Sentencia Civil 399/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 502/2023 de 07 de junio del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de la demandada Nicolasa, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada parcialmente la demanda frente a ella formulada por Cayetano.

En la demanda se expone que Inocencio, padre de las partes, falleció en Barcelona el 16.06.2020 siendo el último testamento por él otorgado de 8.10.2013.

En el mismo la cláusula segunda indicaba que nada legaba en concepto de legítima a su hijo Cayetano por cuanto ya había recibido en vida del testador lo que por dicho concepto le corresponde. Junto a ello en la cláusula tercera se instituyó como heredera universal y libre a su hija Nicolasa, sustituida por sus descendientes, nietos del testador.

El actor indica que ninguna donación le hizo su padre, con lo que la intención del testador era desheredar de hecho a su hijo al no haber causa para ello. Prueba de ello indica ser el que en la escritura de aceptación de herencia de 11.12.2020 la heredera no computó cantidad alguna como donación hecha por el testador a su hijo.

En base a lo expuesto se interesa se declare nula la cláusula segunda del testamento antes mencionada (se invoca la concurrencia de engaño así como el régimen de la preterición), se declare el derecho del actor a suceder como legitimario de su padre en la mitad de los bienes que constituyen la legítima de la herencia (en este caso la misma es de 1/4) concretado en el derecho de percibir de la heredera una cantidad de 15.947,18 €.

Nicolasa contestó y se opuso rechazando la existencia de ningún engaño al otorgar el testamento siendo ciertos los términos del mismo ya que el padre (según se indica que éste le manifestó) en vida entregó fondos a su hijo para la compra de su primera vivienda sita en la DIRECCION000 de Barcelona y en concreto 4.000.000 pts. (equivalentes a 24.040,48 €) produciéndose ello orientativamente en el periodo comprendido entre los años 2004 y 2005 (se detalla asimismo en la contestación la problemática familiar existente con la división de afectos entre el hijo con la madre y la hija con el padre).

La sentencia es estimatoria parcial de la demanda. La misma entiende que no cabe considerar que en este caso la cláusula testamentaria fuere nula por engaño con fundamento en el art. 422-2 CCat. ya que ello viene referido a haberlo sufrido el testador, no que lo empleare éste. Es por ello que analiza el caso desde la perspectiva de la preterición que puede operar pese a ser mencionado el legitimario en el testamento siempre que no se le haga ninguna atribución en concepto de legítima y no se proceda a su desheredación ( art. 451-16.1 CCCat). En concreto se detalla en la sentencia la prueba obrante en autos referente a la existencia de la donación que indica la parte demandada y haberse producido un cambio en la indicación de la fecha de la misma producido en el curso de la causa que pasó a ser de 2004/2005 a 1994/1995 en base a la escritura de compraventa de la vivienda aportada por el actor (se hace expresa referencia a las pruebas de interrogatorio de parte, testifical y documental). En base a ello concluye que la realidad de tal donación no consta acreditada mas que en 1.000.000 pts., si bien se precisa que no consta que esta cantidad se destinare a la adquisición de la primera vivienda del actor que es lo que haría que fuere colacionable con fundamento en el art. 451-8 CCat. Es por ello que desestima la acción de nulidad de la cláusula testamentaria, si bien si estima la referente a la preterición fijando por ello el derecho del actor de percibir de la demandada la cantidad de 15.947,18 € mas intereses desde el fallecimiento del causante sin imponer costas a ninguna de las partes.

Nicolasa interpone recurso de apelación entendiendo que existe un error en la valoración de la prueba hecha en la sentencia. Detalla la problemática familiar (con la afectación que ello puede tener en lo que es la valoración de la declaración testifical de la madre), el que la indicación errónea de la fecha de la donación fue un error material, la dificultad probatoria existente por el tiempo transcurrido con la necesidad de acudir a la prueba de presunciones y el que quien tiene la facilidad probatoria es la contraparte. En todo caso señala que si no se estimaren los 4.000.000 pts. como donados al actor, al menos se deberían tener en consideración los que reconoció la madre (1.000.000 pts.) que actualizados son 10.356 € con lo que el monto pendiente de pago sería a lo sumo de 5.591,18 €.

