente aclaración, que le fue rechazada.

La impugnante solicitó que se condenara al demandado reconvencional a pagarle el 50 % de una derrama extraordinaria de la Comunidad de Propietarios, de 500 €, es decir, la cantidad de 250 %, pretensión que fue acogida en la sentencia de primera instancia, pero incurrió en un error al señalar " Tan solo la cuota extraordinaria de la comunidad (250 €) debe repartirse por mitad ya que es un gasto extraordinario", por lo que erróneamente computó el 50 % de 250 €, y ese fue el importe reflejado en la sentencia al condenar al Sr, Celso al pago de la cantidad de 29.557,28 € cuando según los cálculos que contiene la sentencia debería habérsele condenado al pago de 29.682,28 €.

Comprobadas las alegaciones de la impugnante, se constata que, efectivamente, la sentencia incurrió en error al considerar que la cuota extraordinaria cuya mitad correspondía pagar al actor principal era de 250 €, cuando en realidad era de 500 €, por lo que la cantidad de 250 € era ya la mitad.

Se estimará, pues, este extremo de la impugnación.

DÉCIMO. Siniestro ocurrido en la vivienda.

La actora reconvencional reclamó del demandado reconvencional el 50 % del importe de la indemnización que había cobrado de la aseguradora de la vivienda por un siniestro sufrido en la misma como consecuencia de una fuga de agua ocurrida el día 6 de septiembre de 2015, que dañó la mesa y las sillas del comedor, y que la aseguradora pagó al titular de la póliza que era el Sr. Celso.

La sentencia de primera instancia desestima esta pretensión porque considera que no ha quedado probada la existencia del siniestro ni que el demandante principal recibiese cantidad alguna.

La Sra. Rita recurre este pronunciamiento alegando que se ha valorado la prueba erróneamente.

Entre la ingente documentación del procedimiento obra la respuesta de Allianz al oficio que le fue remitido para que indicase si el Sr. Celso era titular de un seguro de la vivienda copropiedad de ambos litigantes, si había tenido algún siniestro en los daños 2014 o 2015, indicando la fecha del mismo y el importe de la indemnización y en que cuenta se había hecho el ingreso.

Pues bien, ALLIANZ contestó al oficio, indicando que había habido un siniestro el día 7 de septiembre de 2015, y que se había ingresado el importe de 1.683,83 € a nombre del Sr. Celso en una cuenta del Banco Popular, por lo que se estimará la petición de la impugnante, debiendo el demandado pagar a la Sra. Rita el 50 % de esa cantidad, es decir, 841,91 €.

UNDÉCIMO. Saldo de la cuenta de ANDBANK.

La actora reconvencional solicitó la condena del demandado reconvencional a pagarle la mitad del saldo de la cuenta bancaria que mantenían en ANDBANK, y que fue retirado en su totalidad por éste los días 6 y 7 de febrero de 2018.

La sentencia de primera instancia acoge esta pretensión, y condena al Sr Celso a pagar a la otra parte por este concepto la cantidad de 29.432,28 €.

El pronunciamiento es objeto de apelación por el Sr. Celso, mientras que la Sra. Rita impugna la sentencia para que se condene al Sr. Celso, además, a pagar los intereses legales de las cantidades retiradas los días 6 y 7 de febrero de 2018 hasta que se le paguen las mismas, ya que la sentencia no se pronuncia sobre este extremo.

El apelante alega, como ya lo hiciera en primera instancia, que, si bien esta cuenta en Andorra estaba abierta a nombre de ambos, la esposa nunca la utilizó ni para realizar ingresos ni para hacer gestión alguna. El dinero que había en la misma procedía de otra cuenta cuyos titulares eran sus padres, y fue dinero que le entregaron a él, que era su hijo, y no al matrimonio, y con dicho importe procedió a adquirir una póliza de seguro, sin que en dicha cuenta se produjese ningún movimiento ni ingreso procedente de la Sra. Rita. Cuando la póliza venció, compareció en el banco junto con su padre, a quien retornó el dinero, por lo que en virtud de lo que es jurisprudencia constante que distingue entre titularidad formal y origen de los fondos, debe desestimarse la pretensión de la actora reconvencional.

La actora reconvencional, por su parte, alega que el dinero era de ambos, porque tenían una suma importante de dinero no declarado, y fueron los padres del Sr. Celso, que habitualmente iban a Andorra, los que realizaron el ingreso, pero el dinero era de ambos.

