Sentencia Civil 427/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 1056/2022 de 07 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de juicio Monitorio formulada por INVESTCAPITAL, LTD en reclamación frente a Don Íñigo, de la cantidad de 4.652,62 euros.

Funda la reclamación en que el 25 de noviembre de 2003 el demandado suscribió con COFIDIS,S.A SUCURSAL EN ESPAÑA contrato de línea de crédito nº NUM000.

Como consecuencia el impago de las cuotas la financiadora se vio obligada a dar por vencida la operación que presentaba saldo deudor a 7-5-2021 de 4.584,58 euros con el siguiente desglose:

-Capital impagado: 3.599,44 €

-Intereses remuneratorios impagados: 441,52 €

-Comisiones y gastos: 327,31 €

-Seguro: 216,31 €

Con fecha 7 de mayo de 2021, la mercantil INVESTCAPITAL y COFIDIS elevaron a público el contrato de cesión de créditos entre los que està el reseñado. No habiendo atendido el demandado los requerimientos de pago realizados, reclama la cesionaria 4.652,62 euros conforme certificado de deuda que adjunta.

Admitido a trámite el procedimiento monitorio compareció y se opuso el requerido, instando la desestimación de la demanda monitoria. Opuso en síntesis:

-Excepción de inadecuación de procedimiento al no ser posible al prestamista el resolver anticipadamente el contrato de préstamo, en base a la aplicación de una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva, ni tampoco es posible la integración de dicha cláusula mediante una disposición legal, sinedo solo posible reclamar las cuotas del contrato que se encontraban vencidas en el momento de la presente petición del procedimiento monitorio, cuyo importe corresponde a las cantidades impagadas que figuran en el certificado de deuda aportada por la actora, por lo cual entiende que no puede el acreedor utilizar el cauce del juicio monitorio, sólo previsto para reclamar deudas líquidas, vencidas y exigibles. Y como motivos de fondo opuso:

1) La deuda reclamada no se encuentra vencida y por consiguiente no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 812.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para poder reclamar el pago del supuesto derecho de crédito mediante un procedimiento monitorio. Y ello en base a que la cláusula de vencimiento anticipado del contrato de crédito es abusiva, debiéndose considerar nula y por tanto como no puesta. Consecuentemente, la entidad financiera no puede dar por vencido el contrato, y por tanto y conforme la STS de 12-2-2020 sólo puede reclamar las cuotas que se encuentren vencidas a la presentación de la demanda cuyo importe corresponde a las cantidades impagadas que figuran en el certificado de deuda aportado por la actora.

2) La condición general en la que se establece el interés remuneratorio de crédito no supera el control de incorporación y transparencia propias de las condiciones generales en los contratos de adhesión celebrados con consumidores, y por tanto debe de considerarse dicha cláusula como no incorporada en el contrato.

3) El interés remuneratorio establecido en el contrato de crédito, de conformidad con el artículo 1 de la Ley de Represión de la Usura , es usurario y por tanto debe de considerarse nula, tratándose de un TAE del 22,95%, cuando el interés medio del crédito al consumo establecido en febrero de 2010, (momento en que se suscribió el contrato), era del 8%.

Siendo consecuencia tanto de la apreciación de la no superación de los controles de incorporación/transparencia, como de apreciar el carácter usurario de la cláusula de interés remuneratorio los de la total nulidad del contrato y conforme art 1303CC la parte actora deberá devolver al demandado las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación del interés remuneratorio considerado usurario, las comisiones cobradas y las primas del seguro por impagos y descubiertos que han sido abonadas por el demandado durante la vigencia del contrato.

4) Y por último, existencia de cláusulas abusivas que inciden en el importe de las cantidades reclamadas, entre ellas la cláusula relativa a comisiones por cantidades impagadas, gastos y compensaciones. Refiere que dicha condición general por la que se reclaman 327,31 euros es abusiva al no probar el actor la realidad de los gastos incurridos por la gestión de reclamaciones de deuda; y al no probarlos, la consecuencia no puede ser otra que la no consideración como probados de que se hayan ocasionado estos mencionados gastos.

SEGUNDO.- Transformado el monitorio al cauce del juicio verbal, impugnó INVESTCAPITAL la oposición solicitando la desestimación de ésta y la estimación de la demanda.

TERCERO.- La Sentencia de 11 de julio de 2022 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers (VERBAL 719/2022-F), resolvió:

"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda formulada por INVESTCAPITAL LTD frente a D. Íñigo, y en consecuencia:

1º) DECLARO la nulidad del contrato de línea de crédito número NUM000 que la hoy parte demandada suscribió el día 25/11/2003 con COFIDIS S.A, SUCURSAL EN ESPAÑA S.A. (documento 2 de la petición de monitorio), siendo los intereses abusivos y usurarios;

2º) DECLARO la nulidad por abusividad de la cláusula de comisiones y gastos

3º) CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad prestada, defiriendo para ejecución de sentencia la determinación concreta del capital que se haya de devolver, computando al efecto la totalidad de los pagos efectuados y lo pagado en concepto de comisiones de devolución y gastos por la parte demandada, más los intereses legales del artículo 1108 CC .

Sin imposición de costas."

