Vistos, siendo ponente don Juan Ignacio Calabuig Alcalá del Olmo.
PRIMERO.- Planteamiento del litigio, sentencia en primera instancia y recurso de apelación.
1.- La entidad Espresivity S.L. formuló en su día demanda ejercitando acción de desahucio por precario contra Dª Amanda como ocupante de la finca sita en la DIRECCION000, de Barcelona. Emplazada la demandada, compareció y presentó contestación a la demanda en la que se opuso a la reclamación formulada de contrario alegando las siguientes excepciones: (i) ocupación de la vivienda en base al contrato de arrendamiento suscrito en su día por su fallecida madre y en cuya posición se habría subrogado la Sra. Amanda; y (ii) situación de extrema vulnerabilidad con riesgo de exclusión social por la que atraviesa, debiéndose tomar en consideración el carácter de gran tenedor de la demandante.
2.- En la sentencia dictada el 28-6-2022 por la Sra. Jueza "a quo" se estima íntegramente la demanda al entenderse, de un lado, que la actora acredita su titularidad de la vivienda; y, del otro, que la demandada ostenta la cualidad de precarista dado que "no ha aportado prueba alguna de título que justifique su ocupación o posesión". La juzgadora de instancia considera que "la vulnerabilidad no acreditada no puede impedir que la propiedad recupere la posesión de la vivienda de la que es legítima titular y, además, la propietaria es quien decidirá el alquiler social que, en su caso, será otorgado por los cauces legales y nunca por la vía de hecho"; y, además, concluye que la situación de vulnerabilidad no resulta oponible en la fase declarativa del procedimiento sino que debe ser abordada en la fase de ejecución de sentencia.
3.- La Sra. Amanda se alza contra la resolución considerándola no conforme a derecho. Considera la apelante que la Sra. Jueza "a quo" no toma en consideración su solicitud de celebración de una vista causándole indefensión; afirma la existencia de un contrato de arrendamiento que legitima la ocupación por su parte del inmueble; y sostiene el derecho a un alquiler social de acuerdo con lo establecido por la Ley 24/2015 dada la situación de vulnerabilidad con riesgo de exclusión social en la que se encuentra.
Por su lado, la entidad apelada defiende, en esencia, la corrección de los argumentos y conclusiones fijados en la sentencia impugnada cuya confirmación, por ello, solicita.
4.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida de acuerdo con los que se expondrán con el mismo carácter en la presente resolución.
SEGUNDO.-La no celebración de la vista.
5.- La Sra. Amanda sostiene en su recurso que la Sra. Jueza "a quo" no tomó en consideración su solicitud de celebración de vista. El art. 438.4 Lec (redacción vigente en el momento de interponerse la demanda) establece lo siguiente:
"El demandado, en su escrito de contestación, deberá pronunciarse, necesariamente, sobre la pertinencia de la celebración de la vista. Igualmente, el demandante deberá pronunciarse sobre ello, en el plazo de tres días desde el traslado del escrito de contestación. Si ninguna de las partes la solicitase y el tribunal no considerase procedente su celebración, dictará sentencia sin más trámites.
En todo caso, bastará con que una de las partes lo solicite para que el Letrado de la Administración de Justicia señale día y hora para su celebración, dentro de los cinco días siguientes".
6.- En el supuesto enjuiciado, resulta cierto que, en el hecho quinto de la contestación, la demandada solicitó la celebración de la vista del juicio verbal. En la providencia de 21-6-2022 se acordó que los autos quedasen conclusos para sentencia toda vez que la única prueba instada era la documental y que la cuestión de la vulnerabilidad se resolvería en la fase de ejecución de sentencia. La parte demandada no interpuso recurso de reposición contra la resolución, pero debe reseñarse que el 28-6-2022, sin haberse agotado el plazo del recurso (únicamente habían transcurrido cuatro días hábiles desde la providencia), se dictó la sentencia objeto de la apelación, de modo que la Sra. Amanda no dispuso del plazo legal para poder recurrir la providencia.
7.- La apelante afirma que se le ha ocasionado indefensión al no celebrarse la vista solicitada. Los arts. 238.3 LOPJ y el 225.3º Lec, establecen que serán nulas las actuaciones procesales que se practiquen prescindiendo total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas en la Ley o que vulneren los principios de defensa, asistencia y audiencia, siempre que causen indefensión a alguna parte. En interpretación de estos preceptos, el Tribunal Constitucional ha entendido que surge la indefensión cuando la infracción procedimental impida a la parte afectada ejercer su derecho fundamental de defensa ( SSTC 48/83, 82/83, 102/83, 115/85, 52/84, 86/84, 118/84, 56/85, 46/87, 108/87, 153/87, 140/88, 238/88 y 275/93). Igualmente, el Alto Tribunal ha señalado que no existe indefensión, y por tanto vulneración de la Tutela Judicial Efectiva del art. 24 de la C.E., si, aun existiendo una infracción judicial lesiva, en principio, para quien ostenta la condición de parte, no se ha observado por el perjudicado la debida conducta diligente con miras a propiciar la rectificación de aquella incorrección, es decir, si la parte afectada, conociendo a tiempo la infracción que lesiona sus derechos o intereses legítimos, no actúa diligentemente para que se modifique y así defender los mismos, pues entonces su conducta se convierte en causa generadora de su situación ( SSTC 8/91, 109/85, 64/86, 102/87, 205/88, 48/90 y 3 de junio del 93).
Por otra parte, el art. 227.1 Lec establece que "La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate". Pero la misma norma, en el párrafo 2º del punto 2 señala que "en ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.
8.- Al aplicar la doctrina anterior al caso de autos, procede reseñar que la apelante no solicita en su recurso la nulidad de actuaciones sino únicamente que se la absuelva de las pretensiones formuladas de contrario (hecho 4º), es decir, que se dicte sentencia acogiendo la apelación y desestimando la demanda interpuesta por Espresivity S.L. Así, esta sala no puede acordar de oficio la nulidad de actuaciones. En todo caso y a mayor abundamiento, se estima que en este caso puede haberse producido una infracción procedimental pero que, aun así, no concurre el requisito de la indefensión material. En efecto, el art. 443 Lec regula el desarrollo de la vista. En el supuesto enjuiciado, es evidente que el litigio entre las partes subsiste sin posibilidad de acuerdo; no concurren cuestiones procesales; la parte demandada no indica en ningún momento que tuviese la intención de solicitar en primera instancia algún medio de prueba (interrogatorio de parte, testifical o pericial) para cuya práctica resultase imprescindible la celebración de una vista, ni tampco solicita la práctica de esas puebas en la segunda instancia en otras palabras, como recuerda la SAP Barcelona -Sección 11ª- 17-1-2023, "la recurrente no ha alegado ni razonado que haya sufrido una efectiva, y no sólo formal, indefensión especificando qué pruebas hubiera solicitado y a qué efectos en defensa de sus derechos y su consiguiente relación con las cuestiones debatidas, por lo que, en ningún caso, podría acordarse la nulidad de actuaciones al amparo de los arts. 238-3º LOPJ y 225-3º LEC". De hecho, la Sra. Amanda se limita a hacer referencia a la prueba documental que habría aportado en la vista, documental que necesariamente tendría que ser de fecha posterior a la contestación a la demanda o haber cumplido alguno de los requisitos del art. 270 Lec, y que habría podido instar en la apelación al haberse visto privada de esa posibilidad en la primera instancia ( art. 460 Lec). Sin embargo, ninguna prueba solicita la parte en su escrito de recurso. Por último, las alegaciones que hubiera querido realizar en la vista las podría haber efectuado en el recurso de apelación para que esta sala las pudiera tomar en consideración y valorarlas adecuadamente. Así las cosas, este motivo de apelación no puede ser acogido.
TERCERO.- El alcance del juicio de desahucio por precario.
9.- La jurisprudencia mantiene un criterio amplio de lo que supone la detentación de una finca en precario. Así, la STS 28-5-2015 señala lo siguiente "·En cuanto al precario, como institución procedente del Derecho romano (precarium, de preces) que no se regula específicamente en el Código civil, aunque se menciona la Ley de Enjuiciamiento Civil y se desarrolla por la jurisprudencia. Se puede considerar como una variedad del comodato ( artículo 1750 del Código civil) o como una simple situación posesoria. La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced. En este sentido, la sentencia de 26 diciembre 2005 dice: "Que se trate de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de octubre de 1986 define como el "[...] disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella", por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño ".
Por su parte, la STS 1-10-2014 indica que "se define el precario como " una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" y que "el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga ..." ( SSTS 30 de octubre 1986 ; 31 de enero 1995 ), ( STS 6-11-2008, rec. 2653 de 2002). 19-9-2013 (arrendamiento que se extinguió en el pasado y ha devenido un precario sobrevenido).
En la misma línea puede citarse la 25-10-2021 en la que el Tribunal Supremo afirma que "una abundante jurisprudencia ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero; 557/2013, 19 de septiembre; 545/2014, de 1 de octubre, y 134/2017, de 28 de febrero).
Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986, entre otras). Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre, la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008)". Y en el mismo sentido, y con cita de abundante jurisprudencia, STS 16-9-2022.
10.- De acuerdo con la doctrina anterior, al demandante corresponde acreditar la titularidad de la finca u otro derecho que le otorgue la posesión de la misma con preferencia a la parte demandada (cuestión no controvertida en autos), y a esta última incumbe probar un justo título que legitime el goce de la posesión del inmueble por su parte. No resulta imprescindible, por tanto, que se haya producido una "cesión" o "dación gratuita" de la finca para que resulte aplicable el procedimiento de desahucio por precario. La parte demandada sostiene que existe un contrato de arrendamiento suscrito en su día por su fallecida madre en el que la Sra. Amanda se habría subrogado. Sin embargo, la alegación queda totalmente huérfana de soporte probatorio por lo que debe ser rechazada. De hecho, lo único que consta en autos es que en la escritura pública de 30 de julio del 2021 en virtud de la cual la actora adquirió la propiedad de la vivienda, se hizo constar expresamente que la finca se encontraba libre de arrendatarios y que la Sr. Amanda ocupaba la vivienda en precario.
CUARTO.- Propuesta obligatoria de alquiler social.
11.- La Ley Catalana 1/2022, de 3 de marzo, modifica la regulación de la previa Ley 24/2015, de 29 de julio que establecía en un art. 5 lo siguiente: "1. Antes de adquirir una vivienda resultante de la consecución de acuerdos de compensación o dación en pago de préstamos o créditos hipotecarios sobre la vivienda habitual, o antes de la firma de la compraventa de una vivienda que tenga como causa de la venta la imposibilidad por parte del prestatario de devolver el préstamo hipotecario, el adquiriente debe ofrecer a los afectados una propuesta de alquiler social, si la adquisición o la compraventa afecta a personas o unidades familiares que no tengan una alternativa propia de vivienda y que estén dentro de los parámetros de riesgo de exclusión residencial definidos por la presente ley. El deber de comprobar dichas circunstancias recae sobre el adquiriente, que debe requerir previamente la información a los afectados.
2. Antes de interponer cualquier demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, el demandante debe ofrecer a los afectados una propuesta de alquiler social, si el procedimiento afecta a personas o unidades familiares que no tengan una alternativa propia de vivienda y que estén dentro de los parámetros de riesgo de exclusión residencial definidos por la presente ley, lo cual debe comprobar el propio demandante, requiriendo previamente la información a los afectados, y siempre que se dé uno de los siguientes supuestos (...)".
La norma estaba en su origen prevista para los supuestos de procedimientos de ejecución hipotecaria y de desahucio por impago de alquiler. No se incluía en la misma el caso de autos que se refiere a la ocupación de una finca en precario. Lo mismo cabe señalar, en fin, respecto del realojamiento previsto en el art. 16 de la Ley catalana 4/2016, de 23 de diciembre.
12.- El art. 5.7 del Decreto-ley Catalán 17/2019, de 23 de diciembre , de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda introdujo una Disposición Adicional en la Ley 24/2015 que, en lo que aquí interesa, establecía lo siguiente: "1. La obligación a que hace referencia el artículo 5.2 , de ofrecer una propuesta de alquiler social antes de interponer determinadas demandas judiciales, se hace extensiva en los mismos términos a cualquier acción ejecutiva derivada de la reclamación de una deuda hipotecaria y a las demandas de desahucio siguientes: (...)
b) Por falta de título jurídico que habilite la ocupación, cuando el demandante tenga la condición de gran tenedor de acuerdo con la letra a) del apartado 9 del artículo 5 y con la letra a) del apartado 3 de esta disposición, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1.º Que la vivienda se encuentre en la situación de utilización anómala a que hace referencia el artículo 41.1.a de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda.
2.º Que los ocupantes acrediten por cualquier medio admitido en derecho que la ocupación sin título se inició, como mínimo, seis meses antes de la entrada en vigor del Decreto-ley de 23 de diciembre de 2019, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda.
3.º Que los ocupantes no hayan rechazado ninguna opción de realojamiento social en los últimos dos años ofrecida por cualquier Administración pública o de acuerdo con el artículo 5.2.
4.º Que los servicios municipales informen favorablemente sobre el cumplimiento, por parte de los ocupantes, de los parámetros de riesgo de exclusión residencial y sobre el arraigo y la convivencia en el entorno vecinal".
La norma entró en vigor el 22-2-2020 pero el art. 5.7 fue declarado nulo por anticonstitucional mediante la STC 16/21, de 28 de enero . La Disposición Adicional de la Ley 24/2015 fue modificada también por el Decreto Ley 37/20 pero por STC 28/22, de 24 de febrero, se declaró la norma de nuevo nula por inconstitucional. Esta última resolución anula también la Disposición Adicional 3ª de la norma sobre suspensión excepcional y transitoria de procedimientos de ejecución de desahucio con lanzamiento durante la vigencia del estado de alarma o de una medida que comporte restricciones de circulación por razones sanitarias (presupuesto este último que, además, no concurre en el momento actual).
13.- La Ley Catalana 1/2022, de 3 de marzo, volvió a introducir una Disposición Adicional en la Ley 24/2015 que permite conceder un alquiler social en supuestos de ocupación de un inmueble sin título que pueda legitimarla. A tal fin, la norma exige que el demandante ostente la condición de gran tenedor (ser titular de diez o más viviendas en el territorio del Estado salvo que más del 15 % de la superficie habitable esté calificado como viviendas de protección oficial destinadas a alquiler); que el demandado no tenga alternativa ocupacional y se encuentre en situación de riesgo de exclusión residencial (lo que supone vulnerabilidad por insuficiencia de ingresos); y, por último, que, además, se produzca la concurrencia de los siquientes requisitos:
1.º Que la vivienda esté inscrita en el Registro de viviendas vacías y de viviendas ocupadas sin título habilitante o sea susceptible de estar inscrita en él."
2.º Que los ocupantes acrediten, por cualquier medio admitido en derecho, que la ocupación sin título se inició antes del 1 de junio de 2021.
3.º Que en los últimos dos años los ocupantes no hayan rechazado ninguna opción de realojamiento social adecuado que les haya ofrecido cualquier administración pública o de acuerdo con el artículo 5.2.
4.º Que los servicios municipales emitan informe favorable sobre el cumplimiento de los parámetros de riesgo de exclusión residencial por parte de los ocupantes y sobre su arraigo y convivencia en el entorno vecinal.
14.- La norma entró en vigor el 8-3-2022, es decir, con anterioridad a la demanda que se presentó el 24-3-2022. Sin embargo, estos presupuestos y requisitos legales no han sido objeto del procedimiento en primera instancia ni tampoco de la sentencia apelada ya que ninguna de las partes se refirió a los mismos en sus escritos de alegaciones ni tampoco específicamente a la Ley 1/2022. Por tanto, los requisitos legales no han constituido materia de análisis en la primera instancia, no se han sometido tampoco a la debida contradicción ni han sido objeto de la actividad probatoria. De hecho, ni siquiera se ha emitido el preceptivo informe de los servicios sociales. Ocurre, en fin, que tanto en la providencia de 21-6- 2022 como en la sentencia de instancia, por la Sra. Jueza "a quo" se determinó que las cuestiones de vulnerabilidad se resolverían en la fase de ejecución de sentencia al no ser oponibles en la declarativa, y que el alquiler social no podía ser otorgado por la vía de hecho sino por los cauces legales, uno de los cuales es, precisamente, el que introduce la Ley 1/2022. Este pronunciamiento no ha sido específicamente impugnado en el recurso de apelación ya que sobre esta cuestión nada se alega en el escrito de la Sra. Amanda. Así las cosas, se estima que deberá ser en el correspondiente incidente en fase de ejecución de sentencia donde se resuelva la cuestión planteada.
15.- Resta por indicarse que la reciente STC 57/22, de 7-4-2022, ha confirmado que la regulación del alquiler social en la Ley catalana 24/2015 no puede constituir un requisito válido de procedibilidad al ser la materia procesal competencia exclusiva del Estado. En este sentido, cabe citar la reciente Resolución de 15 de diciembre de 2.022, de la Secretaría General de Coordinación Territorial, por la que se publica el Acuerdo de 2 de diciembre de 2022, de la Subcomisión de Seguimiento Normativo, Prevención y Solución de Conflictos de la Comisión Bilateral Generalitat-Estado, en relación con la Ley de Cataluña 1/2022, de 3 de marzo, de modificación de la Ley 18/2007, la Ley 24/2015 y la Ley 4/2016 para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda, publicada en el BOE de 11 de enero de 2.023, que supone el compromiso de la Generalitat de Catalunya de adaptar la ley mencionada a la jurisprudencia constitucional, tal y como esta misma sala recogió en su sentencia de 7-2-2023.
Así las cosas, el recurso no puede prosperar, todo ello sin perjuicio de lo que la parte demandada pueda alegar en fase de ejecución de sentencia, y el juzgado acordar, en relación al lanzamiento y al alquiler social, todo ello de acuerdo con el art. 1 bis RD Ley 11/20, de 31 de marzo (redacción actualmente vigente) y la Ley Catalana 1/22 de 3 de marzo.
Todo lo anterior conlleva la confirmación de la resolución recurrida con imposición de las costas a la parte apelante ( arts. 394.1 y 398.1 Lec).
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,