Cayetano se opone al recurso de apelación entendiendo correctos los razonamientos que se contienen en la sentencia de primera instancia. Analiza la prueba practicada destacando que la carga de la prueba de la realidad de la donación le incumbe a la heredera que no la mencionó en la partición, cambió la alegación de la fecha en que se produjo, refiriendo el origen de los fondos por él percibidos en su momento como derivados de la venta de una finca en Vallirana que indica el apelado era de la madre, con lo que nada de lo obtenido por tal venta pudiere entenderse ser una donación del padre.

SEGUNDO.- Régimen de la preterición de legitimarios y carga de la prueba

Antes de entrar en el análisis concreto del recurso de apelación planteado, se estima necesario hacer una referencia al régimen normativo aplicable en el presente caso que no es sino el referente a la preterición de legitimarios en un caso como el presente en el que el causante Inocencio (fallecido el 16.06.2020), pese a haber nacido en Madrid, al tiempo de su fallecimiento tenía la vecindad civil catalana por residencia como se señala en el testamento de 8.10.2013, cuestión no controvertida.

En relación a ello, dispone el art. 451-16.1 CCCat:

"Artículo 451-16. Preterición de legitimarios.

1. Es preterido el legitimario a quien el causante no ha hecho ninguna atribución en concepto de legítima o imputable a esta y que tampoco ha sido desheredado. El legitimario preterido puede exigir lo que por legítima le corresponde".

La preterición combina criterios de omisión formal (no mención del legitimario), con los de omisión material (no atribución patrimonial que es lo que se plantea en el supuesto aquí analizado). Ello comporta que para que la preterición no se dé basta con la mención del legitimario haciéndole alguna atribución patrimonial concreta (o atribuible a ella), o desheredándolo.

En caso de preterición intencional (que es el aquí planteado y que se da cuando el causante conocía la existencia del legitimario y no obstante este conocimiento de forma consciente omite toda referencia al mismo a lo que cabe equiparar una atribución patrimonial que no cubra lo que le corresponda por legítima o no ser cierta la realidad de la atribución patrimonial que se menciona en el testamento), el legitimario no tiene derecho a impugnar el testamento, codicilo o pacto sucesorio, sino que lo que puede reclamar no es sino la exigencia de lo que por legítima le corresponde (en este caso sería 1/8 del monto determinado conforme a lo previsto en el art. 451-5 CCCat. al ser dos los hijos).

En este sentido cabe citar la STSJ Cataluña Sala Civil y Penal nº 63/2016 de 28 de julio de 2016 (ECLI:ES:TSJCAT:2016:6068) en la que con referencia a la sentencia del mismo nº 11/2016 de 25 de febrero de 2016, se señala que:

"... la ausencia de mención del legitimario en el testamento o bien la falta de atribución de cualquier disposición testamentaria a su favor o donación imputable a la legítima, conociendo su existencia, no priva a este de su derecho legitimario, que se considera indisponible y de derecho necesario.

Se trata de la preterición intencional que protege el derecho a la legítima y cuyo único efecto es el de su mantenimiento".

En este caso, en el testamento de Inocencio de 8.10.2013 se contiene expresamente la siguiente cláusula:

"SEGUNDA: Nada lega en concepto de legítima a su hijo Don Cayetano por cuanto ya ha recibido en vida del testador lo que por dicho concepto le corresponde".

Esta mención contenida en el testamento objeto de las presentes actuaciones viene referida al hecho de haberse donado al hijo un monto superior a aquello que le correspondería por legítima, situación que hace necesario exponer el régimen referente a la imputación de donaciones que se contiene en el art. 451-8 CCCat. y en concreto lo que se señala en sus dos primeros párrafos según los que:

"Artículo 451-8. Imputación de donaciones y atribuciones particulares.

1. Son imputables a la legítima las donaciones entre vivos otorgadas por el causante con pacto expreso de imputación o hechas en pago o a cuenta de la legítima. El carácter imputable de la donación debe hacerse constar expresamente en el momento en que se otorga y no puede imponerse con posterioridad por actos entre vivos ni por causa de muerte.

2. Son imputables a la legítima, salvo que el causante disponga otra cosa:

a) Las donaciones hechas por el causante a favor de los hijos para que puedan adquirir la primera vivienda o emprender una actividad profesional, industrial o mercantil que les proporcione independencia personal o económica.

b) Las atribuciones particulares en pacto sucesorio, las donaciones por causa de muerte y las asignaciones de bienes al pago de legítimas, hechas también en pacto sucesorio, cuando se hagan efectivas".