En síntesis dicha resolución desestima la inadecuación del procedimiento al tratarse de duda líquida, vencida y exigible; entiende en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado que estamos ante una línea de crédito y no un préstamo, por lo que no hay una fecha fijada de amortización, siendo esencial y grave el incumplimiento de las cuotas impagadas al amparo de los artículos 1124 y 1129 CC, por lo que el vencimiento no sería abusivo ni nulo; y entiende en cuanto a la cláusula de interés remuneratorio que la misma es usuraria, con la consecuencia del art 3 de la Ley Azcárate; y así mismo no supera el control de transparencia, con la consecuencia de no poderse reclamar cantidad alguna por tal concepto; en igual sentido entiende abusiva la cláusula de comisiones de devolución y gastos por falta de claridad y desproporción para indemnizar eventuales daños para la prestamista, no constando acreditada la prestación efectiva de los servicios por lo que se reclama la misma. Y respecto a las costas, entiende que la estimación parcial de las pretensiones aboca a la ausencia de especial imposición de costas.

Frente a dicha resolución se alza el demandado, que recurre en apelación solicitando la estimación del recurso revocando la Sentencia de instancia en el sentido de no condenar a la demandada, desestimar la demanda interpuesta por la actora, estimar la oposición y condenar a la demandante al pago de las costas causadas en primera instancia, con condena así mismo al pago de las costas del recurso.

Entiende en síntesis que existe incongruencia interna de la Sentencia ( art 218LEC) pidiendo la revocación parcial de la Sentencia dictándose otra congruente con los argumentos jurídicos ofrecidos y se condene a la demandante al pago de las costas. Ello porque se ha estimado íntegramente la oposición al monitorio al entenderse nulo el contrato por usura con la consecuencia prevista en el art 3 de la Ley de 23 de julio de 1908 de la Usura (obligación de devolver el prestatario sólo el principal recibido, sin que quepa añadir ningún otro concepto, tampoco los relativos a comisiones o seguros). Por tanto la Sentencia estima íntegramente la oposición del demandado sin que quepa pronunciamiento de condena alguno ya que los efectos del art 3 son inherentes a la declaración del art 1, ambos de dicha Ley 23 de julio de 1908 de la Usura

Por tanto estimadas totalmente las pretensiones del demandado, es contradictorio estimar la demanda principal y al mismo tiempo declarar la nulidad del contrato de línea de crédito por usurario pues, o se estiman las pretensiones de la actora o se estiman las pretensiones de la demandada, siendo incongruente a juicio del apelante hacer una estimación simultánea. Y al declararse el contrato nulo conforme las pretensiones de la demandada, cabe sólo desestimar la demanda, estimar la oposición y condenar en costas al actor.

La demandante por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la Sentencia impugnada, solicitando su confirmación con condena a la parte apelante al pago de las costas. En el cuerpo del escrito manifiesta la disconformidad con las alegaciones de la contraria sobre la abusividad de la cláusula de intereses remuneratorios, aludiendo al control de transparencia, y defiende que no es usurario el tipo de interés remuneratorio.

Y añade que para el caso de estimarse la abusividad del TAE pactado, solicita la no declaración de nulidad del contrato porque supondría cercenar el derecho de la parte a exigir el cumplimiento de las obligaciones legítimas establecidas en contrato aceptado por ambas partes con lo que la ruptura de la relación jurídica supondría un claro perjuicio en los intereses de la demandante. Posteriormente defendía también la no nulidad de la cláusula de comisiones y la de seguro.

CUARTO.- El recurso debe ser desestimado. Procede significar de entrada con la STS del 20 de abril de 2023 ( ROJ: STS 1552/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1552 ) que "Es preciso destacar, en primer término, que el recurso de apelación se constituye en una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia), que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado ( SSTS 269/2016, de 22 de abril , 135/2020, de 2 de marzo ; 306/2020, de 16 de junio y 419/2021, de 21 de junio , entre otras muchas).

Rige el principio recogido en la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el art. 465.5 LEC , que no deja de ser una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( STS 306/2020, de 16 de junio y SSTC 143/1988, de 12 de julio ; 19/1992, de 14 de febrero ; 15/1987 , etc).

Este principio de que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquello que se apela, se ha considerado también como proyección del principio dispositivo que rige el proceso civil (por ejemplo, SSTS de 197/2016, de 30 de marzo , 5 de noviembre de 2010, rec. 898/2006, 13 de octubre de 2010, rec. 745/2005 , 30 de junio de 2009, rec. 369/2005 , y 26 de septiembre de 2006, rec. 930/2003 )..."

En el caso de autos INVESTCAPITAL no ha recurrido en apelación dicha Sentencia de instancia, sino que pide al oponerse al recurso la desestimación del recurso, conformándose por tanto con dicha resolución. Tampoco ha aprovechado el recurso del demandado para impugnar la resolución( art 461.1LEC). En definitiva se aquieta al contenido de la Sentencia de instancia cuya confirmación postula. De donde se colige que no cabe analizar en esta alzada las alegaciones que hace al oponerse al recurso de apelación del contrario, referidas a la nulidad de pleno derecho del contrato apreciada en instancia , que lo es por ser usurario el interés remuneratorio y también -dice la Sentencia- por falta de transparencia de la cláusula que lo regula. Como tampoco cabe analizar ahora la posible abusividad de las cláusulas (comisiones, seguro) que indica en su oposición a la apelación, todo ello por vedarlo el art 465.5LEC . Se ha limitado a pedir la desestimación del recurso, esto es, pide la confirmación de la Sentencia, y por ende acepta la nulidad declarada.