El documento 7 aportado con la contestación a la reconvención es un certificado emitido por ANDBANK en el que se dice que el 6 de junio de 2012 se ingresaron, por transferencia, 60.000 €, en la cuenta nº NUM001, (cuyos titulares son el Sr. Celso y un tercero), procedente de la cuenta nº NUM002 (cuyos titulares son el Sr. Andrés y un tercero). Y, que en fecha 19 de junio de 2012, el mencionado importe fue traspasado a la cuenta nº NUM003, cuyos titulares eran los mismos Sr. Celso y un tercero.

La cuenta de ANDBANK de la que ambos litigantes son titulares y cuyo saldo es objeto de discusión es la nº NUM001, y el dinero procedía de otra cuenta cuyos titulares eran el padre del actor, y se ha de suponer, que la madre, aunque en el certificado emitido por el Banco no conste su nombre, sino simplemente "un tercero". En cualquier caso, no ha probado la demandada que fuese ella.

Es decir, el dinero ingresado no procedía ni de la Sra. Rita, ni del Sr. Celso, sino de los padres de éste.

Por otra parte, y frente a lo que alega el apelante, no consta acreditado que el dinero volviera nuevamente a sus padres, actuando ellos como meros testaferros.

Así las cosas, lo que tenemos es que se ingresa una cantidad de dinero, fiscalmente opaco, según ha reconocido la Sra. Rita, en una cuenta de titularidad conjunta de los dos litigantes, procedente de una cuenta de los padres del actor.

Por lo que se refiere a las cuentas bancarias de titularidad conjunta, es abundante la jurisprudencia que ha señalado que " Tales depósitos indistintos no suponen por ello comunidad de dominio sobre los objetos depositados, debiendo estarse a cuanto dispongan los tribunales sobre su propiedad. Por ello, el mero hecho de apertura de una cuenta corriente bancaria, en forma indistinta, a nombre de dos o más personas, lo único que significa prima facie, es que cualquiera de los titulares tendrá frente al Banco depositario, facultades dispositivas del saldo que arroje la cuenta, pero no determina por sí sólo la existencia de un condominio que vendrá determinado únicamente por las relaciones internas y, más concretamente, por la propiedad originaria de los fondos o numerario de qué se nutre dicha cuenta ( SSTS 31 de octubre de 1996 ,23 de mayo de 1992 ,15 de julio y 15 de diciembre de 1993 ,19 de diciembre de 1995 ,7 de junio de 1996 ,29 de mayo 2000 ,14 de marzo y 12 de noviembre 2003 ,15 de febrero 2013 ,3 de noviembre de 2014 , etc ). En el mismo sentido se ha pronunciado el TSJC en SS. de 28 de octubre de 2004 y 8 de junio de 2015 , entre otras.

La actora reconvencional, que no podemos olvidar, es quien reclama la mitad del saldo, y a quien le incumbe la carga de la prueba ex. art. 217 LEC , siempre ha sostenido que el numerario existente en la cuenta discutida procedía de ambos cónyuges. Del dinero que "generaban". Nunca ha alegado que se tratara de una donación de sus suegros a los dos, por lo que no compartimos la sentencia de primera instancia que apartándose de la causa de pedir, parece concluir sobre la existencia de tal donación a ambos, y en la que se habla además de "metálico ganancial", y se citan los arts. 1362 y ss, del Código Civil , cuando ni los litigantes estaban sujetos al régimen de gananciales, ni resulta de aplicación dichos preceptos.

Se desconoce cuáles fueron los concretos acuerdos entre el demandado reconvencional y sus padres en relación con el numerario procedente de la cuenta de estos últimos con la que se nutrió la cuenta controvertida, pero no se ha probado que el mismo perteneciese en parte a la actora reconvencional en virtud de ningún título, porque no lo es la mera titularidad formal de la cuenta conjunta, lo que ha de llevar a estimar el recurso del actor principal en este punto, quedando desestimada automáticamente la impugnación de la Sra. Rita sobre los intereses del saldo que reclama.

DUODÉCIMO. Conclusión.

Como conclusión de todo lo anteriormente razonado, la cantidad que la demandada debe pagar al actor principal será (s.e.u.o) la de 30.987,89 €, mientras que el demandado reconvencional deberá pagar a la actora reconvencional (s.e.u.o.) la cantidad de 1.091,91 €, quedando incólume el pronunciamiento relativo a la división de las cuentas corrientes conjuntas y el importe que debe percibir cada litigante, que no ha sido objeto de apelación.

DECIMOTERCERO. Costas.

La estimación de la demanda y de la reconvención han sido parciales, por lo que no procede la condena en costas en la primera instancia ( art. 394.1 LEC ), ni tampoco en la alzada, al haberse estimado también parcialmente tanto el recurso de apelación como la impugnación ( art. 398.2 LEC ).