Esta norma determina cuales son las donaciones que se pudieren imputar a la legítima, ya que la vía de la donación es una de las formas en base a las que cabe atribuir la legítima conforme a lo previsto en el art. 451-1 CCCat., según el que:

"Artículo 451-1. Derecho a la legítima.

La legítima confiere a determinadas personas el derecho a obtener en la sucesión del causante un valor patrimonial que este puede atribuirles a título de institución hereditaria, legado, atribución particular o donación, o de cualquier otra forma".

En concreto, en lo que son las donaciones imputables a legítima (que siempre cabe computar de cara a determinar la cuantía de la misma y en su importe actualizado con independencia de la fecha en que se llevaron a cabo tal y como establecen los arts. 451-5 y 451-8 CCCat.), cabe que determinadas donaciones se consideren tales sin que en el momento de llevarlas a cabo se considerase por el donante que se atribuían en atención a la potencial condición futura de legitimario del donatario. Junto a ello se encuentran aquellas que se hacen expresamente en concepto de legítima, que evidentemente se imputan a la misma y que el donante lleva a cabo teniendo expresamente en consideración la posibilidad de que el donatario llegue a ser su legitimario (así se debe hacer en el mismo momento de la donación, no siendo admisible el que esta imputación se hiciere en un momento ulterior).

En cuanto a las primeras (aquellas en que no se hace mención alguna), únicamente cabe reputar tales las que son expresamente mencionadas en el Código y son las hechas por el causante a favor de los hijos para que puedan adquirir la primera vivienda o emprender una actividad profesional, industrial o mercantil que les proporcione independencia personal o económica (su inclusión obedece al monto que presentan y el carácter individualizado del beneficio que comportan que se concentra en un solo legitimario). A éstas se añaden las atribuciones particulares en pacto sucesorio (incluyendo las donaciones por causa de muerte y las asignaciones de bienes al pago de legítimas, hechas también en pacto sucesorio), si bien solo si se han hecho efectivas.

El régimen de imputación de legítimas es objeto de un detallado análisis en la STSJ Cataluña 26/2023 de 27 de abril de 2023 (ECLI:ES:TSJCAT:2023:5364). En ella, con referencia a los antecedentes históricos de la norma analizada e incluso jurisprudencia del Tribunal de Cassació, se señala que:

"18. Al establecer el actual art. 451-8.2 a) del CCC que se imputan las donaciones si son para la adquisición de la primera vivienda o para emprender una actividad que proporcione a los legitimarios independencia personal o económica, vuelve en realidad el legislador al sentido más tradicional de las "dotaciones" en una consideración no causal sino finalista de entrega de bienes para dotar de independencia económica o personal a los hijos/as, autonomía que, por las razones históricas apuntadas, debemos considerar del núcleo originario de los progenitores, de modo que la adquisición de la primera vivienda a la que alude el artículo debe situarse en ese contexto, con independencia de la mayor o menor inmediatez de la emancipación de los hijos/as de casa de los padres".

En este caso, se trataría de bienes donados en vida por el padre al hijo, realidad esta de la donación que en este caso es negada por el demandante/apelado Cayetano, planteándose la cuestión relativa a la carga de la prueba de la existencia de tal donación.

En relación a ello, cabe indicar que el mero hecho de que en el testamento se haga constar por el testador la existencia de una donación hecha en vida a uno de sus hijos, no cabe entender que por sí sola acredite la realidad de tal donación, ya que de aceptarse esta posibilidad podría quedar abierta la vía al fraude, pues cualquier persona que deseara desheredar de facto a uno de los legitimarios podría hacerlo haciendo constar en el testamento una donación a su favor que luego habría de computarse como anticipo de su legitima.

Es por ello que se estima necesario que se proporcione una prueba de la existencia de la donación.

Tal prueba viene referida a un hecho positivo (la realidad de la donación), con lo que el donatario no es quien deba demostrar no haber recibido la donación referida por la causante en su última voluntad, ya que de optar por ello se le estaría colocando ante una "probatio diabólica", como lo es la acreditación de un hecho negativo (no haber recibido ninguna donación de su padre).

Es por ello que es la heredera a quien corresponde demostrar que su hermano recibió aquello que se menciona en el testamento.

TERCERO.- Existencia de donación

Una vez expuesto el régimen normativo aplicable al caso y de carga de la prueba operativo, en lo que se refiere a la realidad de la donación que se menciona en la cláusula a que se viene haciendo referencia, la sentencia de primera instancia no la tiene por acreditada destacando como elementos que llevan a tal conclusión el haberse producido un cambio en la indicación de la fecha de la donación que fijó la demandada entre lo indicado al tiempo de la contestación a la demanda (años 2004-2005) y en el curso de la causa (1994-1995). Igualmente se indica que en base a la prueba practicada (interrogatorio de parte, testifical y documental) no se puede entender acreditada la existencia de la donación de 4.000.000 pts. que es lo que dijo la demandada y si acaso únicamente una de 1.000.000 pts., aunque la sentencia señala que no consta que esta cantidad se destinare a la adquisición de la primera vivienda del actor que es lo que haría que fuere colacionable con fundamento en el art. 451-8 CCat.

Frente a ello la apelante señala en su recurso de apelación que la indicación errónea de la fecha de la donación fue un error material. A ello añade la dificultad probatoria existente por el tiempo transcurrido con la necesidad de acudir a la prueba de presunciones y que quien tiene la facilidad probatoria es la contraparte. En todo caso considera que, si no se estimare acreditada la donación de 4.000.000 pts., al menos se debería tener en consideración el importe que reconoció la madre (1.000.000 pts.) que actualizados son 10.356 € con lo que el monto pendiente de pago sería a lo sumo de 5.591,18 €.

Frente a ello el apelado Cayetano se opone al recurso de apelación entendiendo correctos los razonamientos que se contienen en la sentencia de primera instancia, destacando que la carga de la prueba de la realidad de la donación le incumbe a la heredera que no la mencionó en la partición, cambió la alegación de la fecha en que se produjo, refirió el origen de los fondos como derivados de la venta de una finca en Vallirana que indica el apelado era de la madre con lo que nada de lo obtenido por tal venta pudiere entenderse ser una donación del padre.

Tras esta exposición de lo que es objeto del presente recurso de apelación, en este caso lo primero que cabe indicar es que la cláusula testamentaria a que se viene haciendo referencia es muy genérica de cara a determinar que bienes se hubieren atribuido en vida del padre en favor del hijo, ya que se limita a señalar que ya ha recibido en vida del testador lo que por legítima le corresponde.

Tales bienes la heredera (que es a quien corresponde la prueba) indica que consistieron en una cantidad de 4.000.000 pts. que se destinaron a abonar parte del precio de la primera vivienda adquirida por el demandante/apelado, sita en la DIRECCION000 de Barcelona.

La misma en la contestación a la demanda se indica que se verificó entre los años 2004 y 2005 habiendo interesado la misma de Caixabank (el 20.12.2021) y Banc Sabadell (el 17.12.2021) los movimientos de la cuenta de su padre Inocencio referentes a estos años 2004 y 2005.

Estas indicaciones referentes a ser entre los años 2004-2005 la fecha en que se verificó la donación del padre en favor del hijo fueron corregidas en el acto de la audiencia previa celebrada el 11.05.2022 indicando que había existido un error siendo la fecha correcta la referente a los años 1994 y 1995.

Tal corrección es destacada en la sentencia apelada y asimismo cabe ponerla de manifiesto en esta sede de apelación. La misma es significativa, pues suponen diez años de diferencia respecto de lo que se dijo en la contestación de la demanda habiendo incluso la referencia a 2004/2005 dos solicitudes de información a entidades financieras referentes a los años 2004 y 2005. La corrección de fechas consta hecha por la demandada/apelante además una vez que el actor había atendido al requerimiento que en la contestación de la demanda se había hecho referente a la aportación de la escritura de compraventa del inmueble antes mencionado. Tal aportación se verificó el 22.04.2022 siendo la fecha de las escrituras (tanto de compraventa como del préstamo hipotecario) el 6.10.1994 (la audiencia previa en la que se indicó ser la fecha correcta de la donación entre 1994 y 1995 y no entre 2004 y 2005 como se indicó en un primer momento se celebró como antes se ha indicado el 11.05.2022).

En cuanto a la donación en si misma considerada, como indica la sentencia de primera instancia, la misma no está documentada ni de forma directa ni indirecta, tampoco habiéndose aportado por la heredera prueba alguna ni siquiera de la procedencia del dinero que entiende donado que indicó derivar de la venta de un terreno y una casa (torre) en Vallirana producida en esa época (nada se estima que hubiera impedido a la misma - pues es una prueba que cabe entender que está plenamente a su alcance, obtener y aportar información registral de tal inmueble en la que constaría toda la historia de la finca, las diversas titularidades y la fecha de la transmisión pudiendo incluso a partir de ella obtenerse una copia de la escritura en que la compraventa a que se refirió se hubiere llevado a cabo).

De lo que es la adquisición por parte del demandante/apelante de la vivienda sita en la DIRECCION000 de Barcelona consta aportada la escritura de compraventa de 6.10.1994 en la que consta que el precio abonado era de 9.500.000 pts., suma que la vendedora indicó haberle sido satisfecha antes del otorgamiento de la escritura. El contrato privado de compraventa fechado el 29.08.1994 se ha aportado y consta este mismo monto de 9.500.000 pts. con arras de 500.000 pts. y abono del resto en la notaría (cabe entender que antes del otorgamiento de la escritura).

Igualmente consta que en esa misma fecha (6.10.1994) obtuvo Cayetano un préstamo hipotecario de Caja Postal SA (la finca hipotecada es aquella que acababa de adquirir - de hecho, el número de protocolo de la compraventa es el 4.146 y el del préstamo hipotecario el 4.147) siendo el importe prestado de 8.000.000 pts.

De estas operaciones se ha aportado por el demandante/apelante la constatación de los gastos asumidos referentes a notaría de la compraventa (59.053 pts. - 354,92 €), notaría del préstamo hipotecario (67.975 pts. - 408,54 €), presentación en registro de la propiedad de la compraventa (1.150 pts. - 6,91 €), presentación en registro de la propiedad del préstamo hipotecario (1.150 pts. - 6,91 €) inscripciones en el registro de la propiedad (25.955 pts. - 155,99 €) con un ingreso adicional a la gestoría de 16.061 pts. (96,53 €).

Esta realidad constata que el demandante/apelado asumió todo lo que excedía de 8.000.000 pts. (es el importe del préstamo hipotecario), lo que suponen 1.500.000 pts. de la compraventa mas impuestos y gastos.

En cuanto a si alguna cantidad se le entregó por su padre a tal efecto, ya se ha indicado que ninguna prueba documental de ello existe, contándose con la declaración testifical de Lidia, madre de los litigantes (el interrogatorio de parte del demandante fue interesado si bien se renunció al mismo en el acto del juicio en el momento en que se iba a llevar a cabo, no estimando que la declaración de la demandada pueda surtir efectos probatorios al no haber sido señalado lo expuesto en la contestación a la demanda con la problemática referente a las fechas de la donación y el haber sido en el acto de la vista donde expuso lo referente a la venta de la torre de Vallirana, cuestión respecto de la que nada se indicó en la contestación a la demanda).

La Sra. Lidia indicó (pese a la muy importante problemática familiar existente entre los progenitores y los hijos con la división hija-padre e hijo-madre) que a resultas de la venta del inmueble de Vallirana se dio un millón de pesetas a cada hijo y que ello se verificó después de que el hijo hubiere adquirido su vivienda contando este con ahorros al haber trabajado desde que obtuvo su primera titulación de magisterio. También indicó que la torre de Vallirana era suya y no de su esposo, nada indicando en relación a proceder este inmueble de una herencia, habiendo además señalado la Sra. Lidia que carecía de ingresos pues trabajaba para la empresa del marido si bien sin cobrar nada (no se conoce cual fuere el régimen económico matrimonial, siendo lo único que consta que el matrimonio se contrajo en Madrid el 20.04.1960 ya que las sentencias del procedimiento de divorcio de los progenitores de las partes de esta causa nada detallan al respecto).

Esta manifestación de la testigo es muy genérica y si bien denota la existencia de una donación de una cantidad de un millón de pesetas que fue recibida por el hijo, la propia testigo indicó que ello se produjo con posterioridad al momento de la compra del piso por parte de su hijo con lo que no constando ningún tipo de prueba adicional, no es posible entender que tal donación se vinculare con tal adquisición, lo que es imprescindible para que se pueda producir la imputación de la donación a la legítima tal y como antes se ha expuesto.

A esta argumentación cabe añadir que la donación no se reflejó en la escritura de aceptación de herencia otorgada por la demandada/apelante con lo que no cabe sino entender que por su parte no se ha verificado actividad probatoria referente a la donación que se indica por ella producida (parte de la misma estaba a su alcance como se ha expuesto en esta misma sentencia).

Ello hace que en esta sede de apelación no sea posible sino llegar a la misma conclusión que en primera instancia con lo que el recurso de apelación se debe ver desestimado.

CUARTO.- Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación