Sentencia Civil 400/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 42/2022 de 07 de julio del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI, S.A, (en adelante CYMI), interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2.021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 60 de Barcelona, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 195/2021.

El procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por la referida apelante contra DECAL ESPAÑA S.A.U., (en adelante DECAL), en reclamación de la suma de 799.688,84 euros, intereses desde la demanda y costas.

Alega la actora, en síntesis, que el día 19 de junio de 2017, las partes suscribieron un contrato para que CYMI ejecutara las obras denominadas "EPC LINEAS INTERCONEXION DECAL HUELVA CON REFINERIA LA RÁBIDA", por un importe de 6.000.000 euros y plazo de ejecución de terminaba el 31 de diciembre de 2017. El contrato era en la modalidad "EPC", siglas en inglés de "Ingeniería, Adquisiciones y construcción", modalidad utilizada frecuentemente en grandes proyectos vinculados al sector de la energía y que se identifica con los contratos "llave en mano", en que el contratista se obliga frente al dueño de la obra a diseñar, construir y poner en funcionamiento la concreta instalación, tratándose en este caso de unas líneas de interconexión entre las instalaciones de DECAL en el Puerto de Huelva y la Refinería La Rábida.

Sostiene que las obras debían ejecutarse en tres zonas (zona de DECAL, zona de CEPSA y zona de BIOSUR), y que se produjo un aumento del plazo de ejecución de las obras por retrasos en el inicio de la obra civil en dos de estas tres zonas y por modificaciones de trazados, todo ello imputable a la demandada, lo que ocasionó a la demandante un perjuicio económico derivado, por un lado, del mayor coste ocasionado por el retraso, y por otro de la pérdida de rendimiento por tener recursos humanos y materiales parados, al no poder empezar los trabajos en las tres zonas simultáneamente como estaba previsto en el contrato.

Alega asimismo que durante la ejecución de las obras se produjo un incremento de trabajos ejecutados, dado que se ejecutaron 39.452 pulgadas de soldaduras de líneas de interconexión cuando las previstas eran 20.334. Y que si bien el contrato que se suscribió era un contrato "llave en mano", también contemplaba la posibilidad de obras adicionales, debiendo constar por escrito la previa aprobación de DECAL y ser pagadas de forma adicional a la suma global. Considera que el incremento de pulgadas de soldadura debe ser abonado por la demandada porque, aunque la actora era la responsable del diseño y trazado de las tuberías a lo largo de las tres zonas, fue instada en ocasiones a modificar el trazado con el consiguiente aumento de las tuberías instaladas, y además, cuando al inicio concretó tal diseño y trazado hubo dos zonas a las que no pudo acceder, no conociendo el trazado exacto planteado por CEPSA.

Por todo ello reclama la suma de 799.688,84 euros, que corresponde a dos conceptos y según la valoración del informe pericial que aporta con la demanda:

a) Perjuicios causados a la demandante por ampliación del plazo de duración del contrato (322.861,30 euros) y pérdida de rendimiento derivada de dicha ampliación (124.155 euros).

b) Incremento de obra ejecutada respecto a las pulgadas de soldadura en relación a las proyectadas: 291.464,91 euros más 21% IVA = 352.672,54 euros.

La demandada DECAL se opone a la demanda. Relata que se dedica al depósito y almacenamiento de hidrocarburos, y alcanzó un acuerdo con CEPSA para transportar hidrocarburos, aceites y fames entre el Puerto de Huelva y la refinería de La Rábida. Para ello, era necesaria la construcción de cuatro líneas de interconexión (tuberías) entre sus instalaciones en el Puerto de Huelva y la refinería de La Rábida, a través de las cuales transportar los hidrocarburos, aceites y fames de una instalación a otra y proceder a su almacenamiento.

Opone , en primer término, que el dictamen pericial aportado por la actora adolece de graves defectos, por cuanto incluye consideraciones de índole exclusivamente jurídicas e interpretaciones de cláusulas contractuales, que son facultad jurisdiccional y están rigurosamente excluidas de prueba pericial; e incorpora como anexo un informe o nota jurídica emitido por la propia demandante, que se introduce en el cuerpo del dictamen haciendo suyas las conclusiones de dicha nota, lo que demuestra la falta de imparcialidad y objetividad de los peritos.

En cuanto al fondo, opone, en esencia, respecto al retraso en la ejecución de la obra, ausencia de responsabilidad por su parte, siendo dicho retraso consecuencia de una serie de circunstancias cuya principal y máxima responsable ha sido la actora (falta de conocimientos previos de la actora, incumplimiento de medidas de seguridad requeridas por CEPSA, demora en la obtención de permisos y autorizaciones que debía gestionar la actora, falta de recursos materiales y humanos).

En cuanto al incremento de pulgadas de soldadura alega que el contrato era en la modalidad "llave en mano" o a precio cerrado, y aunque se realizaron trabajos adicionales que fueron pagados por la demandada, nunca fue objeto de pedido por parte de DECAL ni de factura por parte de CYMI, ningún trabajo adicional de soldadura, pues las pulgadas de soldadura eran responsabilidad de CYMIL y estaban incluidas dentro del precio del EPC. Precisa que las pulgadas de soldadura no son mas que los trabajos para juntar las diferentes tuberías de la instalación, y que CYMI era la responsable de diseñar el proyecto y el trazado según su leal saber y entender. Por tanto, si decidía hacerlo con tuberías más largas necesitaría menos pulgadas de soldadura que si lo hacía con tuberías más cortas; igual que necesitaría más pulgadas de soldadura si el trazado lo hacía con más o menos codos. Añade que no hubo una modificación sustancial del proyecto que justificara el incremento de pulgadas de soldadura, y en el certificado final de obra que expide D. Ramón, contratado por la propia actora, se indica que " Respecto al proyecto presentado NO se han realizado modificaciones importantes"; que el trazado de la instalación fue diseñado por la actora, y que las únicas modificaciones que se realizaron fueron a instancia de la actora y/o de CEPSA, e implicaron finalmente una reducción del trazado, en vez de un incremento.

Solicita la desestimación de la demanda con imposición de costas a la actora.

Seguido el procedimiento por sus trámites, por el Juzgado de Primera Instancia nº 60 de Barcelona se dicta sentencia el 20 de septiembre de 2.021, por la que estima en parte la demanda, condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 143.237,89 euros por las dos partidas reclamadas en concepto de retraso en la ejecución de la obra, al considerar que de las tres zonas de obras a ejecutar, DECAL, CEPSA y BIOSUR, únicamente estima imputable a la demandada el retraso en la zona BIOSUR.

En cuanto a la reclamación por incremento de obra desestima la totalidad de reclamación al considerar que de la valoración conjunta de la prueba practicada no resulta acreditado que el incremento de pulgadas de soldaduras pueda ser objeto de reclamación a la demandada. Fundamenta la Magistrada a quo su decisión, en esencia, en que (i) el contrato contemplaba el trazado completo y los errores en la cuantificación son imputables a la actora; (ii) otorga prevalencia a la pericial de la demandada razonando que dicha pericial expone este extremo de modo riguroso concluyendo que no hubo ningún incremento de obra; y (iii) considera de especial relevancia por su objetividad el certificado final de obra en el que se indica que no ha habido modificaciones relevantes en relación con el proyecto inicial.

La parte demandante apela dicha sentencia e interesa que se revoque en el sentido de que la cantidad de 143.237,89 euros, que acepta y no impugna por el concepto de retraso en la ejecución de la obra, se aumente en 168.611,60 euros más IVA, que derivaría, en su opinión, de un reconocimiento de deuda que la demandada habría realizado respecto de partidas adicionales, mediante un correo electrónico de 17 de julio de 2.019 unido al dictamen pericial aportado con la demanda, cantidad que, reconoce, no se incluía en la demanda ni ha sido objeto del procedimiento, pero cuyo planteamiento por vía de recurso de apelación sustenta en que la sentencia de instancia hace referencia a que dicho informe pericial contiene interpretaciones de este email que no corresponden al perito.

La demandada se opone al recurso y esgrime que en el mismo se modifican las peticiones de la demanda, con infracción de lo establecido en el art. 400 LEC y vulneración del derecho de defensa y tutela judicial efectiva, al no haber sido objeto del procedimiento la existencia del reconocimiento de deuda alegado, que además se niega por la apelada, ni la reclamación de la cantidad que se plantea "ex novo" en la apelación, implicando todo ello una modificación de la causa de pedir.

SEGUNDO.- Partiendo de los antecedentes que han quedado expuestos, y revisado en esta alzada todo lo actuado, podemos avanzar que el recurso no puede prosperar, en tanto que, como denuncia la parte apelada, el motivo planteado por la demandante comporta una modificación total y absoluta de las pretensiones que planteó en la demanda y han sido objeto de examen y enjuiciamiento en la primera instancia.

Conviene recordar que son principios básicos del proceso civil la prohibición de la mutatio libelli y la imposibilidad de suscitar en segunda instancia cuestiones que no se hubiesen deducido en tiempo y forma en primera instancia.

En este sentido, hemos de partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general "pendente apellatione nihil innovetur" , que impide que se puedan tomar en consideración las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, so pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión , al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina recogida en el art. 456.1 LEC.

Como tiene declarado esta Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sentencias 07.09.2022 -ROJ: SAP B 9926/2022- y 17.02.2023 -ROJ: SAP B 1604/2023, entre otras) es constante y reiterada la jurisprudencia que establece que el objeto del proceso queda delimitado en sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, en la fase de alegaciones, de manera que fijados los términos de la controversia en la demanda y contestación (o reconvención), no pueden ser modificados por una de las partes, so pena de causar indefensión a la contraparte al verse privada de la oportunidad de debate y defensa sobre las nuevas posiciones en que se pretenda situar el "thema decidendi" (principio de prohibición de la "mutatio libelli" del artículo 412 ). La necesidad de la aplicación del principio de preclusión en las alegaciones de las partes tiene por finalidad asegurar las debidas garantías del proceso, preservando los principios de igualdad de armas y contradicción, siendo ésta la razón por la que lo único que autoriza el artículo 426 es realizar alegaciones que sean complementarias a las ya efectuadas, aclarar las realizadas o rectificar pretensiones secundarias, sin permitir introducir alegaciones principales que modifiquen la individualización de la pretensión planteada. Así, el Tribunal Supremo ha declarado a este respecto que "todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso", por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso; como hemos dicho, esta doctrina tiene su reflejo en la segunda instancia en el principio pendente apellatione nihil innovetur, que supone que no cabe plantear en el recurso acciones o pretensiones o excepciones (temas obstativos a la demanda) distintas de las de la primera instancia; la apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza al tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera, tampoco cabe invocar hechos (con las únicas salvedades legalmente previstas en el art. 460 LEC) o alegaciones nuevas, pues todos los datos fácticos deben ser analizados con el alcance, extensión y sentido que quedaron fijados al trabarse la litis, tal como exige el principio de tiene establecido de forma constante que el objeto del proceso.

La STS de 3 de abril de 2007 señala: "Ha reiterado esta Sala en numerosas sentencias -entre otras de 5 de julio de 2005 y 16 de enero de 2006 - que toda cuestión nueva en apelación lo es también en casación, donde no cabe plantearlas al no tratarse de una nueva instancia del pleito, y por aplicación de los principios de defensa, audiencia bilateral y congruencia. Por tanto, no cabe plantear cuestiones que no fueron propuestas oportunamente al juzgador de instancia, en la medida que el objeto del pleito se configura con las alegaciones fácticas y jurídicas de las partes en los escritos expositivos, que fijarán concreta y definitivamente los puntos de hecho y de derecho objeto del debate..., cerrándose la posibilidad de introducir en el proceso otros medios de defensa, porque se han debido utilizar en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión. Admitir la tesis del recurrente abocaría "a apartarse de la "causa petendi" contenida en la demanda, lo cual es totalmente rechazable" - STS 17 de Julio de 2006 -, dando lugar a introducir en el debate una cuestión ajena a lo que constituyó el objeto del pleito, que por esta razón debe ser repelida, pues, como continua diciendo la meritada sentencia, con apoyo en otra de esta Sala de fecha 29-03-2006 , "el vicio ...de alegación de una cuestión nueva está interdictado de una manera absoluta ya que va contra los principios procesales de igualdad de armas, y desde luego provoca una situación de indefensión inaceptable, todo ello amparado por el principio de la tutela judicial efectiva, y así se especifica en la sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 1998 , que recoge lo dicho por el T.C ., esencialmente en la sentencia de 17 de marzo de 1994 y la del T.E.D.H . de 27 de junio de 1968 (caso Neumeister, en la que se aplica nítidamente el principio de igualdad de armas en el proceso - Waffengleiheit-)".

En términos similares, la STS de 18 de diciembre de 2014 (ROJ: STS 5727/2014) reseña:

" 1.- La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citada que se aplicaLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. art. 456 (08/01/2001) , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia " con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ". Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas.

2.- Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado. Es una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. El recurrente puede pretender que el tribunal de apelación revoque la sentencia de primera instancia porque esta no haya resuelto oportunamente las cuestiones de hecho y de derecho planteadas oportunamente en los trámites alegatorios de la primera instancia (fundamentalmente, la demanda, la contestación y las alegaciones complementarias de la audiencia previa), pero no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada.

No puede alterarse el objeto del proceso tal y como fue conformado en la primera instancia. De acuerdo a nuestra tradición histórica, la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente vigente acoge un modelo de segunda instancia limitada, como "revisio prioris instantie" (revisión de la instancia anterior). Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo".

Y como más reciente, la STS de 31 de marzo de 2.023 (ROJ: STS 1290/2023) insiste señalando que:

1.- La prohibición del cambio de demanda o mutatio libelli se encuentra recogida en el art. 412 LEC ("Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles"), en relación con los arts. 400 ("Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos") y 426 ("Alegaciones complementarias y aclaratorias") de la misma Ley . Como recuerda la sentencia del Pleno de esta Sala núm. 537/2013, de 14 de enero de 2014 , esta prohibición tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el art. 24 CE , pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o sujetos contra quienes la dirige-, se limitarían las posibilidades de defensa de la parte demandada. Si bien la propia LEC permite la introducción de algunas modificaciones, mediante la formulación de alegaciones complementarias ( arts. 412.2 , 426.2 y 3 LEC ).

Esta prohibición de cambio de demanda o de contestación es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias de esta sala 930/2002, de 15 de octubre ; 495/2003, de 22 de mayo ; 24/2004, de 3 de febrero ; 750/2005, de 21 de octubre ; y 1058/2006, de 23 de octubre ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000, ambas de 10 de julio ). Según declaramos en la sentencia 389/2016, de 8 de junio :

"El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin".

En el presente caso, las pretensiones formuladas por la actora en la demanda y mantenidas en la audiencia previa fueron dos:

1.- Reclamación de 447.016,30 euros por perjuicios derivados del retraso de la obra (322.861,30 euros por ampliación del plazo de duración y 124.155 euros por pérdida de rendimiento derivada de dicha ampliación). La sentencia de primera instancia reconoce un perjuicio de la actora imputable a la demandada por la suma de 143.237,89 euros, y condena a la demandada al pago de dicha suma.

2.- Reclamación de 291.464,91 euros más 21% IVA (352.672,54 euros) por incremento de obra respecto a las pulgadas de soldadura ejecutadas en relación con las previstas. La sentencia de primera instancia desestima esta pretensión en su integridad.

Respecto a esta cuestión, el examen de las actuaciones evidencia con claridad meridiana que el incremento de obra reclamado se refería única y exclusivamente a la diferencia de pulgadas de soldadura. Así resulta del Hecho Quinto de la demanda que, bajo el título "INCREMENTO DE LA OBRA EJECUTDA CON RESPECTO A LA OBRA PROYECTADA", señala que:

" No hay ninguna duda en torno a que las pulgadas de tubería proyectadas y las realmente ejecutadas difieren de forma sustancial". (página 11 demanda).

(...)" al comienzo, la previsión era de 20.334 pulgadas... a la postre, las pulgadas instaladas han sido muchas más; en concreto, 39.452 pulgadas si sumamos las cuatro líneas... tal y como se justifica en el documento denominado "Welding map" (mapa de soldaduras), en el que se registran las soldaduras diarias realizadas a lo largo de la obra" (página 12 demanda).

Asimismo, en el Fundamento de Derecho Segundo, se indica:

"Con el fundamento contractual, legal y jurisprudencial que ha quedado desarrollado no hay duda alguna: en el caso que nos ocupa la instalación de 39.452 pulgadas de líneas de interconexión, cuando las previstas eran 20.334, supone un claro y sustancial incremento de la obra prevista que debe ser abonado por DECAL por mucho que el Contrato fuese EPC, "llave en mano" o con precio cerrado. Y en ningún caso atribuible a un error del Proyecto, sino a lo explicado sobre el cambio de trazado impuesto por DECAL."

En cuanto a la valoración del incremento de obra, en el Hecho Sexto de la demanda la actora se remite al informe pericial aportado con la demanda, y si nos vamos a dicho informe vemos que el cálculo por este concepto en la suma de 291.464,91 euros, resulta de los siguientes pasajes del dictamen:

"En conclusión, estos Peritos cuantifican el incremento del alcance del contrato en la ejecución de pulgadas de soldadura por un total de 8.351,43 pulgadas de soldadura.

En el proyecto no existen precios descompuestos. CYMI valora la ejecución de pulgada de soldadura en 34,90 € / pulgada.

Tras analizar el precio, generando por estos Peritos un precio descompuesto para lo que se ha tomado como partida bases de precios de referencia, consideramos que dicho precio facilitado por CYMI es coherente, se ajusta a la realidad del mercado, teniendo en cuenta que es un precio de venta (precio que incluye su respectivo beneficio).

El importe resultante asciende a: 8.351,43 * 34,90 = 291.464,91 €

En conclusión, estos Peritos cuantifican el coste de ejecución del incremento del alcance de los trabajos según la medición real de soldadura, respecto a la oferta, en 291.464,91 €."

Y esta es la cantidad que la actora reclamó en la demanda por el concepto de incremento de obra, y ha sido objeto del procedimiento (con el incremento del IVA), siendo de significar que en el acto del juicio el perito de la actora ratificó que la valoración que han efectuado de incremento de obra se refiere única y exclusivamente a la diferencia del número de pulgadas de soldaduras ejecutadas.

Sin embargo, en el recurso de apelación, la parte actora pretende y así lo solicita en el suplico, que a la cantidad admitida en primera instancia por retraso de la obra (143.237,89 euros), que ha quedado firme, se añadan 168.611,60 euros más IVA, que corresponderían a partidas que aparecen relacionadas en un correo electrónico enviado por DECAL el 17 de julio de 2.019, adjuntado al dictamen pericial de la actora que, a juicio de esta, comportaba un reconocimiento de deuda por parte de la demandada respecto a esas partidas como obras adicionales fuera del contrato, partidas que no guardan ninguna relación con las pulgadas de soldadura, y que, como la propia apelante indica en el recurso, no se incluyeron en la valoración del informe pericial en que sustenta su reclamación por incremento de obra, reconociendo expresamente la apelante que tal cuestión no fue objeto del procedimiento en primera instancia, ni planteó ninguna pretensión al respecto (página 9 del recurso de apelación). Pretende, no obstante, sustentar tan novedoso pedimento en que la sentencia de primera instancia hace una somera reseña a ese correo electrónico cuando, tras indicar los defectos de que adolece la pericial de la demandante, añade que "vuelve de nuevo a efectuar una interpretación sobre un mail de la parte contraria al que atribuye un reconocimiento, función que en nada corresponde al perito". Sin embargo, tal mención no viene más que a reforzar el criterio de la juzgadora de instancia de dar prevalencia a la pericial de la parte demandada frente a la de la actora, siendo lo cierto que la "ratio decidendi" del pronunciamiento desestimatorio de la reclamación actora por incremento de pulgadas de soldadura se apoya, por un lado en el contenido del contrato en cuanto que el trazado completo de la instalación era responsabilidad de la actora y los errores en la cuantificación de las pulgadas de soldadura sólo a ella son imputables; y por otro lado en el certificado de final de obra expedido por la dirección facultativa contratada por la propia actora, en el que se indica que no ha habido modificaciones relevantes en relación con el proyecto inicial, así como en la pericial de la parte demandada concorde con el certificado final de obra, dando la Magistrada a quo una clara y razonada respuesta a la cuestión, que permite conocer los motivos por los que desestima la petición articulada, que en nada se ven afectados por el concreto contenido del correo electrónico en base al cual la actora ha pretendido articular su recurso.

En definitiva, queda patente que la apelante está introduciendo en sede de apelación una cuestión totalmente novedosa, pretendiendo la condena de la demandada al pago de una cantidad y por un concepto que nunca solicitó en la primera instancia, lo que, de conformidad con la doctrina que ha quedado expuesta, resulta de todo punto inadmisible y debe ser rechazado sin mayores consideraciones. No podemos acceder a tan clamorosa modificación de la causa de pedir, pues, en definitiva, la sentencia que entrara a examinar la novedosa pretensión ahora planteada incurriría en flagrante vicio de incongruencia al resolver sobre hechos y pretensiones nuevos, indebidamente introducidos en sede de apelación, causando evidente indefensión a la parte demandada.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia impugnada.

TERCERO.- La dese stimación del recurso comporta la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398 que se remite al 394 LEC).