PRIMERO.- Planteamiento del litigio.
1.- Zurich Insurance PLC Sucursal en España formula en su día demanda de Procedimiento Ordinario en la que ejercita acción de responsabilidad extracontractual contra D. Everardo en reclamación de la cantidad de 60.478,35 euros, más intereses y costas. En apoyo de su posición, la entidad demandante expone que, en virtud de la correspondiente póliza nº NUM000 suscrita el 25-7-2012 con el titular don Marcelino, aseguraba los daños que pudieran producirse en la vivienda sita en el nº DIRECCION000 de Terrassa. El Sr. Everardo, por su parte, era el propietario de la vivienda vecina del nº NUM001 de la misma calle.
El 25 de marzo del 2017 se produjeron daños en la parte posterior de las dos fincas. Las viviendas están construidas en dos parcelas colindantes sobre un terreno en pendiente cuya cota superior es la vía pública ya mencionada y la inferior un torrente que linda con la parte trasera de los dos inmuebles. En la fecha indicada, se produjo un colapso del terreno en las dos parcelas como consecuencia de la fractura de la conducción de aguas pluviales existente en la finca del nº NUM001 que habría ocasionado una extraordinaria aportación de agua al terreno de la finca nº DIRECCION000. De este modo, se habría ocasionado el lavado y el corrimiento de las tierras, de características arcillosas, y el arrastre de la solera de hormigón que se apoyaba en ellas, generándose grietas en el solado, muros y vaso de la piscina de la finca asegurada por la entidad Zurich.
La aseguradora considera responsable del siniestro al titular de la finca del nº NUM001; valora los daños en la cantidad de 86.879,82 euros si bien, al concurrir un supuesto de infraseguro, indemniza a su asegurado la cantidad de 60.478,35 euros; y procede a reclamar al demandado, al amparo del art. 43 LCS, el reembolso de lo abonado.
2.- El Sr. Everardo, tras reconocer los hechos base de la demanda (titularidad por los hermanos Sixto de las dos viviendas colindantes sitas en los números DIRECCION000 y NUM001 de la DIRECCION000 de Terrassa y realidad del colapso del terreno), se opuso a la reclamación formulada de contrario en base a los siguientes argumentos: (i) el origen del siniestro no estaría ubicado en la vivienda del nº NUM001 sino en la del nº DIRECCION000; (ii) la canalización de la vivienda del demandado no se rompió tiempo antes del siniestro sino como consecuencia de las lluvias caídas en la zona los días 24 y 25 de marzo del 2017 de modo que no puede ser la causa del vaciado y del corrimiento de tierras; (iii) las lluvias caídas fueron excepcionales de modo que no eran previsibles ( art.1.105 CC) y, por tanto, las consecuencias que pudo tener la rotura de la canalización no resultan imputables a ningún tipo de negligencia por su parte ( art. 1.104 CC); y, finalmente, (v) falta de justificación del importe objeto de la demanda y, en todo caso, haberse venido reclamando por el actor extrajudicialmente una cantidad superior a la que se solicita en el procedimiento judicial, lo que impediría el devengo de intereses.
SEGUNDO.- La sentencia y los recursos de apelación.
3.- La sentencia dictada en primera instancia acoge íntegramente los pedimentos de la demanda al considerar que concurre la responsabilidad del demandado. El Sr. Juez "a quo" descarta el carácter extraordinario de las lluvias caídas en Terrassa los días 24 y 25 de marzo del 2017 y, por ello, considera que no pueden exonerar al demandado al no constituir un supuesto de fuerza mayor ni de caso fortuito. El juzgador de instancia, tras valorar la prueba practicada y, especialmente, los informes periciales obrantes en autos, otorga credibilidad a la causa del sinestro expuesta por la demandante. Entiende que, "acreditada la relación de causalidad, (...) entra en juego la presunción de culpa al autor causante del daño, o lo que es lo mismo, la culpa se presume iuris tantum hasta que por él se demuestre que su actuación estuvo presidida por la prudencia y se llevó a cabo con la adopción de todas las cautelas posibles para impedir el resultado dañoso", lo que, considera, no se prueba en el caso de autos. Por último, en la sentencia se acoge la valoración de la indemnización que fija la aseguradora en su demanda.
4.- El Sr. Everardo se alza contra la sentencia considerándola no conforme a derecho. Entiende el apelante, en esencia, que el Sr. Juez a "quo" no efectúa una correcta valoración de la prueba practicada (pericial y testifical) de la que, entiende, se desprende con claridad que el siniestro se inició en la finca nº DIRECCION000 en la que se produjo el vaciado y el corrimiento de tierras. Afirma que la supuesta fractura de la canalización de la finca del nº NUM001 previa al siniestro no queda acreditada de modo que la demanda data se basa en "una mera conjetura indeterminada y carente de fundamento". Denuncia don Everardo que en la resolución de instancia se infringe el art. 1.902 CC al fijarse de forma objetiva su responsabilidad y concluye alegando que, en caso de condena, la cuantía de la indemnización debería ser inferior a la concedida.
La entidad Zurich Insurance PLC Sucursal en España, por su parte, defiende la corrección de los argumentos y conclusiones fijados en la sentencia impugnada y, por ello, solicita que sea confirmada en todos sus términos.
5.- Se admiten los argumentos de la sentencia de instancia sin perjuicio de los que se expondrán con el mismo carácter en la presente resolución. Se dará respuesta a los motivos de apelación siguiendo un orden lógico en atención a las consecuencias que podría tener la eventual estimación de cada uno de ellos.
TERCERO.- Las lluvias caídas en Terrassa los días 24 y 25 de marzo del 2017: posible supuesto de fuerza mayor y/o caso fortuito.
6.- Se defiende por la parte demandada que la causa del siniestro fue el movimiento de tierras producido por las importantes lluvias caídas en Terrassa los días 24 y 25 de marzo del 2017 cuyo carácter extraordinario denuncia. De ese hecho extrae la conclusión de la concurrencia en este caso de un supuesto de caso fortuito o de fuerza mayor. El 1.105 CC señala que "fuera de los casos expresamente mencionados en la ley y de los que en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables". La jurisprudencia precisa la concurrencia de una serie de requisitos para la aparición del caso fortuito o la fuerza mayor, entre los que menciona los de imprevisibilidad e inevitabilidad. Así, resulta necesario que a) se trate de un hecho o acontecimiento independiente de la voluntad del agente causante y, por ende, no imputable a él; b) el acontecimiento sea imprevisto, o bien previsto pero inevitable; c) entre el mencionado acontecimiento y el subsiguiente evento dañoso exista un necesario vínculo de causalidad, sin que intervenga en esta relación como factor apreciable la actividad, dolosa o culposa, del agente. Imprevisibilidad dentro de la normal previsión que las circunstancias exigen en el caso de que se trate es, pues, requisito esencial para la aparición de estas causas que provocan la rotura del nexo causal ( STS de 31 de marzo de 1995). El carácter imprevisible del hecho o bien su naturaleza insuperable o irresistible; su ajenidad respecto de la voluntad del deudor y su relación de causalidad con el resultado de modo que el cumplimiento de la obligación devenga imposible, son requisitos que reiteradamente exige el Tribunal Supremo ( SSTS 10-6-86, 31-10-86, 6-4-87, 29-4-1988, 2-2-89, 1-12-1994, 15-2-1995, 31-5-1995, 20-7-1995, 12-2-1997, 14-11-1998, 1-10-99 etc...).
7.- El art. 1 del RD 300/2004 regula los riesgos extraordinarios cubiertos por el Consorcio de Compensación de Seguros y puede servir como criterio orientativo a la hora de valorar el alcance de las lluvias objeto de autos. La norma califica de extraordinarios los riesgos derivados de "los siguientes fenómenos de la naturaleza: los terremotos y maremotos, las inundaciones extraordinarias, las erupciones volcánicas, la tempestad ciclónica atípica y las caídas de cuerpos siderales y aerolitos". En lo que aquí interesa, resulta obvio que únicamente puede resultar de aplicación lo referente a las tempestades ciclónicas atípicas. Este supuesto es descrito en el art. 2 e) como "tiempo atmosférico extremadamente adverso y riguroso producido por:
1º Ciclones violentos de carácter tropical, identificados por la concurrencia y simultaneidad de velocidades de viento superiores a 96 kilómetros por hora, promediados sobre intervalos de 10 minutos, lo que representa un recorrido de más de 16.000 metros en este intervalo, y precipitaciones de intensidad superior a 40 litros de agua por metro cuadrado y hora.
2º Borrascas frías intensas con advección de aire ártico identificadas por la concurrencia y simultaneidad de velocidades de viento mayores de 84 kilómetros por hora, igualmente promediadas sobre intervalos de 10 minutos, lo que representa un recorrido de más de 14.000 metros en este intervalo, con temperaturas potenciales que, referidas a la presión al nivel del mar en el punto costero más próximo, sean inferiores a 6 °C bajo cero.
3º Tornados, definidos como borrascas extratropicales de origen ciclónico que generan tempestades giratorias producidas a causa de una tormenta de gran violencia que toma la forma de una columna nubosa de pequeño diámetro proyectada de la base de un cumulonimbo hacia el suelo.
4º Vientos extraordinarios, definidos como aquellos que presenten rachas que superen los 135 km por hora. Se entenderá por racha el mayor valor de la velocidad del viento, sostenida durante un intervalo de tres segundos".
No existe, pues, una regulación específica de la lluvia con carácter general (en cuanto a su intensidad y duración) que permita determinar su carácter extraordinario salvo en el caso de producir inundaciones de ese mismo carácter o cuando concurren al mismo tiempo los otros fenómenos que caracterizan la tempestad ciclónica atípica. Así, las cosas, la jurisprudencia, al interpretar la norma, coincide en señalar que las precipitaciones serán extraordinarias si alcanzan cotas de "imprevisibilidad e inevitabilidad" ( SAP Valladolid -Sección 3ª- 2-6-2005) no bastando por ello que sean fuertes o intensas, debiendo, como criterio orientativo, superar los 40 litros/m2 y hora que establece el art. 2 e) punto 1º del RD 300/2004. En este sentido cabe citar las SSAP León -Sección 3ª- 1-7-2005, Baleares -Sección 3ª- 23-6-2005, Valladolid -S.3ª-2-6-2005, Barcelona -Sección 13ª- 27-5-2005, Cáceres -Sección 1ª- 10-5-2004, Teruel -Sección 1ª- 14-9-2004. Otras sentencias hablan por ejemplo de precipitaciones muy importantes ( SAP Barcelona -Sección 11ª- 4-7-2005) o de lluvias de gran importancia (700 litros en 3 días lo que supone más de 200 al día) con desborde de ríos, desalojo de personas y con el fenómeno de la gota fría ( SAP Alicante -Sección 8ª- 25-4-2006). Las SSTS 10-10-2011 y 30-11-2011 consideraron riesgos extraordinarios las lluvias torrenciales que provocaron la inundación de una nave industrial con entrada de agua por el techo y por el suelo sí como una importante avenida en el caudal de un río elevándose el nivel entre 8 y 10 metros por encima de la cota habitual
8.- En el supuesto de autos, el Sr. Everardo aporta con su contestación diversos documentos (algunos de ellos noticias de prensa) sobre lo ocurrido en la zona de Terrassa los días 24 y 25 de marzo del 2017. El primer documento es un cuadro de información meteorológica en el que se indica que en esos días cayeron 47,4 mm y 32,7 mm de agua respectivamente. Se trata por tanto de volúmenes de agua totales que se registraron en cada uno de los días citados. En las noticias de prensa se refiere la caída de nieve en La Mola, y la existencia de lluvias intensas o torrenciales con registros atípicos "para un mes de marzo en muchos lugares". Se aportan también mapas del tiempo de España y de Catalunya en los que puede apreciarse la borrasca que afectó a la zona de autos, indicándose que hubo registros de precipitaciones "muy destacados", habiéndose superado en varios puntos de algunas comarcas (Vallès Occidental, Bages, Barcelonès y Baix Llobregat) los 100 litros por metro cuadrado, pero sin especificar nada más. Por último, en el informe pericial del Sr. Avelino se afirma que el día 24 cayeron más de 70 litros/m2, pero los cuadros que incluye el documento muestran unas cifras obtenidas en varios puntos de Terrassa que suponen unas medias similares a las que fija el ya comentado cuadro de la contestación (en torno a 47 o 48 litros el día 24 y entre 32 y 33 el día 25). Además, en la parte superior izquierda de los cuadros de precipitaciones del informe aparece el año 2019, dato que no se aclara por el perito. Resta por añadirse que no se aportan noticias de prensa relativas a otros siniestros como el de autos; no constan intervenciones de los bomberos ni cortes de carreteras o del ferrocarril; no hay referencias a graves inundaciones ni tampoco a incidencias importantes en el suministro eléctrico. Y que en las viviendas vecinas a las de autos las lluvias caídas aquellos días no consta que hubieran producido ningún tipo de incidencia relevante. Así, esta sala estima que las precipitaciones caídas en Terrassa en los días analizados pueden calificarse como de alta intensidad, así como con baja probabilidad de ocurrencia en esa época. Pero no pueden constituir un hecho extraordinario que pueda calificarse de fortuito ni pueden tampoco exonerar al demandado por causa de fuerza mayor.
CUARTO.- La responsabilidad extracontractual.
9.- El Tribunal Supremo viene declarando que la acción de responsabilidad del art. 1902 del CC exige para que prospere la concurrencia de los siguientes requisitos: (i) una acción u omisión productora del acto ilícito extracontractual; (ii) producción de un daño; (iii) relación de causa a efecto entre la acción - u omisión - y el daño; y (iv) la culpa del agente. Este último requisito, cuya concurrencia - ya se ha dicho - resulta imprescindible para que se genere responsabilidad extracontractual, se viene interpretando por el Alto Tribunal en el sentido de minorar el culpabilismo originario de carácter subjetivo, que tenía muy en cuenta factores morales y sicológicos en base a los cuales se hacía un juicio de valor de la conducta del agente, minoración que se realiza mediante la creación, por la jurisprudencia, de varios paliativos todos ellos con la idea base de la necesidad de reparar el daño causado sobre todo en aquellas actividades que, como la circulación de vehículos de motor, conllevan mayores riesgos para bienes jurídicamente protegidos. Tales paliativos serían: a) la acentuación del rigor con el que se debe aplicar el art. 1104 CC, definidor de la culpa o negligencia, en el sentido de que no basta, para que desaparezca aquélla, con observar las precauciones y prevenciones legales y reglamentarias y de las aconsejadas por la técnica si todas éstas se revelan insuficientes para evitar un daño, erigiéndose, por tanto, como canon el de agotar la diligencia ( STS 17-3-81 y 20-12-82); b) la teoría del riesgo según la cual quien realiza una conducta objetivamente peligrosa debe extremar la prudencia para que tal conducta no acabe causando un daño ( STS 14-6-84 y 6-5-83); y c) la creación de la presunción "iuris tantum" de culpa por parte del agente causante del daño, consagrada en multitud de sentencias como las de 10-5-82 o la de 11-4-84. Aun con todo lo hasta ahora expuesto debe dejarse claro, sin embargo, que nuestro TS no admite que el riesgo sea el único fundamento de la obligación de resarcir.
10.- Especial referencia debe hacerse al art. 1.910 CC. Este precepto establece que el cabeza de familia que habita una casa o parte de ella es responsable de los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma. La Jurisprudencia aplica la norma al propietario u ocupante del inmueble, es decir, a quien por cualquier título ocupa la vivienda ( STS 20-4-93, 26-6-93 y 6-4-2001), y además incluye en ella las filtraciones de agua y humedades que proceden de un piso superior ( SSTS 26-6-93, 27-3-98 y 6-4-2001). La STS 15-4-2021 fija la doctrina sobre este precepto legal señalando lo siguiente:
"La jurisprudencia ha realizado una interpretación extensiva del contenido del art. 1910 CC , argumentando sobre el espíritu y la finalidad del precepto, para permitir la inclusión de supuestos como los daños ocasionados por cosas que son arrojadas o que se caen dentro de las dependencias del inmueble o edificio y, en particular, los daños causados por filtraciones de líquidos y por cosas arrojadas dentro del edificio.
De esta forma se ha atribuido un significado extenso a la palabra "cosas" empleada en el art. 1910 CC , que permite incluir cualquier objeto físico que proceda de una edificación o construcción y cause el daño cuyo resarcimiento se pretende. Los verbos "arrojar" y "caer" empleados en el art. 1910 CC han sido interpretados también en un sentido amplio, de manera que cualquier daño ocasionado por un objeto o sustancia procedente del inmueble, local o vivienda de que se trate, siempre que no forme parte del mismo, es susceptible de ser subsumido en aquél. En este sentido, la jurisprudencia ha extendido el significado del término "cosas" contenido en el precepto para abarcar las filtraciones de agua o de fluidos, en general, provenientes de un edificio, local o piso contiguo y que causan daños en inmuebles colindantes o próximos ( SSTS de 12 de abril de 1984, de 16 de octubre de 1989 y de 26 de junio de 1993).
En efecto, esta doctrina jurisprudencial se enunció, de manera expresiva, en la STS de 12 de abril de 1984, recaída en un supuesto de filtraciones de agua e inundación causados en un local de negocio. Considera esta sentencia que las expresiones "se arrojasen o cayesen" no constituyen numerus clausus, razón por la cual pueden ser objeto de interpretación extensiva, que hemos de adaptar a la realidad social en que han de interpretarse las normas conforme al art. 3.1 CC, incluyéndose supuestos asimilables que, originados dentro del límite ambiental en él determinado, puedan causar daño o perjuicio tanto a otros convecinos, copropietarios, etc., por aplicación y observancia del principio de salvaguarda de las relaciones de vecindad, como son estos supuestos de filtraciones de agua, inmisiones gaseosas e incluso en los casos de filtraciones de aguas residuales.
(...) El art. 1910 CC del CC establece una responsabilidad directa y objetiva del "cabeza de familia" que habite una casa o parte de ella, por las cosas que se arrojen o caigan desde la misma; de manera que responde también por acciones de otras personas, puesto que la acción de arrojar consiste en lanzar al vacío; y el referido sujeto responde de acciones de terceros de manera directa, no se establece regla alguna de solidaridad entre el "cabeza de familia" y el sujeto que haya arrojado o lanzado la cosa que causa el daño de cuyo resarcimiento se trate.
En el caso de daños ocasionados por cosas que se caen o que son arrojadas desde una vivienda, la responsabilidad civil extracontractual la imputa elart. 1910 CC al sujeto en quien concurra la condición de "cabeza de familia". La jurisprudencia ha precisado que se trata del sujeto o persona que la habita la casa o parte de ella, "por cualquier título como personaje principal de la misma, en unión de las personas que con él conviven, formando un grupo familiar o de otra índole" ( SSTS de 20 de abril de 1993, de 6 de abril de 2001 y de 4 de diciembre de 2007, entre otras)".
QUINTO.- La valoración de la prueba practicada: especialmente la pericial y la testifical.
11.- La prueba esencial practicada en este procedimiento es la pericial. Así, se dispone del informe de los Sres. Constantino y Eladio aportado con la demanda; del informe del Sr. Erasmo que también acompaña a la demanda y, finalmente, del informe del Sr. Avelino emitido para el demandado. La STS 15-12-2015 señala que los informes periciales deben analizarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Y añade que el juzgador debe ponderar una serie de cuestiones que enumera: los razonamientos y conclusiones de los dictámenes y los que hayan vertido los técnicos en la vista; las operaciones periciales realizadas; la competencia profesional de los peritos y las circunstancias que hagan presumir su objetividad. Y añade que "La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:
1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996.
2°.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996.
3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991.4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.
Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998.
Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995.
Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988".
12.- Antes de abordar el estudio de los tres informes periciales de autos a la luz de la doctrina expuesta procede efectuar una descripción, siquiera somera, de las fincas en las que se produjo el siniestro. Se trata de dos viviendas unifamiliares situadas en sendas parcelas señaladas con los nº s DIRECCION000 y NUM001 de la DIRECCION000 de Terrassa. La primera es propiedad de don Marcelino y está asegurada en Zurich; la segunda es titularidad de don Everardo. Las dos parcelas están ubicadas en una zona de fuerte pendiente cuya cota superior es la calle mencionada y la inferior un torrente. Las fachadas de las viviendas lindan con la vía pública y, en su parte posterior, cada una dispone de un espacio de terreno cuyo cierre es un muro perimetral junto al torrente. Sobre esos terrenos se han colocado unas soleras de hormigón en las que hay sendas piscinas, la del demandado de obra y la del asegurado de la demandante prefabricada. Todos los datos anteriores pueden apreciarse con claridad en los planos que obran en las páginas 3 y 4 del informe del Sr. Avelino. Los muros de cierre de la parte posterior de las fincas que lindan con el torrente son los denominados con los nº s 1 (finca DIRECCION000) y 5 (finca NUM001). Las dos propiedades están separadas por el muro nº 2 y en la zona media de la finca del demandado existe otro muro paralelo a la vivienda que separa el terreno en dos zonas y que se identifica con el nº 4. Por último, existen en las dos fincas canalizaciones subterráneas de aguas pluviales que discurren en paralelo a ambos lados del muro nº 2, desde las viviendas y hasta los muros nº 1 y 5
13.- Una vez expuesto lo anterior, resulta necesario, de entrada, efectuar dos consideraciones relativas, de un lado, a la formación y cualificación de los peritos y, del otro, al efectivo alcance de las operaciones periciales llevadas a cabo por ambos. En cuanto a la primera de las cuestiones planteadas, debe resaltarse que el señor Constantino es ingeniero industrial y el Sr. Eladio tasador; el sr. Erasmo es arquitecto superior mientras que el Sr. Avelino es arquitecto técnico. Por tanto, de todos los técnicos citados el arquitecto superior es el que tiene mayor formación y cualificación profesional en materia técnico-constructiva y, específicamente, en lo que al suelo, replanteo y cimentación de construcciones (edificios residenciales) se refiere, tal y como establecen los arts. 10 y 12 de la LOE (Ley 38/1999, de 5 de noviembre). Y no puede olvidarse que en el caso de autos se produjo el colapso del terreno (vaciado y corrimiento de tierras) que arrastró a la solera de hormigón situada encima causándose así el siniestro. A lo anterior hay que añadir otro dato muy relevante. En efecto, los dos primeros peritos actúan a instancia de la aseguradora demandante a fin de que su informe sirva para depurar responsabilidades a los efectos de la reclamación objeto del pleito; y el Sr. Avelino lo hace a petición del demandado como medio de defensa en el procedimiento ya iniciado y, sin duda, con la finalidad de contrarrestar los informes que acompañan a la demanda. En cambio, el Sr. Erasmo fue designado conjuntamente por los dos hermanos Sixto a fin de determinar las causas de lo ocurrido sin que conste que, en ese momento, se hubiese planteado todavía el ejercicio de acción judicial alguna. Lo anterior supone, de un lado, que los titulares de las dos fincas tenían plena confianza en la competencia, los conocimientos y la experiencia del técnico; y, del otro, que se estima que el profesional pudo disponer de un mayor grado de autonomía e independencia que sus compañeros a la hora de fijar sus conclusiones.
14.- Y en lo que hace referencia a las operaciones periciales, cabe señalar que los peritos de los informes que acompañan a la demanda accedieron a la vivienda en los meses de marzo y abril del 2017, es decir, muy poco tiempo después de ocurrido el siniestro. Así, los Sres. Constantino y Eladio efectúan sus visitas el 31 de marzo y el 19 de abril mientras que el Sr. Erasmo emite su informe el 6 de abril, lo que significa que su visita a las viviendas tuvo que ser anterior. Por tanto, estos profesionales pudieron inspeccionar los restos del siniestro "in situ", de forma directa y casi inmediata después de los hechos. Por el contrario, el perito del demandado efectúa sus visitas el 18-12-2019 y el 12-4-2021, es decir, 2 años y nueve meses después de los hechos. Y el informe complementario, tras poder acceder a la finca del demandante, fue posterior porque está fechado en el mes de octubre del año 2021. Según consta en el último documento citado, el perito reconoce que no pudo ver la totalidad de los daños puesto que al acudir a la finca asegurada por Zurich ya habían intervenido los bomberos, se había realizado el desescombro y se habían reparado las canalizaciones de la finca NUM001 haciéndolas discurrir por la superficie del terreno. Así, únicamente pudo apreciar el profesional los restos de los muros y los daños aun existentes. Por tanto, no hay constancia de que la situación de las fincas que pudo apreciar el Sr. Avelino coincidiera realmente con la existente en marzo del 2017. En consecuencia, de acuerdo con todo lo anterior se estima que las apreciaciones del arquitecto superior y de los peritos de la demanda ostentan, en principio, mayor credibilidad y verosimilitud.
15.- Existen tres cuestiones sobre las que se muestran básicamente conformes todos los peritos y que también admiten las partes en sus escritos de alegaciones. En primer lugar, la existencia del vaciado o "lavado" del terreno de la finca nº DIRECCION000 con un corrimiento de las tierras que arrastró a la solera de hormigón que se encontraba encima, produciéndose así el siniestro. En segundo término, la causa de lo anterior que no fue otra que el acceso de agua al terreno durante cierto tiempo y en cantidad importante, cuestión en la que coinciden los Sres. Constantino y Eladio, de un lado, y el Sr. Avelino, del otro; y en tercer lugar la rotura total de la canalización de aguas pluviales de la finca NUM001 de la que, además, hay constancia clara en fotografías como las de la página 5 del informe de los Sres. Constantino y Eladio, y en la fotografía nº 6 del informe del Sr. Erasmo.
16.- La discrepancia esencial entre los peritos, por tanto, se centra en el lugar de procedencia del agua que accedió al terreno de la finca DIRECCION000. Así, los peritos de Zurich y el Sr. Erasmo consideran en sus informes y en la vista que el agua procedía de la tubería de la finca NUM001. El último profesional citado expone en su informe que "la perdua d'aigua cap al subsòl provoca una alteración del mateix amb compactació de les terres que afecten al desplaçament vertical de les soleres, en llocs, fins a 30 cm, y una empenta adicional als murs amb desplaçament horizontal dels mateixos, arribant als 20 cms a la coronació". En el añadido que aporta con la contestación, el profesional aclara que la rotura total del desagüe se produjo por el incremento del caudal de agua como consecuencia de las lluvias de los días 24 y 25 de marzo del 2017. Lo anterior, sin embargo, no impide que la canalización pudiera tener una fuga previa de modo que, con las precipitaciones mencionadas, se hubiera fracturado en su totalidad por el aumento del caudal de agua y el movimiento del terreno. Así lo indica en la vista el propio Sr. Erasmo que, además, aclara que el anexo no modifica la conclusión del dictamen.
17.- En los mismos términos se expresan el Sr. Constantino y el Sr. Eladio en su informe y en la vista. Afirman estos profesionales que, en realidad, se fracturaron las dos canalizaciones de la finca NUM001 que servían para el desagüe de la cubierta de la vivienda y de la rampa del garaje respectivamente. Los peritos observan que las fracturas no son "limpias" sino que los cantos de las tuberías están erosionados (aportan fotografías) por el transcurso del tiempo y el paso del agua con ciertos restos o sedimentos, lo que demostraría que la fuga de agua no fue reciente sino anterior en el tiempo al colapso de la solera. Frente a esta argumentación, en principio lógica y razonable, el Sr. Avelino se limita a hacer consideraciones sobre la resistencia de las canalizaciones de cloruro de polivinilo (PVC) instaladas en la finca nº NUM001 y sobre la inexistencia en la evacuación de agua de lluvia de materiales que pudieran generar la fricción necesaria para provocar la erosión de los cantos de las tuberías. Sin embargo, el perito reconoce que no ha podido apreciar el pulido del canto de la rotura y no toma en consideración que el agua de lluvia, a su paso por la cubierta de la vivienda y por la rampa del garaje sí habría podido recoger y arrastrar restos de tierra, pequeñas piedras o guijarros y sedimentos con capacidad para producir la fricción señalada. Por otra parte, en la ampliación de su informe el Sr. Avelino afirma haber localizado parte de las conducciones del PVC siniestradas. Sin embargo, tras el desescombro de la finca y la actuación de los bomberos, después de la reparación de las canalizaciones y dado el largo tiempo transcurrido en ese momento (más de 4 años y medio) desde el siniestro, no puede asegurarse que el fragmento de tubería que localiza y fotografía el Sr. Avelino corresponda realmente a la parte que se rompió totalmente en el episodio de lluvias de marzo del 2017. A lo anterior hay que añadir un dato más: el Sr. Eladio visitó la parcela nº DIRECCION000 meses antes del siniestro de autos para valorar otro diferente motivado por el viento. En aquella ocasión, el propietario de la finca le alertó de la existencia de una grieta en el muro (nº 2 en el croquis) de separación de las dos parcelas. Los peritos de la actora, y también el Sr. Avelino, atribuyen esa grieta a un problema de descalce del muro, lo que significa que algo estaba ocurriendo en el terreno en el que se sustentaba la pared. Pues bien, a muy escasa distancia de ese muro discurre la canalización de aguas pluviales de la finca nº NUM001 justo en el punto en que se produjo la rotura. Por tanto, resulta creíble y verosímil que fuera el agua de la fuga lo que estaba alterando el terreno de sustento del muro. Por último, los tres técnicos de los informes que acompañan a la demanda vienen a señalar que las fuertes lluvias de marzo, al provocar la rotura total de la canalización, generaron el acceso de mayor cantidad de agua al terreno, lo que provocó la caída del muro nº 2 y la culminación del proceso de vaciado y corrimiento de las tierras en la finca DIRECCION000.
18.- El perito del demandado ofrece otra explicación alternativa de lo ocurrido. Afirma este profesional que el agua que alcanzó al terreno de la finca nº DIRECCION000 procedía de la piscina de la vivienda del mismo inmueble, piscina prefabricada e instada en julio del 2016, todo ello al haber padecido el elemento una fuga que produjo su vaciamiento. El agua fue esponjando el terreno y, dado que la canalización de evacuación de aguas pluviales de la finca DIRECCION000 era menos resistente que la de la finca NUM001 al no disponer aquélla de arquetas (puede verse en la página 7 del informe de este profesional), se produjo el flechado de la tubería que acabó rompiéndose con las lluvias de marzo del 2017. De este modo, el mayor acceso de agua al terreno habría provocado el corrimiento de tierras y el desplazamiento de la solera hacia la finca nº NUM001 así como también la de esta última finca, todo lo cual, unido al abatimiento de parte del muro de separación de las dos parcelas (nº 2), habría acabado ocasionado la fractura de la canalización de la finca del demandado. Por tanto, este perito sitúa la causa del siniestro en la finca DIRECCION000.
19.- La tesis del perito del demandado se encuentra, sin embargo, con ciertos obstáculos que no logra superar. En primer lugar, el Sr. Avelino centra toda su explicación en la supuesta fuga de agua de la piscina de don Marcelino, fuga que, sin embargo, no queda debidamente justificada en autos. En efecto, el perito no deja constancia en su informe de la supuesta fuga que no fotografía y es que, en la vista, reconoce que la misma no resulta visible porque se encontraría en la parte inferior de la piscina. De lo anterior cabe deducir que el perito no ha podido comprobar la realidad del defecto que indica y que basa únicamente su valoración en lo que le informa quien le efectúa el encargo, es decir, el demandado. Así lo reconoce el técnico en la página 9 de su informe. Y es que el supuesto vaciado de la piscina habría tenido lugar algo después de finales de julio del 2016, es decir, varios años antes de acudir al lugar el perito. Por tanto, estamos ante una valoración basada en referencias.
20.- Para tratar de salvar esta situación, el demandado insta la declaración del Sr. Vidal. El testigo mantiene una clara vinculación con don Everardo. En efecto, en una situación de abierta confrontación entre los dos hemanos Sixto, el demandado se califica de amigo del demandado desde siempre y, en cambio, cuando se le pregunta por su relación con don Marcelino refiere simplemente que lo conoce desde que los hermanos se trasladaron a vivir a la DIRECCION000. Es más, el Sr. Vidal indica que tiene mucho más trato con el demandado a cuya vivienda acude asiduamente mientras que admite que no ha ido nunca a la del asegurado de Zurich a quien ha visto en actos o celebraciones familiares que han tenido lugar en la vivienda del demandado. Por otra parte, y ya en lo que se refiere a la piscina de don Marcelino, el testigo relata que se instaló el elemento y que se vació en dos semanas o en un poco más de tiempo sin especificar más. Sin embargo, el declarante no tiene conocimientos en materia constructiva, sino que se dedica a la instalación de sistemas de prevención de incendios; no ha podido apreciar la supuesta fuga (no sería visible) y aún menos a cierta distancia desde la finca del demandado y, además, señala en la vista simplemente que supone que la piscina no estaría bien. Sin embargo, el vaciado del elemento podría deberse a varias causas. Así, si la piscina se instala a finales de julio del 2016 (así se indica en el peritaje del demandado) y después se procede a su llenado, cierto nivel de pérdida de agua puede deberse al uso del elemento y el vaciado total podría haber tenido lugar en el mes de septiembre de forma voluntaria, si es que, pasado el período estival, el propietario no hubiese deseado mantener llena la piscina durante el otoño y el invierno; y, claro, al ocurrir el siniestro de autos en marzo del 2017 ya no se habría vuelto a utilizar en el siguiente verano. Por último, señalar que el testigo afirma que quedó un resto de agua dentro de la instalación, lo que se estima que no sería posible si realmente hubiera existido una fuga. Por estas razones, las declaraciones del Sr. Vidal tienen escasa fuerza probatoria.
21.- A todo lo anterior debe añadirse que existen otros datos que generan serias dudas en relación a esta conclusión del informe de la demandada. Así, en primer lugar, los peritos de la aseguradora demandante defienden en la vista, con rotundidad y contundencia, que, aun admitiendo como hipótesis la existencia de la fuga, el volumen de agua que puede caber en la piscina prefabricada no resultaría suficiente como para poder ocasionar un siniestro como el de autos. Por ello, los dos técnicos afirman que habría resultado necesario que se rellenase y vaciase la piscina en varias ocasiones, lo que no consta probado en modo alguno en autos (no lo indica el testigo que hace referencia a un único vaciado). Además, los peritos afirman que, al acudir a la finca pocos días después del siniestro, pudieron apreciar en la piscina una marca (cerco perimetral) que es el rastro que deja el agua estancada durante un cierto período de tiempo. Por tanto, afirman con lógica que, de existir la fuga denunciada, ese cerco o marca no podría haberse producido porque el agua habría salido de la piscina con cierta rapidez. Por último, señalar que la indemnización reclamada en autos incluye la actuación consistente en la retirada y la recolocación de la misma piscina prefabricada, todo ello previa reparación de una fisura en el vaso que se habría producido en el siniestro según indican en la vista el Sr. Erasmo y los peritos de la aseguradora, y que, en todo caso, no sería la causa de la supuesta fuga como reconoce el perito del demandado. Pues bien, si la fuga existiese en realidad carecería totalmente de sentido esa recolocación porque lo lógico sería la sustitución del elemento por otro nuevo.
22.- El segundo óbice que puede hacerse a la valoración del Sr. Avelino es el que se refiere a la supuesta fractura de la tubería de evacuación de aguas pluviales de la finca nº DIRECCION000. En efecto, no existe en autos la menor constancia documental sobre este hecho. No hay ninguna fotografía de esa instalación como sí ocurre, como ya se ha dicho, con la de la finca nº NUM001. Los peritos de la aseguradora y el Sr. Erasmo nada apreciaron en este sentido y, por ello, nada hicieron constar a este respecto en sus informes. Por otra parte, para poder autorizar el regreso de los ocupantes a las viviendas, el Sr. Erasmo propuso y el arquitecto municipal adoptó la medida cautelar de reparación de las canalizaciones de la finca nº NUM001, colocando unas nuevas que discurriesen superficialmente por el terreno. En cambio, no se adoptó ninguna medida cautelar respecto de las de la finca nº DIRECCION000. Es más, no consta que se haya efectuado ninguna reparación en esas tuberías como parece que sería lo lógico de haberse producido su rotura. En la indemnización objeto de autos sí se reclama una partida de desagües pluviales de PVC bajo pavimento, pero la actuación resulta lógica si se tiene en cuenta que el pavimento y la solera actuales deberán ser retirados y lo mismo el resto de elementos del terreno; que las tierras deberán ser excavadas, removidas y compactadas; que deberán rehacerse los muros de contención y de separación entre parcelas; y que deberán instalarse una solera y un pavimento nuevos, así como recolocarse la piscina prefabricada. Por tanto, las obras de reparación obligarán a la retirada de las canalizaciones existentes y a reemplazarlas por unas nuevas. Por último, cabe señalar que hasta el día de hoy las actuales canalizaciones siguen cumpliendo su función sin que conste la menor incidencia en este sentido como parece tendría que haber ocurrido con cada episodio de lluvia intensa (algo no infrecuente en el lugar) de ser cierto lo que indica el Sr. Avelino, pues en cada una de esas ocasiones una importante cantidad de agua habría accedido al terreno lo que parece que tendría que haber sido percibido por los ocupantes del inmueble.
23.- El último obstáculo a la valoración del Sr. Avelino es el que se refiere al trasvase de tierras. En efecto, los peritos de la aseguradora manifiestan de forma clara y rotunda en la vista que en su visita a las fincas pudieron apreciar que faltaba tierra y arena en la NUM001 así como que se había producido su desplazamiento a la DIRECCION000. En cambio, en la última finca citada todo estaba en su sitio, es decir, no había habido ninguna pérdida de tierra o arena ni tampoco ningún trasvase hacia la NUM001. Este hecho resulta plenamente compatible con la tesis de la demanda según la cual el trasvase se habría producido por el discurrir del agua (sobre todo con motivo de las fuertes lluvias de marzo del 2017 y la rotura de la canalización) desde la finca del demandado hacia la de su hermano. Y ese trasvase, dicen los peritos, es el que motiva la caída del muro (nº 2) que deslinda las dos parcelas. En cambio, la tesis del Sr. Avelino supondría la existencia de un trasvase en sentido inverso del que no se tiene ninguna constancia. En efecto, cuando el perito del demandado efectúa sus visitas varios años después, sin duda tras nuevas lluvias y tras haberse realizado el desescombro de las parcelas y algunas reparaciones como se ha dicho ya, muy difícilmente pudo apreciar ya trasvase alguno.
Corolario de todo lo anterior es el hecho remarcable de que mientras don Marcelino y su aseguradora siempre han reclamado al demandado por los desperfectos de la finca nº DIRECCION000, en cambio don Everardo, a pesar de que su propiedad también ha padecido daños, no consta que haya efectuado a su hermano ninguna reclamación hasta el día de hoy.
24.- En la ampliación a su informe pericial, el Sr. Avelino introduce nuevos argumentos que merecen ciertas consideraciones: en primer lugar, hace referencia este perito a la finca DIRECCION001 que constituye un solar sin edificar que linda en la zona del torrente con la parte posterior de la finca nº DIRECCION000. El terreno de la finca DIRECCION001 tiene una gran pendiente (unos 30 grados) por la que discurre el agua de lluvia en escorrentías naturales. Al empuje de este terreno atribuye el perito en la ampliación pericial la causa del siniestro en colaboración con lo ocurrido en la finca asegurada por la actora. Ocurre, sin embargo, que en la zona no son infrecuentes las lluvias intensas y que hasta ahora ningún siniestro se había producido, llamando poderosamente la atención la extraordinaria coincidencia de que en este caso haya tenido lugar la rotura de la canalización de la finca nº NUM001 y el trasvase de tierra desde esa finca hacia la nº DIRECCION000. Además, el Sr. Avelino pudo apreciar perfectamente la situación de la finca DIRECCION001 en su primer informe, pero nada expuso en el mismo en relación a que la causa del siniestro pudiese atribuirse a la misma. Por otra parte, los otros tres peritos actuantes no consideran que la finca DIRECCION001 haya tenido ninguna incidencia en el siniestro de autos. De hecho, todos los peritos se muestran conformes en la vista en que el muro de cierre de la finca DIRECCION000 (el nº 1 en el croquis) se desplazó hacia el torrente no hacia el interior de la parcela. Por tanto, el desplazamiento se habría producido en sentido inverso al del supuesto empuje del terreno de la finca DIRECCION001. Resta por añadirse, en fin, que en la contestación a la demanda se imputa la responsabilidad del siniestro a la finca DIRECCION000 no a la DIRECCION001 respecto de la cual nada se alega, de manera que esta cuestión aparece ex novo en el último informe pericial que es incluso posterior a la audiencia previa.
25.- El Sr. Avelino considera, en fin, que de ser cierta la causa del siniestro alegada de contrario, el muro intermedio de la finca NUM001 (nº 4 del croquis) tendría que haberse visto afectado y el terreno posterior (huerto) habría quedado esponjado por efecto del agua, consecuencias que no se han producido. Pues bien, hay que tener en cuenta que es sabido que cuando se produce una fuga el agua busca la salida más fácil y directa siempre de acuerdo con la ley de la gravedad. Así, si en este caso el agua se desplazó básicamente hacia la finca nº DIRECCION000, a la del demandado habría llegado una cantidad pequeña. Por otra parte, según el propio perito de don Everardo el muro nº 4 es de hormigón relleno y armado, y dispone de una cimentación de zapata corrida. Además, el terreno que aguanta es de menores dimensiones que el que cierra el muro nº 1 en la finca DIRECCION000 porque detrás del muro nº 4 queda todavía una parte del terreno (huerto) de la parcela de modo que el cierre de la misma es el muro nº 5. Además, el muro nº 1 es una simple pared de cerramiento prolongación de la que hay en la finca vecina (nº 5). Por tanto, el muro nº 4 tiene necesariamente una alta capacidad de resistencia, superior a la del muro nº 1, y además el empuje de terreno que puede sufrir el primero es de menor intensidad que el que puede sufrir el segundo. Esto puede explicar que el muro nº 4 no haya tenido una especial afectación (aun cuando el Sr. Erasmo afirma en la vista que algo sí se desplazó) y que el terreno con huerto colocado en la parte posterior tampoco haya sufrido especialmente por el agua procedente de la fuga de la canalización.
Por todo lo anterior valorado en conjunto, esta sala comparte las conclusiones del juzgador de instancia en el sentido de considerar que, en relación a la causa del siniestro, la tesis de la demanda es la que ostenta mayor credibilidad y verosimilitud.
SÉXTO.- La responsabilidad del demandado en el siniestro y el importe de la indemnización.
26.- De acuerdo con lo expuesto ya con anterioridad en esta resolución, queda claro que la causa del siniestro objeto de autos es la fuga de agua de la canalización de la finca NUM001 con desplazamiento del líquido a la finca DIRECCION000. Por tanto, se estima que sí resulta de aplicación en este supuesto el art. 1.910 CC. En cualquier caso y al margen de lo anterior, al propietario de cualquier inmueble corresponde responder frente a terceros por la correcta ejecución de las instalaciones del mismo, así como por su mantenimiento en adecuado estado de conservación. En el caso de autos, la traslación de esa obligación supone (i) que las canalizaciones de aguas pluviales se ejecuten correctamente de acuerdo con la lex artis (material adecuado, conexión correcta de los tramos y existencia de protecciones para evitar daños por posibles lluvias intensas y movimientos de tierras) y (ii) que se realicen las actuaciones necesarias para el mantenimiento de las instalaciones en buen estado de conservación. La prueba del agotamiento de la diligencia exigible corresponde al titular de la finca y más en un caso como el de autos en el que tiene la total facilidad y disponibilidad probatoria ( art. 217 Lec) toda vez que las canalizaciones discurren por su propiedad de forma subterránea de modo que no resultan visibles. Pues bien, esa prueba no ha tenido lugar en el caso de autos pues únicamente se acredita (pericial del demandado) que el material de las tuberías era el correcto.
27.- En lo que hace referencia, en fin, a la valoración del daño, esta sala, una vez revisado todo el material probatorio, comparte también la conclusión del Sr. Juez "a quo". En efecto, los peritos de Zurich valoran las partidas a ejecutar fijando un importe de 86.879,82 euros (sin incluir IVA) que incluye el beneficio industrial, los gastos generales, los honorarios técnicos y los impuestos y tasas administrativos. Detallan los peritos las partidas de ejecución material que estiman necesarias para dejar las cosas como estaban antes del siniestro. El Sr. Erasmo, por su parte, valora el coste de reparación (en colaboración con un arquitecto técnico) en 95.743,94 euros incluyendo los mismos conceptos que los otros peritos. Y lo que es la ejecución de obra en sentido estricto alcanza la cantidad de 88.149,79 euros (IVA incluido). No puede olvidarse que este profesional fue designado de conformidad por los dos hermanos Sixto. Estos tres peritos, en fin, pudieron valorar "in situ" el exacto e íntegro alcance del daño. La entidad Zurich, por razones del seguro, indemnizó la cantidad de 60.478,35 euros. Por su parte, el Sr. Avelino valora un coste de reparación por todos los conceptos de 76.406,10 euros (sin IVA) y fija una indemnización por infraseguro de 53.187,44 euros. La diferencia entre las dos valoraciones es inferior al 10 % no pudiéndose olvidar que en el mercado puede haber oscilaciones de precios que alcancen varios puntos porcentuales. Lo anterior demuestra que la valoración instada por Zurich no resulta absolutamente desmesurada ni manifiestamente desproporcionada. Además, en fin, el perito del demandado reconoce en su informe que "no ha podido ver la totalidad de los daños habidos en el siniestro puesto que su actuación fue posterior al desescombro, aunque sí ha podido constatar los restos de los muros y los daños consecuenciales aun existentes", pero sin especificar estos últimos. Por ello, el perito lo que hace es un análisis crítico del presupuesto confeccionado de contrario con la finalidad, según afirma, de eludir "aquellas mejoras que pudieran haberse incluido sin haber tenido repercusión directa por el siniestro", mejoras que no detalla ni explica y que difícilmente podrían tener gran trascendencia vista la diferencia no muy acentuada entre las cifras que manejan todos los técnicos. Por tanto, coincidiendo con el juzgador de instancia, se otorga mayor credibilidad a la valoración de la demanda.
Así las cosas, el recurso de apelación debe ser desestimado con imposición al apelante de las costas de la segunda instancia (ars. 394 y 398 Lec.).
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,