QUINTO.- Dicho esto, y por lo que hace a la incongruencia denunciada por el apelante, cabe recordar con la STS, del 28 de junio de 2010 ( ROJ: STS 3954/2010 - ECLI:ES:TS:2010:3954 )que:

"Quinto. El artículo 218 LEC 1/2000 , rector de la resolución recurrida, bajo la rúbrica "Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación" precisa que: "1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

"El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

"2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

"3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.

"Así, la incongruencia puede revestir, según unánime sanción doctrinal y jurisprudencial, tres modalidades, denominadas cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más ne eat iudex ultra petita partium o de menos ne eat iudex citra petita partium de lo pretendido por los litigantes; e incongruencia cualitativa ne eat iudex extra petita partium o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido, que algunos autores han calificado como incongruencia mixta.

"Sexto. De otra parte debe destacarse, con carácter general, que aun cuando el principio de congruencia, limita los poderes del organismo jurisdiccional -constreñido asimismo por los principios de controversia y dispositivo- y prohíbe, entre otras, toda resolución extra aut non simile petita, esto es, que se pronuncie sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes -v. gr., entre otras muchas, las SSTS, Sala Primera, de 10 de junio de 1941; 4 de abril de 1978; 6 de marzo, 20 de junio y 25 de noviembre de 1981; 8 de abril, 10 de mayo; 7, 9 y 17 de diciembre de 1982; 16 de febrero, 6 y 30 de junio, y 8 de julio de 1983; 15 de noviembre y 10 de diciembre de 1984; 9 de abril y 18 de noviembre de 1985; 21 de enero, 17 de marzo, 10 y 30 de mayo, 13 de junio y 17 de diciembre de 1986; 11 de mayo de 1987; 21 de noviembre de 1988; 3 de febrero, 11 de marzo, 5 de junio, 24 de julio y 11 de octubre de 1989; 12 de marzo y 28 de abril, 9 de octubre y 14 de noviembre de 1990; 3 de abril y 13 de mayo de 1991; 20 de enero y 15 de octubre de 1992; 29 de enero, 9 de febrero, 10 y 25 de marzo, 1 de julio y 13 de diciembre de 1993; 25 de abril de 1994; 20 de febrero, 18 de julio y 21 de diciembre de 1995; 20 de enero, 25 y 30 de marzo, 12 y 25 de julio, 11 de septiembre, 30 de octubre, 18 de noviembre, 5 y 21 de diciembre de 1996; 6 y 29 de mayo, 27 de junio, 18 de septiembre, 28 de octubre, 5 de noviembre, 2 y 31 de diciembre de 1997; 11 de febrero, 9, 10, 11, 12, 17 y 24 de marzo, 21 de abril, 13 de mayo, 3 y 23 de julio, 17 y 23 de septiembre y 27 de octubre de 1998 -, no puede desconocerse, de una parte, que se impone únicamente una adecuación racional del fallo a las pretensiones de los litigantes oportunamente deducidas en la litis y al fundamento fáctico de las acciones ejercitadas, sin que se exija, empero, una rígida y literal concordancia entre lo suplicado en los correspondientes actos alegatorios y lo decidido en la parte dispositiva de las resoluciones judiciales -v. gr., entre otras, las SSTS, Sala Primera, de 17 de julio de 1933; 24 de octubre de 1941; 21 de marzo de 1942; 5 de julio de 1943; 10 de mayo y 17 de diciembre de 1956; 25 de marzo de 1957; 14 de febrero de 1964; 17 de noviembre de 1966; 20 de febrero de 1970; 16 de octubre de 1978; 3 de julio de 1979; 3 de marzo, 9, 12 y 20 de junio, 25 de noviembre, 18 y 21 de diciembre de 1981; 2 de abril, 10, 17, 20 y 26 de mayo, 7 de julio, 9 y 17 de diciembre de 1982; 28 de enero, 25 y 28 de febrero, 20 de abril, 16 de mayo, 6, 29 y 30 de junio, 24 de octubre, 21 de noviembre y 20 de diciembre de 1983; 21 de enero, 3 y 18 de febrero, 15 y 25 de octubre, 15 de noviembre, 17 y 26 de diciembre de 1984; 28 de enero, 9 de abril, 28 de mayo, 2 de julio, 29 de septiembre, 31 de octubre , 12 y 29 de noviembre y 9 de diciembre de 1985; 9 y 10 de mayo, 9, 13 y 27 de junio, 6 de octubre y 7 de noviembre de 1986; 16 y 31 de marzo, 11 de mayo, 17 de junio, 16 de julio, 5 de octubre, 16 y 27 de noviembre y 29 de diciembre de 1987; 21 de enero, 8 de marzo, 24 de abril, 10 y 21 de mayo, 10 y 17 de junio, 19 de septiembre, 8 de octubre y 21 de noviembre de 1988; 4 de enero, 1 de febrero, 27 de abril, 22 y 24 de julio, 11 de octubre y 21 de noviembre de 1989; 12 de marzo y 29 de octubre de 1990; 2, 25 y 28 de enero, 11 de febrero, 3 de abril, 3 y 25 de octubre y 26 de diciembre de 1991; 3 y 10 de enero, 3 de marzo, 8 y 26 de octubre, 4 y 15 de diciembre de 1992; 22 de enero, 24 de junio, 1 y 8 de julio y 19 de octubre de 1993; 15 de marzo , 11 de abril, 16 y 23 de junio de 1994; 4 de mayo, 15 de junio, 27 de noviembre y 15 de diciembre de 1995; 11 de marzo, 13 y 30 de mayo, 26 de junio, 1 de julio, 19 y 31 de octubre, 5, 16, 21 y 23 de diciembre de 1996; 7 y 10 de febrero; 17 de marzo, 7 de mayo, 30 de junio, 3, 26 y 29 de julio, 15 de septiembre, 6 de octubre, 5 y 8 de noviembre de 1997; 9 de febrero, 10, 17 y 21 de marzo, 21 de abril, 4 y 6 de mayo, 10, 17 y 23 de julio, 1, 10, 16 y 24 de octubre de 1998 -.

"Séptimo. Tampoco le es lícito al Juzgador sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, ya que de lo contrario se contraviene la doctrina establecida en los principios generales del derecho quod non est in actis, non est in mundo y sententia debet esse conformis libelo, pudiendo quedar uno o varios litigantes sin la posibilidad de rebatir esos problemas, con la indefensión que ello llevaría consigo y careciendo, en consecuencia, el órgano judicial de facultades para proceder a acoger pretensiones que las partes no han sometido adecuadamente y en el momento procesal oportuno a discusión y a la decisión del órgano jurisdiccional - SSTS, Sala Primera, de 6 de marzo de 1984, 9 de diciembre de 1985, 12 de diciembre de 1986, 23 de enero de 1987, 12 de mayo de 1987, 6 de marzo de 1990, 13 de mayo de 1991, entre otras -.

"En parecidos términos se pronuncia el Tribunal Constitucional, así de la Sala Primera, SS de 14 de enero de 1987, 29 de marzo de 1990, 32/1992, de 18 de marzo, y de la Sala Segunda, de 22 de julio de 1988 y 30 de septiembre de 1991 . Precisa la STS, Sala Primera, de 24 de diciembre de 1993 que: "la congruencia exigible a toda sentencia comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia o correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones oportunamente deducidas por las partes -petitum-, sino también con el soporte fáctico -causa petendi- de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras, pues de hacerlo, incurre en vicio de incongruencia". No obstante se autoriza al Juzgador a señalar las naturales consecuencias derivadas de las cuestiones en disputa, así como las implícitas, de necesaria integración o que estén sustancialmente comprendidas en el objeto del debate - STS, Sala Primera, de 28 de octubre de 1993 -, sin que tenga necesariamente que ajustarse a extremos accesorios o complementarios que no alteren las pretensiones principales - STS, Sala Primera, de 5 de febrero de 1990 -. La STS, Sala Primera, 779/1993, de 21 de julio , señaló que: "es doctrina constante y reiterada de esta Sala que no se puede apreciar incongruencia de la sentencia cuando concede menos de lo pedido, sin que se requiera que lo concedido hubiera sido solicitado" -en el mismo sentido, SSTS, Sala Primera, 1006/1993, de 2 de noviembre, 1 de marzo de 1991, 1 de julio de 1985 y 21 de mayo de 1985 -.

"Octavo. La incongruencia ultra petita, también llamada positiva ( STS, Sala de lo Civil, 20 de enero de 1983 -CD, 83C84-; 21 de noviembre de 1983 -CD, 83C965 -) o por exceso ( SSTS, Sala de lo Civil, de 7 de julio de 1982 -CD., 82C488-; 26 de marzo de 1985 -CD, 85C253-; 3 de diciembre de 1985 -CD, 85C981-; entre otras ), se circunscribe a otorgar más de lo solicitado ( STS, Sala de lo Civil, de 10 de junio de 1941 -CD, 41C86-; 25 de octubre de 1993 -CD, 93C10079-; 10 de junio de 1996 -CD, 96C1123-; 10 de septiembre de 1996 -CD, 96C1324-; 18 de noviembre de 1996 -CD., 96C2091-; 29 de mayo de 1997 -CD, 97C1062-; 18 de septiembre de 1997 -CD, 97C1819-; 28 de octubre de 1997 -CD, 97C2469-; 5 de noviembre de 1997 -CD, 97C2472-; 31 de diciembre de 1997 -CD, 97C2599-; 11 de febrero de 1998 -CD, 98C310-; 10 de marzo de 1998 -CD, 98C46-; 11 de marzo de 1998 -CD, 98C749-; 17 de marzo de 1998 -CD, 98C309 -; 24 de marzo de 1998 -CD, 98C150-; 13 de mayo de 1998 -CD, 98C838-; 23 de septiembre de 1998 -CD, 98C1410-; 23 de septiembre de 1998 -CD, 98C1415-; 24 de noviembre de 1998 -CD, 98C1878-; 30 de noviembre de 1998 -CD, 98C2041-; 9 de febrero de 1999 -CD, 99C241-; 15 de febrero de 1999 -CD, 99C9-; 13 de abril de 1999 -CD, 99C82-; 4 de mayo de 1999 -CD, 99C686-; 18 de mayo de 1999 -CD, 99C764-; 1 de junio de 1999 -CD, 99C585-; 12 de abril de 2000 -CD, 00C493-; 31 de octubre de 2002 -CD, 02C527-; entre otras ), desde un punto de vista cuantitativo.

"En cambio, si la sentencia concede algo que no ha sido pedido, cosa distinta de la solicitada, o si se aparta de los términos en que la cuestión debatida haya sido planteada por los litigantes, alterando el elemento fáctico de la causa petendi, nos encontramos con la denominada incongruencia extra petita ( STS, Sala de lo Civil, de 25 de noviembre de 1981 -CD, 81C632-; 8 de julio de 1983 -CD, 83C1073-; 10 de diciembre de 1984 -CD, 84C1053-; 29 de enero de 1993 - CD, 93C01033-; 16 de marzo de 1993 -CD, 93C03075-; 13 de diciembre de 1993 -CD, 93C1087-; 20 de febrero de 1995 -CD, 95C199-; 18 de julio de 1995 -CD, 95C657-; 29 de julio de 1995 -CD, 95C792-; 21 de diciembre de 1995 -CD, 95C927-; 30 de marzo de 1996 -CD, 96C498-; 10 de septiembre de 1996 -CD, 96C1324-; 18 de noviembre de 1996 -CD, 96C2091-; 5 de diciembre de 1996 -CD, 96C20931-; 21 de diciembre de 1996 -CD, 96C1833-; 29 de mayo de 1997 -CD, 97C1062-; 27 de junio de 1997 -CD, 97C1641-; 18 de septiembre de 1997 -CD, 97C1819-; 28 de octubre de 1997 -CD, 97C2469-; 5 de noviembre de 1997 -CD, 97C2472-; 31 de diciembre de 1997 -CD, 97C2599-; 11 de febrero de 1998 -CD, 98C310-; 9 de marzo de 1998 - CD, 98C303-; 10 de marzo de 1998 -CD, 98C46-; 11 de marzo de 1998 -CD, 98C749-; 17 de marzo de 1998 -CD, 98C309-; 24 de marzo de 1998 -CD, 98C150-; 13 de mayo de 1998 -CD, 98C838-; 29 de julio de 1998 -CD, 98C1495-; 23 de septiembre de 1998 -CD, 98C1410-; 24 de noviembre de 1998 - CD , 98C1878-; 30 de noviembre de 1998 -CD, 98C2041-; 28 de enero de 1999 -CD, 99C130-; 9 de febrero de 1999 -CD, 99C241-; 15 de febrero de 1999 -CD, 99C9-; 13 de abril de 1999 -CD, 99C82-; 4 de mayo de 1999 -CD, 99C686-; 18 de mayo de 1999 -CD, 99C764-; 1 de junio de 1999 -CD, 99C585-; 12 de junio de 1999 -CD, 99C864-; 13 de julio de 1999 -CD, 99C971-; 12 de abril de 2000 -CD, 00C493-; 24 de julio de 2001 -CD, 01C632-; 4 de febrero de 2003 -CD, 03C211-; entre otras ).

"Sin embargo, no han faltado resoluciones que han aunado bajo la calificación de incongruentes extra petita partium aquellas que superan los pedimentos de las partes ( STS, Sala de lo Civil, de 21 de enero de 1986 -CD, 86C76-; 17 de marzo de 1986 -CD, 86C364-; 10 de mayo de 1986 -CD, 86C326-; 30 de mayo de 1986 -CD, 86C465-; 9 de febrero de 1993 -CD, 93C151 -); las que han calificado como incursas en incongruencia ultra petita la concesión de cosa distinta y mayor que la pedida ( STS, Sala de lo Civil, de 26 de octubre de 1990 -CD, 90C1018 -); o las que se refieren de modo indiferenciado a estas dos categorías ( STS, Sala de lo Civil, de 3 de julio de 1998 -CD, 98C1202-; entre otras )..."

SEXTO.- Expuesto lo anterior, se concluye, examinadas las actuaciones, que no incurre en incongruencia la Sentencia apelada. Frente a la reclamación del cesionario/demandante de la deuda, opone el demandado y prospera en la instancia la nulidad de pleno derecho, que lo es del total contrato, por usura; y también declara la Sentencia de instancia la nulidad por falta de transparencia, en ambos casos de la cláusula de interés remuneratorio.

Siendo esto así, la solución consistente en apreciar tal nulidad del total contrato y estimar sólo parcialmente la demanda y sin costas, como lo hace la Sentencia apelada, no es incongruente.

Así, por ejemplo, la SAP de Pontevedra sección 3 del 28 de octubre de 2021 (ROJ: SAP PO 2329/2021 - ECLI:ES:APPO:2021:2329 ) que revoca Sentencia estimatoria dictada en instancia en verbal derivado de monitorio en que la financiera reclamaba el crédito cedido, aprecia en apelación el carácter usurario del interés remuneratorio y estimando sustancialmente el recurso de apelación revoca la Sentencia de instancia y estima "parcialmente" la demanda interpuesta por la cesionaria del crédito (apreciando la nulidad por usura) " condenado al demandado a abonar a la actora la suma que se concrete en fase de ejecución de las disposiciones realizadas efectivamente por el demandado durante la vida del contrato con descuento de los pagos llevados a cabo por el anterior, ello conforme a liquidación en recálculo de la deuda que presentará la demandante una vez requerida al efecto, con aplicación de intereses legales previstos en el artículo 576 LEC , y sin efectuarse pronunciamiento en costas de ambas instancias ."

En igual sentido la SAP de Madrid sección 11 del 02 de junio de 2023 (ROJ: SAP M 9034/2023 - ECLI:ES:APM:2023:9034 ) en verbal derivado de monitorio en que se opuso usura por la demandada, y que apreciada en instancia si bien no declarando la nulidad del total contrato sino sólo la de la cláusula de interés remuneratorio, estimando "parcialmente" dicha demanda, y que en concreto resolvía dicha Sentencia de instancia:

"1.- Condenar a la parte demandada a pagar a la sociedad mercantil demandante condenarse a la demandada a pagar a la demandante únicamente el capital dispuesto y no pagado, lo que se determinará en la fase de ejecución de sentencia, a cuya cantidad se añadirá la correspondiente a sus intereses legales desde la fecha de presentación de la petición inicial de proceso monitorio.

2.- No imponer las costas del presente juicio a ninguna de las partes.

En tal tesitura procede la Audiencia a apreciar en la alzada (y añadiéndolo al fallo) la nulidad por usura del total contrato si bien entendiendo que supone la "parcial estimación" de la demanda, razonando que:

" TERCERO.- Ahora bien, el recurso debe ser estimado en cuanto al primer motivo en el sentido de concretar el efecto que la declaración de la nulidad del contrato por usuario debe tener, partiendo de que la consideración de ser usurarios los intereses remuneratorios no implica sólo la nulidad de esa cláusula, sino la de la totalidad del contrato.

El art 3 de la Ley de Represión de la usura dispone que, declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.

Tal precepto establece claramente los efectos jurídicos que ha de aparejar la nulidad del contrato, de manera que el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida, y si hubiese satisfecho parte de aquella y los intereses vencidos, o cualquier otra cantidad, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado. Este precepto establece un régimen jurídico especial respecto del dispuesto en el artículo 1303 del CC , alegado por la parte, y goza por ello de preferencia en su aplicación, debiendo el prestamista devolver todo lo que se hubiese abonado por conceptos distintos del capital prestado, lo que implica que, como pretende la apelante, deberán serle devueltas las cantidades indebidamente abonadas por intereses remuneratorios, compensándose, en su caso con las que deba devolver, si resulta un exceso a su favor, lo que se concretará en ejecución de sentencia.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso comporta la improcedencia de imposición de costas al apelante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC . No produce efecto alguno en el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia, puesto que, a la postre, la estimación de las pretensiones del actor sigue siendo parcial"

Como se aprecia con dicha resolución, hay condena al demandado, como en el presente caso, que no es incongruente con el contenido del art 3 de la Ley 23 de julio de 1908 o Ley Azcárate (pues es sobre la nulidad allí regulada, por usura, sobre la que pivota el presente recurso de apelación y sobre la que hay que pronunciarse), y considerando que existe estimación "parcial" de la demanda, lo que se ratifica en apelación, y sin costas en instancia, lo que ratifica igualmente la apelación.

En igual sentido la SAP de Valencia sección 11 del 06 de abril de 2023 (ROJ: SAP V 1325/2023 - ECLI:ES:APV:2023:1325 " SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Baldomero contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2021 por el juzgado de primera instancia n.º 6 de Alzira en juicio verbal n.º 815/2021 procedente del proceso monitorio n.º 110/2021.

SEGUNDO . -

SE REVOCA parcialmente la citada resolución.

Para, en su sustitución en parte, acordar, que:

Con estimación parcial de la demanda interpuesta por Último Portfolio Investment (Luxembourg) S. A. contra D. Baldomero, por la nulidad por usurario que se establece del contrato de tarjeta de crédito existente entre las partes:

Se condena al demandado al pago en su caso de la diferencia favorable resultante de restar a la cantidad correspondiente al capital dispuesto por el demandado lo efectivamente abonado por éste como consecuencia del contrato por cualquier concepto a la acreedora, a determinar en ejecución de sentencia, e intereses legales incrementados en dos puntos contados desde la fecha de su fijación y hasta la de su total abono.

Sin hacer condena de las costas de la primera instancia..."

En igual sentido la SAP de Valencia sección 8 del 27 de febrero de 2023 (ROJ: SAP V 1050/2023 - ECLI:ES:APV:2023:1050 ) "Por lo tanto, es evidente la nulidad del contrato de tarjeta de crédito objeto de autos, con las consecuencias previstas en el art. 3 LRU, en cuya virtud declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida, por lo que el demandado está obligado al reintegro exclusivamente del capital dispuesto sin aplicar interés alguno y obviamente descontando las sumas abonadas por el demandado que en ningún caso pueden superar dicha cantidad, ya que al no haberse formulado reconvención si existe exceso este deberá reclamarse en el proceso declarativo correspondiente conforme al Acuerdo número 4 adoptado en la Jornada de Unificación de criterios de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Valencia celebrada el 27 de enero 2022, que es del tenor literal siguiente:

"El carácter usurario de un crédito o préstamo debe ser invocado por la parte demandada, no procediendo su examen de oficio. El examen de oficio queda limitado a las condiciones del contrato que se consideren abusivas ( art. 815.4 LEC ).

El demandado, con carácter general (en el juicio ordinario, verbal y monitorio) podrá invocar en la oposición y/o en la contestación la nulidad del contrato por usurario, la existencia de un crédito compensable -entre el capital prestado o dispuesto y la cantidad abonada por intereses-, así como la pluspetición, sobre la base de lo dispuesto en los artículos 408 y 818 de la LEC .

Ahora bien, cuando el demandado reclame la devolución de las cantidades pagadas y ello exceda de la suma que se pide en la demanda, exigiendo la condena de la parte actora a devolver la cantidad percibida que exceda del capital ( art 1 y 3 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios y 1303 del CC), será necesario que formule reconvención".

TERCERO .- Costas procesales.- Dada la estimación parcial del recurso y de la demanda, no procede expresa imposición de costas en ninguna de las instancias ( arts. 394 y 398 LEC )..." fallando: "2.-) Estimamos parcialmente la demanda formulada por dicha entidad contra D. Casimiro, y condenamos al mismo a restituir a la misma la cantidad efectivamente dispuesta o recibida mediante compras o disposiciones en efectivo con la tarjeta de crédito "Visa Citibank" número NUM001 facilitada mediante contrato de fecha 7 de agosto de 2001, sin aplicar interés alguno y descontando las sumas satisfechas por el mismo, cantidad a determinar en ejecución de sentencia.

3.-) No procede imposición de costas en ninguna de las instancias."

Y es que el art 3 de la Ley Azcárate es claro, y permite la condena al prestatario(aquí al acreditado por mor del art 9 de dicha Ley) respecto a lo que se sabe cierto, que ha percibido/dispuesto de, sumas de dinero en determinada cuantía, y que debe devolverla, resultando como dice la SAP de Málaga sección 4 del 10 de febrero de 2023 ( ROJ: SAP MA 388/2023 - ECLI:ES:APMA:2023:388 ) que "Por tanto, la consecuencia es una estimación parcial de la demanda, dado que se concede parte de lo reclamado, (el principal dispuesto)", que se determinará en ejecución de sentencia, sin que ello suponga vencimiento pleno de ninguna de las partes" .

Y debe devolverse tal capital recibido y dispuesto, salvo que acredite en ejecución que ha devuelto el mismo, o incluso que ha pagado de más (más capital y/o más que el capital teniendo en cuenta intereses remuneratorios, comisiones, seguros, etc, esto es, cantidades por conceptos ajenos al capital recibido y dispuesto), operando entonces la compensación .

Si en fase declarativa se hubiera practicado prueba sí existiría una liquidación y un saldo deudor a favor de uno u otro, de modo que si resultara a favor del prestatario/acreditado, se pudiera justificar como incongruente que se condenara al prestatario/acreditado al pago, y en su caso no se hiciera pronunciamiento en costas. Pero diferido a ejecución, se ignora si probará o no el acreditado demandado un saldo a su favor a fecha de demanda, por lo que no existe tal incongruencia denunciada. Podría resultar perfectamente que en ejecución, al liquidar, se acreditara que en efecto debe el demandado determinada cantidad de capital dispuesto y que descontados los intereses remuneratorios y demás conceptos (al ser nulo el total contrato) siga debiendo aún al demandante. En tal situación que ahora se ignora, lo incongruente habría sido estimar lo pedido en el recurso de apelación, que es la desestimación de la demanda de INVESTCAPITAL.

O bien, en palabras de la SAP de Barcelona sec 13ª del 03 de febrero de 2023 ( ROJ: SAP B 505/2023 - ECLI:ES:APB:2023:505 ) en supuesto en el que es INVESTCAPITAL la que apela, y con la única diferencia de que además había reconvención pidiendo la nulidad de pleno derecho, razonando en este mismo sentido:

" SEGUNDO. -Planteada la controversia en esta alzada en la forma expuesta en el fundamento precedente y revisado lo actuado, puedo avanzar que el recurso debe ser estimado en parte, pues considero que, efectivamente, la juzgadora de primer grado incurre en cierta incongruencia, no tanto en sus argumentaciones, sino al trasladar al fallo de su resolución los argumentos que ella misma desarrolla en el cuerpo de la sentencia, lo que, como ser verá, solo tiene trascendencia real para la condena en costas.

Debemos partir de la premisa, que en esta alzada ya es aceptada por todas las partes, de que, al haberse declarado la nulidad del préstamo concedido, por usurario, (declaración de nulidad que ha devenido firme), el prestatario estará obligado a entregar tan solo la suma recibida, de modo que solo puede ser condenado al pago de cantidad si con los pagos ya realizados por todos los conceptos siguiera existiendo un saldo favorable a la prestamista (en este caso, su cesionaria). Por el contrario, correspondería al prestamista devolver al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.

Así las cosas, lo cierto es que en la fase declarativa de este litigio las partes no han aportado los datos de los pagos y los cargos correspondientes, con lo que no ha sido posible efectuar en esta fase procesal la liquidación de la operación teniendo en cuenta la declaración de nulidad. Por ello, la jueza a quo remite a las partes a ejecución de sentencia para llevar a cabo dicha liquidación mediante la articulación del correspondiente incidente contradictorio, esto es, con intervención de ambas partes.

Y, desde luego, no cabe, como parece proponer la recurrente, que los cálculos de la liquidación se realicen en el propio escrito interponiendo el recurso de apelación unilateralmente por INVESTCAPITAL. Por ello no puede acogerse en esta alzada que se revoque la sentencia para estimar parcialmente la demanda, pero por la cantidad que ahora propone la apelante.

Lo cierto es que hasta que no se liquide la operación, e insisto, ello ha de tener lugar en el incidente correspondiente en fase de ejecución de sentencia, no es posible conocer con certeza a cuál de las dos partes contratantes puede favorecer el saldo resultante.

Pues bien, ante esta situación es claro que la demanda debe ser parcialmente estimada pues, aunque es seguro que, por razón de la nulidad del contrato declarada, nunca se estimaría íntegramente la demanda por todo el importe inicialmente reclamado (5.518.-euros), también es cierto que no cabe descartar la eventualidad de que el saldo resultante sea favorable a la actora porque todos los pagos realizados por la prestataria por todos los conceptos no sean suficientes para cubrir el capital prestado.

Por lo que se refiere a la demanda reconvencional (que fue admitida a trámite en resoluciones que en esta alzada no se cuestionan), lo cierto es que la sentencia apelada acoge las pretensiones de nulidad del contrato con el doble fundamento antes señalado (falta de transparencia y usura), lo que, sin duda, lleva a estimar la pretensión reconvencional, con independencia de la necesidad de la misma.

Ahora bien, por las mismas razones antes expuestas, la estimación de la demanda reconvencional debe reputarse también parcial, pues no puede afirmarse que tal nulidad exima a la Sra. Rosario de toda obligación de pago, ya que es posible, como he dicho, que imputados todos los pagos por ella realizados a amortizar el capital prestado, quede una deuda a su cargo, lo que comporta revocar la sentencia en lo relativo a cómo se debe trasladar al fallo este pronunciamiento, para, como digo, considerar parcial la estimación de la reconvención.

En consecuencia, teniendo en cuenta la estimación parcial tanto de la demanda inicial de las actuaciones como de la reconvención, en cuanto a las costas causadas en primera instancia, cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad (ex. Art. 394 LEC ), debiendo revocarse la sentencia también en cuanto a este pronunciamiento."

Y falla estimando parcialmente el recurso de apelación INVESTCAPITAL LTD y "ESTIMANDO PARCIALMENTE tanto la demanda interpuesta por INVESTCAPITAL LTD contra Dª. Rosario como la demanda reconvencional interpuesta por la representación de Dª. Rosario contra INVESTCAPITAL LTD ,

1º) Confirmo la declaración de nulidad del contrato de préstamo existente entre las partes, por usurario, por lo que la prestataria estará obligada a entregar tan sólo la suma recibida en concepto de principal.

2º) La liquidación del contrato derivada de la anterior declaración de nulidad se llevará a cabo en ejecución de sentencia, de modo que, si con los pagos ya realizados por todos los conceptos siguiera existiendo un saldo favorable a INVESTCAPITAL LTD, la Sra. Rosario, deberá abonar la suma resultante a la anterior. Por el contrario, correspondería a INVESTCAPITAL LTD devolver a la prestataria lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido y los pagos ya realizados, excediera del capital prestado.

3º) Todo ello imponiendo a cada parte sus costas procesales de la primera instancia y las comunes por mitad, y sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta segunda instancia."

Por lo razonado hasta aquí, no incurre la Sentencia de instancia en incongruencia, pues condena a la demandada a abonar a la demandante la cantidad prestada (como de infiere del art 3 de la Ley Azcárate), pues cuando menos existirá estimación parcial de la demanda al ser lo único acreditado en esta fase declarativa que ha recibido y dispuesto el demandado determinadas cantidades. Todo y que dicha cantidad podrá resultar inferior por mor de los pagos hechos en su caso por el demandado (los cuales no se han acreditado en la fase declarativa en la instancia al no practicarse prueba alguna al respecto, y siendo que incluso en la oposición en momento alguno dice la demandada haber devuelto todo el capital dispuesto) cuestión esta incierta en la fase declarativa.

Por eso la necesaria cuantificación se difiere por la Sentencia apelada a ejecución de Sentencia, para fijar en la misma "la determinación concreta del capital que se haya de devolver" computando al efecto la totalidad de pagos hechos por el demandado que no sean capital (como se infiere del citado art 3), por lo que procede desestimar el recurso al ser correcta la parcial estimación de la demanda y la ausencia de condena al pago de costas en los términos indicados en la Sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- De c onformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , por desestimación del recurso con condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso